民事二审不开庭审理程序的新开展——寻求诉讼效率与程序保障的平衡点

王晓 甘国明

(沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 110034;沈阳市中级人民法院，辽宁沈阳 110015)

民事二审不开庭审理程序的新开展
——寻求诉讼效率与程序保障的平衡点

王晓 甘国明

(沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 110034;沈阳市中级人民法院，辽宁沈阳 110015)

迅速、经济裁判的基本要求与保障当事人的基本程序权利之间存在冲突、对抗的紧张关系，我国民事二审不开庭审理程序就充分反映了此两项基本要求的冲突与调和。因此，在肯定不开庭审理程序效率性价值的同时，应注意保障当事人的程序权利。重点应加强不开庭审理程序的公开性，合理发挥合议庭作用，保障当事人听审请求权以及当事人适用不开庭审理程序的选择权。

不开庭审理;效率;程序保障;程序选择权

一、问题的缘起与指归

民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。①［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，译者前言第3页。人类解决纠纷的视角已从关注诉讼结果的公正转换为程序的公正。对我国这样一个重实体轻程序的国家，引入和强调程序公正具有不可估量的理论与实践意义。但另一方面，我们又强调效率优先兼顾公平，不能藉口提高诉讼效率而破坏程序的公正，更不能以程序公正为名而无视、甚至牺牲诉讼效率，因为“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判”②［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第55页。。在民事诉讼领域，如何调和相对立的基本价值及理念的冲突，往往系最为困难但很重要的根本课题，就相关冲突的基本价值及理念的最佳平衡点的探索，自然成为大多数民事诉讼法学者所终生苦思追求的目标。③黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第263页。迅速、经济裁判的基本要求与程序保障之间的冲突、对抗便是背反紧张关系的一种。

我国民事诉讼二审不开庭审理程序就充分地反映了此两项基本要求间的冲突与调和。就效率性方面而言，第二审法院可以就上诉案件不经过开庭审理而直接做出裁判，在现今司法资源不足，案多人少的现实情况下，有助于提高办案效率。但不经过开庭审理而径行做出裁判又使诉讼当事人无法充分参与到二审程序过程中，无法明确预见诉讼结果，裁判结果易于造成对诉讼当事人的突袭。由于在司法实践中，民事二审不开庭审理程序运行存在不符合公开、对席、口头、直接等程序保障要求的弊端，此种审理方式经常成为学界批评的对象。④学术界对于民事二审案件径行裁判制度的批评参见曹守晔:《论民事诉讼第二审程序的改革》，《人民司法》1999年第3期;胡法俊:《民事上诉案件不开庭审理有弊端》，《江苏经济报》2004年1月14日。我国司法改革注重对外国“先进”制度和理念的移植借鉴，追求理论上的完备与“自圆其说”，而对中国问题关注较少，无法构建真正适合国情的制度，即使移植的制度也常常“水土不服”。因此，仅仅从理论上建构“美好的”制度是远远不够的，回到中国问题，回到司法实践，回到现实世界，这是任何研究不可逾越的必经之途。⑤徐昕、徐昀:《非正式开庭研究》，《比较法研究》2005年第1期。我们应当且只能针对现实提出适当的解决方案。因此，应从我国民事二审不开庭审理程序实践入手，探索该程序实践运行现状、成因、优势、困境等问题，进一步审视诉讼中的各种程序保障手段，为完善我国民事二审不开庭审理程序运作指明发展的方向。

二、民事二审不开庭审理程序演变

2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》(以下简称新民诉法)第一百六十九条规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”①参见《民事诉讼法》第一百六十九条。这一条文是关于我国民事二审审理方式的规定。审理方式是一个内涵颇有争议的法学概念，有的学者对于审理方式的论述包括了审判组织的设立，审理形式的选择，审理地点的确定以及审理期限这样一个繁杂的体系;②柴发邦主编:《民事诉讼法学》，北京大学出版社2000年版，第249页。也有学者仅仅就审判的形式对审理方式做一个狭义的界定。③常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第307-308页。这些学术观点提示我们，在考量审判方式的时候，应该重点把握审判组织这一关系案件审理的主体要件，以及审理形式这一决定双方当事人的主要法庭行为的核心，才能较全面的展现审理方式的全貌。④常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第645页。在上诉审中，审理方式的评价对象已被上诉人请求汇聚得更集中，因此这时要求的审理方式就应当是把握审理范围的深度，即更近一步逼向案件的真实，这是整个上诉审意义的重心所在。⑤常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第648页。比较而言，采用开庭审理程序更具有交互性，其在上诉审的空间下由双方当事人进行新一轮的对垒，法官通过开庭审理能够对相关事实进一步查证，进而对一审程序中的事实认定、证据采用或者法律适用是否正确作出终局判断，以求得法律真实最大限度的接近案件的客观真实。但是，审理方式同样应是在上诉审救济利益、当事人利益和司法资源耗费这三个层面的最优化。⑥常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第648页。新民诉法第一百六十九条规定的上诉案件以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外就是为了实现这种最优化。

对于二审法院上诉审审理方式，2007年《民事诉讼法》规定:“对于上诉案件，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”⑦2007年修正的《民事诉讼法》条文。新民诉法将原来的“在事实核对清楚后”修改为“没有提出新的事实、证据或者理由”，也就是说对于上诉案件第二审法院经过阅卷、调查和询问当事人后，“对没有提出新的事实、证据或者理由”的，才可以径行判决，而不能笼统地“在事实核对清楚后”就径行判决。在当事人提出新的事实、证据和理由的情况下，通过开庭审理，在程序上保障当事人就新的事实、证据和主张予以阐述、说明以及抗辩的权利，避免当事人对于人民法院裁判公正性的怀疑。此修改是为了进一步保护当事人的诉讼权利和实体权利。⑧全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第282页。此外，立法机关也注意到这种开庭审理和不开庭审理的相对性，从而将“径行判决、裁定”修改为“不开庭审理”。

为防止不开庭审理程序因缺乏正式开庭的程序保障，而损害当事人程序以及实体权利，新民诉法规定的二审不开庭审理程序具有以下特征:首先，二审不开庭审理程序实行合议制。根据我国的二审终审制度，二审程序承担着继续审理与审判监督的职责，且从程序设计要求而言，二审程序一律适用合议制审理。因此，作为二审特殊审理方式的不开庭审理程序，同样适用合议制度，其最终的裁判必须经过合议庭的评议并以合议庭的名义作出。其次，二审程序不进行开庭审理。与不开庭审理相对的是开庭审理，开庭审理是指在法庭上，法官主持当事人和其他诉讼参与人进行法庭调查、法庭辩论，并在此基础上进行合议庭评议和宣判。民事诉讼法规定不开庭审理这种特殊方式主要目的在于提高民事二审的诉讼效率，因此对“没有提出新的事实、证据或理由”的案件，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，合议庭在评议之后即可作出裁判。最后，阅卷、调查和询问当事人是二审不开庭审理的必经程序。在“阅卷、调查和询问”环节中，法官可以就当事人争议的焦点和关键性问题进行调查、询问诉讼意见，以保障当事人最低程度程序权利的实现。通过这一必经程序，法官不仅可以与当事人进行直接接触，进一步了解明晰当事人的诉求，而且必要时可以给当事人互相辩论的机会，以便于审查认定证据、查清案件事实，弥补不开庭审理的弊端。

三、民事二审不开庭审理程序被普遍适用的原因

在司法改革不断深入、正式开庭制度日益完备、强调以公开、对席、口头、直接、集中等原则为基础的现代型开庭审理为中心的今天，民事二审不开庭审理程序为什么被普遍适用，其原因主要有:

(一)法律规定适用二审不开庭审理程序标准的主观性，是该程序被普遍适用的“合法”性基础

最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条规定，径行裁判的适用范围主要有如下几类案件:一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;原审裁判认定事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件;原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。①参见最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条。分析上述司法解释并结合2007年《民事诉讼法》第一百五十二条的规定，我们不难发现，关于二审不开庭审理程序适用的立法衡量标准是以“事实清楚”为基础的。即只有“事实清楚”的上诉民事案件，二审法院才能不开庭审理而直接做出裁判。但是，法官对案件事实的认识是其对当事人陈述、举证活动所获得的信息进行分析、归纳、整理的结果。由于法官也是常人，法官的个性以及对法律的理解和认知水平等因素均影响其对案件客观事实的认识。不同的法官对不同证据及当事人陈述的效力、性质会产生不同的内心确信，从而对当事人主张的案件事实的认定得出不同的结论。因此，对于案件“事实清楚”的认识本身具有主观性，这使二审法官可根据自己的主观认识来判断所承办案件是否属于“事实清楚”，从而决定是否适用不开庭审理程序。

(二)二审案件结案压力大是二审不开庭审理程序被广泛适用的现实基础

通过分析《人民司法·应用》2009年至2013年全国二审案件有关数据可知，每年民事二审案件数量均占二审案件总数量80%以上，每年民事上诉案件占一审案件结案数的8%以上，有的年份竟超过了10%②数据来源于:《人民司法·应用》2010年第5期第36页、2011年第7期第37页、2012年第5期第35页、2013年第7期第54页、2014年第5期第110页。。民事二审案件的绝对数量的大幅增长，使二审法官的结案压力越来越大。以S市中级人民法院为例，通过分析2010年至2012年该院审结的民事二审案件数量以及审理民事二审案件法官的数量关系，可知，面对结案压力，在法官数量、司法资源不能及时与案件增长相适应的情况下，要求二审案件全部开庭审理，显然是不现实的。例如2012年，该院由三名法官组成的一个合议庭，全年审结二审民事案件249件。如果全部二审案件均开庭审理，那么每名法官实际参与开庭审理的案件也是249件，该数字大约相当于每名法官每一个有效工作日参与开庭审理一个二审案件，同时二审法院法官还需要审理数量可观的一审案件，每天还要传唤当事人、调解案件、合议案件、草拟判决、宣判和送达等大量工作。因此，面对二审案件的结案压力，二审法官会不约而同地采取不开庭审理方式处理案件，尽量不会麻烦合议庭其他成员“陪坐”正式开庭。

(三)民事二审不开庭审理程序所具有的效率性价值，是二审法官采用该程序的最直接原因

效率是某种情形下总成本与总收益之间的关系，不开庭审理程序具有将诉讼成本降到最低限度，而总收益不变的优势。与二审正式开庭审理相比，不开庭审理程序的运行简单、便捷、灵活，使诉讼程序更加紧凑。由一名承办法官组织询问、质证、调查等，省去合议庭其他人员“陪审”，其他成员可以节省出时间办理自己承办的案件，节省大量人力和时间成本。适用不开庭审理程序，能使当事人在相对短的时间内行使诉讼权利来保护自身权益，不至于因为烦琐冗长的诉讼程序望而却步，放弃上诉权利，也可以使其尽早的从诉讼中摆脱出来，恢复安定的生活，摆脱诉讼之累。不开庭审理程序在减少诉讼成本的同时，往往并不影响法院和法官获得案件的信息，即收益往往并不减少。在询问程序中，二审法官可以就案件事实与法律争议对当事人进行询问，听取当事人的陈述及发表辩论意见，所获得的案件信息并不比正式开庭更少。并且，在询问程序中更容易形成非对抗的、和缓的纠纷解决氛围，有利于减少当事人的对立和矛盾，促进纠纷的及时解决。从成本与效益比较分析来看，不开庭审理程序具有更大的效率优势。面对二审法院存在积案的压力，不分案件繁简、当事人的上诉理由等情形，对上诉案件都开庭审理，势必造成不必要的资源浪费。因此，对部分上诉案件适用简单快捷的不开庭审理程序进行审理，不仅可以提高诉讼效率，也可以使审判力量分配和使用趋于科学化、合理化，从而在根本上解决有限司法资源与不断增长的民事上诉案件数量的矛盾。

四、民事二审不开庭审理程序实际运行中存在的问题

不开庭审理是与正式的开庭审理相对而言的，一个完全意义上的“开庭审理”在外观上应该达到以下的条件，即:依法定程序进行了事先的送达和为了实现公开审判原则而提前公告;合议庭成员全体到庭主持审理;由书记员做正规的庭审笔录;在法院内的法庭上进行审理;审理原则上按法定的顺序进行;法官身着制服或法袍就座。①王亚新:《实践中的民事审判(续)——四个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第6期。由于我国民事诉讼法对于民事二审不开庭审理询问程序的进行缺乏明确的规定，询问程序完全由二审法官自行掌握。司法实践中，进行询问往往只有承办法官一人参与，通知当事人一般也无须书面传票通知，询问场合也较为随便，询问程序的笔录往往表现为谈话、调查、询问、问话、质证、调解笔录等。由于缺乏明确规范的民事二审不开庭审理程序的规定，在实践中使得这种特殊的审理方式存在一些明显或严重的问题。

(一)二审不开庭审理程序规范的缺失易损害当事人权益

二审不开庭审理程序在给当事人创造便利条件和诉讼效率的同时，因程序保障机制的不足，也给当事人产生了“不公正”、“程序性差”、甚至影响案件的公正处理等印象。例如，在实践中，询问程序中一些法官往往会接受单方信息从而有可能导致先入为主，而不利于作出公正的裁判;一些承办法官自审自记，或者由书记员主持不开庭审理程序，严重侵犯了当事人“法定法官”审理的权利;特别是在电话询问的情形，不仅难以保障信息交流的准确性，也违反了对席审判原则。

(二)二审不开庭审理程序规范的缺失易影响判决的可接受性

由于径行裁判程序是在不开庭的情况下进行调查、质证，甚至存在个别询问当事人、证人的情形，整个询问过程缺乏正式开庭所要求的程序，这有可能使当事人及其代理人的辩论权以及陈述意见的机会得不到充分保障，从而可能影响判决的可接受性。

(三)二审不开庭审理程序规范的缺失易滋生司法腐败

在不开庭审理程序中，法官与一方当事人的信息交流对另一方当事人而言有可能不透明，一些法官有可能利用自己的信息优势和权力对当事人进行信息不对称的博弈，从而暗箱操作。一些案件的诉讼代理人(大多是律师)也主动上门找承办人“探讨”案情，影响了法院审判工作的透明度，从某种意义上对“人情案”、“关系案”起了程度不同的催化作用。

(四)二审不开庭审理程序规范的缺失易使合议庭独任化

现在法官实行案件个人承办制，即由一名法官或者主审人全程负责案件的审理，不仅包括确定案件的询问时间、案情的调查、案件的调解，而且还包括处理意见的提出、审理报告的撰写、判决书的草拟、制作等，并且，在现在积案压力加大的情况下，二审法院也往往对法官办理案件数量进行要求，因此，合议庭每位成员都有自己的任务，对于其他成员承办的案件缺乏关注的动力，其更多的时间和精力在于办结自己所承办的案件。从彼此“互惠”的角度出发，合议庭法官只有在极其特殊情况下才请示审判长对自己所办理案件进行开庭审理。在通常情况下，合议庭其他成员对于主审法官询问后作出的裁判意见一般都会表示同意，从而使合议庭合议的作用得不到充分发挥。

五、民事二审不开庭审理程序的完善建议

民事二审不开庭审理程序是加强法官诉讼职权的一种方式，但在现实运作中存在对当事人程序保障不足的问题，应以当事人程序保障为中心对民事二审不开庭审理程序加以完善。程序保障应具有两方面的涵义:其一，有关追求发现(客观)真实即达成慎重而正确的裁判的程序保障，程序主体可以藉此防止遭受发现真实的突袭裁判，而有机会获得更慎重、正确地裁判，以追求实体利益;其二，有关促进诉讼即达成迅速而经济的裁判的程序保障，程序主体可以藉此防止遭受促进诉讼的突袭裁判，而有机会获得更迅速、经济的裁判，以追求程序利益。②参见邱联恭:《程序选择权论》，国立台湾大学法学丛书2000年版，第5页。民事二审不开庭审理程序的具体实践不仅要达成迅速而经济的裁判，还要防止当事人遭受发现真实的突袭裁判。民事二审不开庭审理程序应在以下几个方面加强对当事人的程序保障。

(一)加强对双方当事人程序公开

审判公开这一重要诉讼原则的提出，具有鲜明的时代性和针对性。它是反对欧洲中世纪封建主义的司法专横、秘密审判和法官擅断的有力武器，在司法制度的发展史上有巨大的作用。①程味秋、周士敏:《论审判公开》，《中国法学》1998年第3期。审判公开原则反映了司法文明，使案件审理便于接受群众监督，有助办案质量的提升，促使人民法院保障当事人平等行使诉讼权利，对纠纷解决，以及宣传法制教育，预防纠纷，减少诉源具有重大意义。②参见杨荣新主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2001年版，第105、106页。

我国学界对于民事二审不开庭审理程序的批评大都认为这种审理方式违反审判公开原则。实际上，审判公开不能与开庭审理相等同，开庭审理只是落实审判公开制度的一种方式而并非是全部，民事二审不开庭审理程序也同样可以贯彻审判公开的要求。这就要求民事二审不开庭审理的询问程序一方面要向当事人公开，另一方面要向社会公开。向当事人公开具体做法主要体现在:(1)事实陈述以及举证公开，这要求当事人充分对等地了解对方的诉求与答辩以及所依据的有关证据。对于二审中主张的新证据要及时让对方了解，这样不仅有利于查明案件事实，而且能够有效防止诉讼中的“恶意突袭”，提高审判效率。(2)质证公开。在二审的询问程序中，双方当事人均应到场举证、质证，承办法官居中指挥当事人双方发问、质询。(3)认证公开。在询问程序中，经过双方当事人质证，承办法官对于明显不属于新证据或明显不合法或与本案无关的证据可以当庭认证的应当当庭认证，对于不能当庭认证的可以在合议庭合议以后将认证情况记载于二审裁判文书中，使当事人明了证据采信情况。(4)裁判结果公开。判决结果的正当性需要判决理由的正当性来加以说明，因此，判决理由的公开性对于裁判的正当性、可接受性尤为重要。

民事二审不开庭审理的询问程序向社会公开应做到:一是对法律规定应当公开审理的案件，法院应当依法在询问三日以前将案件案由、当事人姓名或名称、询问时间和地点等内容予以公告，并且允许社会公众旁听案件的审理。二是对于可以向社会公开的案件，允许大众传媒对案件的询问程序情况进行报道。民事二审不开庭审理询问程序的公开，需要禁止以下几种做法:书记员组织的询问程序、承办法官自审自记的询问程序、不提前至少三日的通知、只通知一方而进行的询问、电话质证、场合极端不适合的询问等。

(二)合理发挥合议庭作用

一般认为，合议制中和了法官的个性，并使其判断慎重且公正，而独任制强化了法官的责任感，并使事务处理得以迅速化。③［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第53页。在目前二审积案压力较大，审判人员在较短时间内不能及时扩充的现实情况下，二审案件全部开庭审理的制度设计并不符合现有司法资源的承受力。

为解决上诉法院法官数量不足、各上诉法院积案沉重的问题，法国半数以上的上诉案件只能采取报告法官方式进行辩论程序，即合议庭在一名报告法官主持和听取辩论程序的基础上对案件进行合议。在大多数上诉法院，对于一些比较简单的民事诉讼都是由报告法官单独主持辩论程序，在此情形下，准备程序和辩论程序的主持工作有可能全部由一名报告法官具体负责，而合议庭只剩下对案件进行合议这一单纯的任务。④张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第296页。

为了节约控诉(上诉)法院的人力，德国2001年《民事诉讼法改革法》在控诉法院引入了(不依赖当事人意思的)裁判法官。对于既不应当驳回控诉又不应当裁定发回重审的，每个审判组织都可以将案件移交给其中一个成员作为独任法官作出最终裁判。如果出于诉讼状况发生重大变化而使案件事实出现事实上和法律上的特殊困难，或者当事人一致(在共同诉讼中所有的当事人)申请，二审中裁判性独任法官必须将法律争议提交合议庭接管进行裁判。合议庭以裁定决定接管的，则法律争议在合议庭继续进行。独任法官此前实施的程序行为、当事人行为和证据结果仍然有效。二审独任法官只根据合议庭的分配进行审判。分配由控诉法院裁量决定，合议庭可以随时撤回分配。⑤［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第799-802页。

面对我国二审结案压力大的情况，二审不开庭审理程序得到广泛适用，但这又使合议庭出现独任化趋向。面对如此两难问题，可以借鉴法国和德国上诉审中的做法，在现有的法律框架内，由合议庭决定由一名承办法官主持二审案件的询问程序，组织质证、听取双方当事人辩论意见、进行案件事实调查等，将整个过程制作完整的询问笔录，并形成裁判意见后与其他合议庭成员进行合议。合议庭其他成员应在阅卷、查阅二审询问笔录后发表意见，合议庭无法形成多数意见的，应当决定由合议庭接管案件，重新组织正式开庭。

(三)保障当事人听审请求权

德国《基本法》第一百零三条规定，每个人在法庭面前都有法定听审请求权。听审请求权是一程序基本权，被谕为裁判程序的大宪章。①参见林祈福:《民事诉讼程序保障理论发展与释明权》，中国政法大学2005年博士论文。其基本功能在于给予当事人在合理的期限内以合理方式听审的机会，以增进纠纷解决的公正与精确。②熊跃敏:《民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，《中国法学》2008年第4期。

就民事二审不开庭审理程序而言，保障当事人的听审请求权就是要使询问程序符合“对席、口头、直接”原则，满足当事人以下最基本的程序权利:(1)受通知权。对于采取不开庭审理程序组织当事人询问时，可以通过电话、口信、传真、电子邮件等便捷方式，但是，对于不能通过便捷方式联系的，应当采用民事诉讼法所规定的方式向当事人送达通知，而不能不经送达而直接进行询问程序。对于一方当事人提供的陈述以及证据等承办法官应当向对方当事人进行通知，并且告知其有阅卷的权利。(2)陈述和抗辩的权利。二审不开庭审理进行过程中，应当保证双方当事人无论是以口头形式抑或书面形式，向法院和对方当事人陈述包括事实、证据、法律见解的机会和答辩的机会。这就要求在询问程序中应当保证双方当事人的“对席”，不能做单方询问。(3)法院的审酌义务。这项义务要求法官对于当事人的主张、陈述依法予以审酌而不能置若罔闻。这要求询问程序进行过程中，法官应当对于当事人的主张、陈述、举证作出相应的法律评价，共同协同发现真实、适用法律，对于不能及时向当事人说明的，在合议庭合意形成裁判文书中，应当对当事人的事实以及法律适用的主张进行评价和回应，即裁判文书中应当附理由。(4)禁止突袭裁判。所谓突袭裁判，主要是指法院违反法官关于事实上与法律上的阐明义务，而其裁判以当事人未受适当程序保障下所得的事实或法律见解为裁判的基础与依据，以致造成法院所为的裁判并非是当事人根据诉讼资料依通常情形所得预期裁判结果的意外效果。③参见姜世明:《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版公司2009年版，第85-86页。这要求不开庭审理中承办法官应就事实认定以及法律适用尽适当释明义务，例如应告知当事人在进行询问程序以后有可能不再开庭审理的情况、告知当事人在询问程序中有提出新证据的权利、应在询问程序中或裁判文书中适当公开新证、如果二审法官准备适用的法律与当事人争议的法律性质不同，法官应当适当公开其法律见解，听取当事人的意见等。

(四)赋予当事人二审程序选择权

民事诉讼当事人作为程序主体不仅有实体法上的处分权，也有程序法上的处分权。程序选择权就是源于当事人的程序处分权，赋予当事人程序选择的机会意味着保障当事人更有机会参与程序以影响“真实”的确定、“法”的发现及裁判的形成，使当事人不至于为了追求客观真实而不得不蒙受过大的程序上的不利益，避免过大或不甘愿的劳费付出。④邱联恭:《程序选择权论》，国立台湾大学法学丛书2000年版，第33-35页。民事诉讼中在实体利益与程序利益之间、发现真实与促进诉讼之间存在着紧张关系。但另一方面，这两种利益之间又具有可转换性，通过程序选择权，可以实现这两种利益的转换，或者牺牲一定的实体利益来换取程序利益，或者减少一定的程序利益来增进实体利益。如当事人可以通过选择降低真实发现的程度来追求诉讼的较快终结。⑤李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》，《中国法学》2007年第6期。

我国民事二审不开庭审理程序完全排除了当事人的程序选择权，是否适用不开庭审理程序完全取决于法院对是否“提出新的事实、证据或者理由”的判断，但是否属于新事实、新证据、新理由仍属于法官主观认识范畴，而这一标准的主观性仍会造成法院在司法实践中适用的随意性。赋予当事人对二审程序选择权，不仅可以体现对当事人程序主体地位的尊重，也可以扩大二审不开庭审理程序的适用范围，优化司法资源配置。因此，对于应当开庭审理的案件，当事人合意选择或者同意适用不开庭审理程序的应当适用不开庭审理程序。另外，对于当事人选择不公开审理案件或合意选择书面审理可以不经过询问程序的，二审法院应当予以准许。在目前涉法信访形势严峻的形势下，对于本应适用不开庭审理程序，当事人坚持要求二审法院开庭审理的，二审法院可以开庭审理。这样做的主要目的是牺牲程序的效率性价值，给当事人充分的程序保障，以吸收其对实体判决的不满，增强二审裁判的可接受性，以求真正做到“案结事了”。

(责任编辑:张婧)

D925．1

A

1003-4145［2015］01-0142-06

2014-11-01

王晓，沈阳师范大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士后，主要研究方向为诉讼法学、宪法学。甘国明，法学硕士，沈阳市中级人民法院助理审判员。

本文系辽宁省教育厅一般项目“民事诉权的保护与规制研究”(项目编号:W2014152)与沈阳师范大学优秀人才支持计划的阶段性研究成果。