宋例适用程序研究

2015-04-02王文涛

山东社会科学 2015年1期

王文涛

(华东政法大学，上海200042)

法史学界现有的宋例研究多从例的性质、编例情况等静态史实的角度研究进行研究，但是须知宋例是在宋人司法行政的动态活动中直接被运用。目前，宋史学界的研究已经呈现了新的研究趋势，即从微观动态的角度研究具体的运作机制和细节，将宋代行政司法机构作为一个有机的整体来看待，最大程度还原了宋人政治生活的原貌。这样的研究方式是值得法史学界借鉴的。下面本文也试图从微观和动态的角度探讨宋例适用程序的相关问题。

一、遇事检例

宋代实践中随时产生的例的数量将是非常庞大的，即使宋人对包括例在内的各种法律形式会作频繁的修纂，但实务中也不可能随时掌握法律变化的情况，所以在条法叠出、事例繁多的宋代，检索的工作是必不可少的。

(一)检例的必要性和常态化

范文正公奏议中有一篇《奏乞下审官院等处应官员陈诉定夺进呈》，其中提到:

臣窃见京朝官使臣选人等进状，或理会劳绩，或诉说过犯，或陈乞差遣，其事理分明可行可罢者，则朝廷便有指挥，内中书枢密院未见根原文字及恐审官三班院流内铨别有条例，难便与夺者，多批送逐司。［1］

在其中我们发现，在处理各地使臣选人的人事问题时，当时作为最高行政机关的中书门下和枢密院会“恐审官三班院流内铨别有条例”，所以对某些陈请不敢作出决策，作为国家行政中枢的中书和枢密院居然无法掌握其他机构的法规条文，史料中显示出的对于法规条例不明的这种顾虑让我们今人有些惊诧，同时也证明了检索法例的必要性。

检例既然如此重要，也就成了宋代司法行政的工作中的常态。

欧阳修在《论吕夷简札子》中指斥吕夷简:

以夷简为陛下宰相，而致四夷外侵，百姓内困，贤愚失序，纲纪大隳……今虽陛下推广仁恩，厚其礼数，然臣料夷简必不敢当，理须陈让。臣乞因其来让，便与寝罢，别检自来宰相致仕祖宗旧例，与一合受官名。［2］

在文中欧阳修在要求皇帝在吕夷简谦辞受太尉致仕的恩典的情况下不要坚持授予，而是“别检自来宰相致仕祖宗旧例，与一合受官名”，在这里，对于致仕宰相授予荣誉的做法，是要在以往的做法中检寻例子的。当然，这篇文章是有政治斗争背景的，但从侧面也可以反映一般处理这类事务时，肯定要检寻先例，因为一方面致仕宰相除授恩典未必有法规，完全是按照皇帝个人喜好，另一方面，以往除授恩赐的事例必然很多，必须检索方能统括。

(二)检例的方式和要求

如上所述，检例是行政决策过程中不可或缺的重要一环，那么要研究宋人司法行政程序，检例就成了无法回避的问题。对于这个问题，前人的研究中给予了一定的关注，如宫崎市定先生在其《宋元时代的法制和审判机构》一文中较早关注了宋人刑事审判环节中检法的重要性，他在文中描述了宋代地方司法机构中专门设置官员负责检索法条的工作，同时提到中央的大理寺也有类似的职务分工［3］，此外，国内学者郭东旭在其《宋代法制研究》一书中也也将检法作为刑事审判程序的一个环节进行了叙述［4］。虽然他们都是以检法为名目做的探讨，但我们认为这里检例必然也是检法的一部分，

《庆元条法事类》卷七十三中记录了相关的规定

诸事应检法者，其检法之司唯得检出事状，不得辄言与夺

检法的要求当然适用于检例，而其尤其是该书同卷前一条记录内容就是，

诸勑令无例者从律，律无例及例不同者从勑令。［5］

这段虽然说的是律和敕令的关系，但其中提到例的字眼，例的渊源就包括敕令和包括律在内的法规，前条所引的“检法”，在形式就是检“敕”和“律”这类的法，而在实质上就是检的“敕”、“法”中的“例”，也正是因为这个原因上述的两条都是作为《庆元条法事类》中“刑狱门”的“检断”一项下的，相互关系可见一斑，其实单看这一项的名称“检断”足以看出，“检”和“断”在刑名案件中是两个并列同等的程序，必先检出，方能处断。而回到刚才所引的法条可见，正因为“检”和“断”的重要性，宋人认识到必须保持两个程序上的相互牵制才能保证审案的公正，所以规定检法者只能检出事状法例，不能作出判断，实际上这一制度安排是宋人一贯的思路。在今日从事法律实务的人都知道，处理案件最重要的就是两个环节，一为事实认定;二为法律适用，两者是处断裁判的基础，而宋人就分别在这两个环节上分别贯彻了上述的思路，如果说在审查案件事实时宋人设置了“鞠谳分司”制度，那么法律适用环节，就是上述的“检断分责”。

当然宋人检例的目的不限于断案，而在行政领域中检例与用例又反映出一定的灵活性，比如，包拯在一则奏议中提到，

臣先曽上言，广南东西两路诸州元无职官处各令置一员，闗掌郡事，寻蒙降指挥下铨司，至今未闻有人注拟，虽该赦恩放选，又例注家便及次逺。以岭外遐僻惮其地逺，兼访闻两路阙额甚多，其十数年无正官处并差土人充摄官……窃见顷年以来广南阙官，遂于江浙就移两任四考巳上簿尉充彼处县令，自后因循不行，欲乞特降指挥，令铨司检详旧例，于江浙荆湖等处近广路分诸州簿尉中，选无公私罪犯两任五考巳上，就除权职官，四考巳上就除县令，便令赴任，如此则(阙)官无由幸免，异俗得以辑宁。［6］

从这里来看包拯为了解决边远地区无官可派的情况，特地查找到了以往从江浙地区的地方属官中挑选人员派往边远地区的办法，他不但检出了这个例，希望铨司能够操作，而且还在此基础上进行了细化，原来只有关于两任四考的人员前往任县令的情况，欧阳修在此则做了扩充，两任五考以上的直接除授权职官，四考以上的除县令。说明在检例的基础上，到了具体使用的时候可以根据需要进行调整，使之适应实际需要，这也是检例的初衷。

二、拟进贴例

经过了检例的程序之后，被检出的例又如何进一步被运用到司法行政事务当中去呢?下面一则史料中可以看出端倪:

元丰八年十一月一日，刑部言:“被旨:六曹、寺、监检例必参取熙宁、元丰以前，勿专用元祐近例;旧例所无者取旨。按□降元祐六年门下中书后省修进《拟特旨依断例册》，并用熙宁元年至元丰七年旧例，本省复用黄贴增损轻重。本部欲一遵例册，勿复据引黄贴。”诏:“黄贴与原断同，即不用;内有增损者，具例取旨。”［7］6470

从中看出，六曹寺监的工作都要涉及检例，而所检的限于熙丰以前旧例，而这里的熙丰旧例就是后面的《拟特旨依断例册》，也就是说这些被检出例是在一部名为《拟特旨依断例册》中的，从名字来看编辑这部例册的目的是为了“拟、断”。所以可以推测出检出的例自然被用于“拟断”案件。宋会要中的另外两则史料也印证了这一推测:

臣僚复建言:“窃详编类之意，盖为刑部进拟案引用案例。高下用情，轻重失当。今既未成书，不免随意引用。乞下刑寺根究节次立限之后如何编类，再立严限，专委官看详。”［7］6485

淳熙三年五月二十五日，诏:“……案别无疑虑，依条申省取旨裁断外，如有情犯可疑，合引例拟断事件，具申尚书省参照施行。”［7］6487

从第一则可见，编类案例的目的就是为了刑部“进拟案引用案例”，也就是作为进拟案件时作为引用为依据的案例。而第二条则显示，对于情犯可疑的案件，要“引例拟断”，这里直接用了“拟断”的讲法，而且是引例拟断，将上述三则史料联系来看，检例之后，所得案例就是用于拟断、拟进案件时作为依据进行引用的。

那么，“拟断”、“拟进”又是什么样的概念呢?

沈括在《梦溪笔谈》卷一中谈到:

本朝要事对禀，常事拟进入画可，然后施行，谓之进熟状。［8］

从中可以看到三层意思，首先，“拟进”是一种向皇帝禀报事务由其决定的程序;其次，“拟进”与“对禀”相对应，是针对常事，也就是一般事务的，而如果是军国大事，要“对禀”;再次，“拟进”后取得的皇帝反馈是“画可”，可知，拟进的内容不是单纯将事务向上禀报，必须同时上报初步的处理意见，所以皇帝要只做允许和不允许的决定，不必再详细汇报和讨论;最后，在程序上，常事经“拟进”的程序叫“进熟状”。所以前述的“拟进案”也就是向皇帝汇报取“画可”的案例，“拟进”的时候，也已经给出了处断意见，之所以要引用案例，是为了让皇帝在直接对给出的处理意见画可的时候能够看到依据。

下一则案例进一步说明了刑事案件中拟进和用例的情况:

绍圣三年五月二日，中书侍郎李清臣言:“先皇帝创立官制，元定三省规摹，中书省取旨，门下省审覆，尚书省施行，盖以互相关察。日近尚书省官侵紊职事，将生事文字合送中书省取旨者更不送中书省，便于尚书省将上取旨，画定指挥，签书押送中书省降敕。……”先帝官制:无条上中书省取旨，有例无条具钞画闻。钞书尚书省与本曹官奏上，付门下省覆讫施行，不由中书。时清臣为中书侍郎在告。尚书省以刑部狱案钞内有所拟轻重未当，合行增损，贴改进入，尚书省职也。［7］2344

从史料可见，这其实是绍述期间新党内部李清臣和章惇之间争斗的事例，李清臣作为中书侍郎上奏弹劾章惇，提出章惇负责的尚书省作为执行机关，没有按照神宗的官职规定将需要向皇帝上奏取旨的事件都通过中书省，而是自行从尚书省直接上奏，而且是“画定”，也就是作为“熟事”直接给皇帝画可，架空了中书省。但是会要对此进行说明，按照神宗官制，事务上奏并非全部需要经过中书省，那些“无条”(结合下文其意义应为无例也无条)的事务，也就是没有任何依据可循的事务，由中书省上奏，而“有例无条”的则由尚书省“具钞画闻”不必经过中枢。这里的“具钞”应当是用“奏钞”的方式上奏皇帝的意思。

“奏钞”自唐代以来也是上奏皇帝的一种文书，《新唐书》记载，它是门下省的一种文书:

凡国家之务，与中书令参总，而颛判省事。下之通上，其制有六:一曰奏钞，以支度国用，授六品以下官、断流以下罪及除免官用之［9］

从内容看奏钞事包括官员任命和刑事司法事务的，到了宋代，其作用就是从尚书省经门下省复议上奏皇帝的文书:

吏部拟注官过门下省，并侍中、侍郎引验讫奏，候降送尚书省。若老疾不任事及于法有违者，退送改注，仍于奏钞内贴事因进入。［7］2340

这一过程显然是不需要通过中书省的。而“画闻”则是取皇帝画可的意思，再结合史料末尾的内容，本次的奏钞也正是尚书省需要将刑部的一件案例上奏皇帝。这里的刑部“狱案钞内有所拟轻重未当”，实际上就是上述史料所说的“拟进”。这则新党相争的事例给我们复原了刑部用例奏钞取旨的程序。尤其是史料中提到用奏钞直接上奏的标准正是“无条有例”的案件事务，所以刑部所拟的这件刑案必然是因为经过检索后发现有例可循，所以作为依据附在拟断的意见中，但尚书省认为拟断不当，又加上了贴黄，最后以奏钞的形式上报给了皇帝。

在另一则史料中对于上述奏钞、拟进和用例的关系也有较明确的表述

(司马)光上奏曰:于杀人者虽荷宽恩，其被杀者何所告诉?非所以禁制凶暴、保安良善也。乞今后应奏大辟，刑部于奏钞后别用贴黄声说，情理如何可悯，刑名如何疑虑，今拟如何施行。门下省审，如何委得允当，如有不当及用例破条，即奏行取勘。”［7］6618

司马光建议刑部在奏钞之后用贴黄明确给出从轻处罚的理由，以及拟定的处理意见，而且通过后面的“用例破条”一句可以看出，奏钞之中必然包括有例作为依据，而这种依据一旦使用不当就会遭受处罚。

三、取旨裁决

史学界研究认为拟进画可的程序基本上都是针对细务的，对于按照拟进的事务皇帝未必会亲自留意，有可能直接交给内尚书省的女官直接处理，有些奸权之相，往往利用这一点将一些大事冒充熟状进程，蒙混过关。［10］对于上述描述，我们认为在刑案的领域可能还有进一步讨论的余地。对于有些案件，我们认为皇帝可能会如上述的描述一样，简单过目，或者交内尚书省直接处理。比如:

七月十七日，枢密院言:“诸路部送罪人赴阙者，皆令军头司引对，颇为烦细。望止令本司依例降配。”帝曰:“朕虑其间或有枉滥及情理可矜者，令银台司自今诸处送到罪人，并先取审状，送枢密院进拟，付军头司施行。其情涉屈抑者，不须取状，即令引见。”［7］6601

这里，枢密院的建议是为了免去逐一引对的麻烦，希望皇帝允许本司直接对罪人进行处断，但是皇帝认为，这些人中有的可能涉及情理冤屈的，那样处理未免草率，所以要求以后先将所有人的案卷交枢密院审查，枢密院做拟进，对于那些情理可能冤屈的人员需要军头引见司引见，但可以推测，对于那些并非有上述情节的人员，可能就按照一般拟进的程序，作为细务处理了。

但是根据现有看到的史料，我们发现有许多在刑部法司拟进案件之后引起了包括皇帝在内相关方面争论的事例，这说明很多刑案在被贴例拟进之后，是要经过皇帝亲自裁决的，甚至会要求相关机构和臣僚进行集议。

淳熙九年正月二十四日，诏军人詹保特贷命，决脊杖二十，刺面，配海外州军牢城收管，永不放还。保先因殴死叶先贷命配道州，逃窜归，庸顾张彦文家，因赵汝谐醉酒，执刀欲杀彦文，保劝止之，并欲杀保，保遂以木檐打汝谐右足致死。法司拟罪当死，后省言保冒不测以救顾主之死，本无杀汝谐之心，据其所为，犹是果义，故贷之。［7］6713

对于詹保，法司是拟判处死刑的，但是后省则认为他是为了救雇主，并无谋杀之意，不应论死罪，该事发生在南宋，后省此处是门下、中书外省的称呼，也就是说该案惊动了行政部门参与集议。

绍熙年间，还发生过抓捕到一名金国入境的“北人”的事，此人不但盗窃财物，还杀死了前来抓捕的官人。刑部拟定:

合斩刑上定断，葛邲奏曰:“且令土牢拘管。”陈骙奏曰:“若此等人，不知拘留为是，且牒还为是?”上曰:“令牒还对境，亦示我包容之意。”［7］6715

对于这件特殊案件，明显是经过集议程序了，不同的大臣各执一词，最终皇帝考虑到案件的特殊性决定将其遣送出境。

［1］［宋］范仲淹:范文正奏议，卷上《奏乞下审官院等处应官员陈诉定夺进呈》［M］．台北:台湾商务印书馆影印本，文渊阁四库全书(427)，14．

［2］［宋］欧阳修:文忠集．卷100［M］，台北:台湾商务印书馆影印本，文渊阁四库全书(1103)，48．

［3］［日］宫崎市定:宋元时代的法制和审判机构［A］．刘俊文．日本学者研究中国史论著选译［C］．北京:中华书局，1992，252．

［4］郭东旭:宋代法制研究［M］．保定:河北大学出版社，2000:580．

［5］庆元条法事类，卷73［M］．上海:上海古籍出版社，2002:续修四库全书(861)563．

［6］［宋］包拯:包拯集［M］．合肥:黄山书社，1999．85．

［7］［清］徐松．宋会要辑稿［M］．北京:中华书局，1957．

［8］［宋］沈括:梦溪笔谈［M］．北京:中华书局，2009:30．