海洋争端解决中的强制性仲裁制度——兼论中国在南海仲裁事件中的策略选择

王吉文

(江西财经大学法学院 南昌330013)

引言

随着“蓝色圈地运动”的风起云涌，各类海洋争端此起彼伏。由于科学技术水平的提高所引起的海洋利用能力的增强，海洋中丰富的各类资源日益成为国家未来发展进步的可靠保障;而且， 《联合国海洋法公约》 (以下简称《海洋法公约》)赋予沿海国家对某些海域的主权权利，也使得海洋在国家战略中的地位不断地凸显出来。正因如此，国际社会面对着因利益纠葛而不断增多的海洋争端。如何合理地解决这些纠纷，将是摆在争议各国以及国际社会面前的复杂课题。如果这些纠纷不能合理解决，不仅争议各国会陷于困境甚至冲突之中，也将给国际社会带来极大的不稳定因素。

近些年来，南海周边国家不断向中国基于“九段线”对南海诸岛和相关海域所享有的主权和主权权利提出挑战，不顾事实片面地划定其所谓的领海、专属经济区和大陆架，从而引发南海海域的所谓“海洋争端”。而为了摆脱国内政治困局，菲律宾政府不顾中国政府通过协商谈判等和平方式来解决相互间争议的倡议，也不顾中国反对任何第三方不当介入的善意立场，强行把争议诉诸国际社会，并刻意地选择《海洋法公约》中的仲裁方式，要求国际海洋法法庭组建仲裁庭，对中菲南海争议加以仲裁解决。对此，中国政府发表政治声明强烈反对菲律宾的单方行为，并向国际海洋法法庭发表声明，表示拒绝仲裁程序。尽管如此，国际海洋法法庭还是依据《海洋法公约》组建了仲裁庭。仲裁庭则指定常设仲裁法院为其书记官处，并制定了仲裁规则。就此看来，仲裁法庭似乎并不会因为中国强烈的反对声明而停止其工作，并且极有可能会在中国缺席的情况下进行仲裁程序，作出缺席仲裁裁决。虽然不能就此绝对地断言中国将因此获得一个不合理、不公平的仲裁裁决，从而面临尴尬甚至危险的境地，但是，缺席仲裁程序所导致的当事人主体的单一性可能将使实质公平难以企及。正是如此，对于这种未获得中国同意而强制进行的国际仲裁，中国必须给予强烈的关注，并予以审慎的处理。毫无疑问，正确地认知这种独特的国际强制仲裁制度，并因此合理有效地利用相关规则，充分便利地实施相应策略选择，对于中国主权利益的维护具有举足轻重的意义。

一 海洋争端中的强制性仲裁制度

(一)仲裁的协议性和自治性对强制性仲裁的影响

作为纠纷解决的一种机制，仲裁逐渐获得各国司法的肯定，这并非单纯因为它有利于纠纷获得合理、有效率的解决，而主要基于它是司法的有益补充，且具有民间性和自治性的性质。作为一种民间性的纠纷解决机制，仲裁方式所具有的程序灵活性、时间效率性、参与广泛性等特点可以有效地弥补司法程序的机械和僵化;作为一种自治性的纠纷解决机制，仲裁以当事人意思自治原则为其存在的基础，在仲裁的提起、仲裁庭的组成、仲裁程序规则甚至仲裁适用的法律等事项均有当事人充分参与的身影，当事人可以通过协议加以明确。因而，仲裁制度以仲裁协议为其存在的基础，对此，法国学者戴维(David)曾经指出:“在仲裁中，当事人预先将争议交给第三者来决断，由他来决定如何解释合同、如何解决争议。这样的合同要获得法律的承认和执行，应该满足一些严格的要求……同时，仲裁员的裁决必须建立在一个清晰的、毫无争议的仲裁协议之上。”［1］毫无疑问，仲裁的协议性基础使得它与司法所具有的强制性功能存在明显的不同，仲裁机构(仲裁庭)的权力来源在于当事人的授权，并不能自行设立或介入当事人的纠纷。正因如此，在仲裁领域，缺乏当事人的同意和参与的强制性仲裁难以被法律所承认，也难以获得当事人的赞同与支持。

在国际事务领域中，仲裁以当事人意思自治原则为基础的观念也同样被遵守。无论是在私法性质的国际民商事领域，还是在公法性质的国际法领域，国际性仲裁(根据行文需要，本文把它区分为“国际商事仲裁”和“国际仲裁”两类)同样沿袭了仲裁方式的协议性和自治性特点。在国际商事仲裁领域，1958年《纽约公约》①即《承认与执行外国仲裁裁决公约》，通常被称为1958年《纽约公约》。就强调书面仲裁协议是当事人提请仲裁的依据，也是仲裁机构或仲裁庭受理案件的唯一基础。而在国际法领域，受主权平等原则的制约，现行国际法规则通常要求争端当事各国应利用政治方法和法律方法和平解决国际争端。根据《联合国宪章》的起草报告，主权平等原则包括以下要素:会员国在法律上是平等的，会员国享有完整主权所包含的各项权利，会员国的法律人格和领土完整与政治独立必须得到充分的尊重，会员国应当根据国际法诚实履行自己的国际责任和义务［2］。按照这个原则规定，各国都是平等的，其他任何国家以及国际组织都应当尊重别国的主权和权利，因而，对于当事各国的各种争议，各国均享有平等的参与权并应受到国际社会的尊重和保障。而且，各国还对其主权行为享有司法管辖的豁免权。正因如此，那些依国际法设立的国际司法机构，并不是凌驾于各国主权之上的国际组织，也没有超越国家主权之上的权力。即使是依据《联合国宪章》设立的国际法院，其诉讼管辖权的行使也取决于有关国家的同意。

毫无疑问，在强调自治性和协议性的仲裁领域，主权平等原则更是一个制约其作用发挥的重要因素。在国际仲裁方面，以往的实践表明，由于缺乏国际常设仲裁机构，因而主权国家之间利用国际仲裁的行为都是相互同意的结果。所以，缺乏当事各国的同意和参与，这种临时仲裁是很难发起和进行下去的。而在常设仲裁法院成立以来，虽然具有了常设性的国际仲裁机构，但是常设仲裁法院长期都存在着案源缺乏的窘境。从20 世纪80年代开始，常设仲裁法院开始修改其仲裁规则，国家实体、政府组织、非国家实体甚至个人都被纳入其中，常设仲裁法院的受案情况才有了一定的改观，但是案件也主要以国际投资争议为主，涉及主权国家之间争议的情形较少。而且，这些为数不多的国家之间的仲裁案件也是各国协议同意的结果。所以，对于国际仲裁而言，主权平等原则要求当事各国均享有平等的参与权，缺乏各国的明确同意，仲裁很难进行。

(二)《海洋法公约》中的强制仲裁制度

国际法领域的强制性仲裁制度却在《海洋法公约》有关国际海洋争端的解决机制中获得了肯定。虽然《海洋法公约》第十五部分第一节“一般规定”中首先明确了和平解决争端原则的地位，但是，第二节马上就规定了“强制程序”的法律地位，而强制性仲裁制度的规定就明确在第二节“强制程序”之中。

第二节中的第287 条第1 款规定，缔约国应有权通过书面声明的方式在公约所确认的四种方法①即选择国际海洋法法庭、国际法院、依公约附件七组成的仲裁法庭、特别仲裁法庭四个机构之一来解决缔约国之间的海洋争议。中选择一个或一个以上方法来解决海洋争端。从这个条款的表面内容来考察，似乎是一个任择性强制管辖权规则:一方面，缔约国有权作出书面声明来进行选择，另一方面，缔约国可以在公约所列四种方法中加以选择。不过，根据《维也纳条约法公约》的上下文解释规则，联系《海洋法公约》第286 条的规定，可以发现它与国际法院的任择性强制管辖权规则是有差异的: “有关本公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节(即第二节)具有管辖权的法院或法庭。”所以，“根据公约第287 条第1 款，缔约国不是可以，而是必须对公约规定进行法律解决的法院作出选择，依据事实接受一些法院的强制管辖。”［3］当然，依据该条规定，国际仲裁虽然总体上也属于强制管辖的系列，但是由于所涉的仲裁方式只是四个可选择的争议解决机制中的一种，所以，这种强制性仲裁的性质似乎并不明显。

不过，第287 条第3 款和第5 款规定就完全地展现出了国际海洋争端仲裁的强制性特征。第287 条第3 款规定:“缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁。”第5 款则规定:“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，仅可提交附件七所规定的仲裁。”从内容上看，第3 款规定的是:如果缔约国未做出声明，则必须接受国际仲裁;第5款则继续补充规定:如果缔约国选择的是不同的解决方法，则也必须接受仲裁方法。由此看来， 《海洋法公约》附件七所规定的仲裁方法在缔约国海洋争端解决上就具有了绝对的强制性效力:“附件七规定的仲裁方式可以简单地描述为，除非争端各方事先或临时同意用其他方法解决争端，仲裁就是强制性的。”［4］我国学者在早期也指出:公约第287 条第3 款规定使仲裁程序被赋予了强制性。无论是否做出声明，都将导致适用公约附件七第1 条规定的仲裁。这样，争端任何一方把争端交付仲裁，不需另一国同意，仅仅履行书面通知程序。尽管从总的来看，这种仲裁的实现仍以主权国家加入公约为前提条件，但缔约国在签署、批准或加入公约时就自动接受了这种仲裁管辖［5］。

毫无疑问，《海洋法公约》对仲裁方法的强制性规定已经使这种海洋争端解决机制的任择性强制管辖特征发生了根本改变:无论缔约国是否声明接受仲裁方法，只要其他方法无法解决，国际仲裁都具有兜底性的强制管辖性质，这种管辖权行使上的强制性显然在事实上具有了司法的强制功能性质。这种国际强制仲裁体现出国际争端解决机制发展中的重大变化:其一是改变了国际司法体制的当事国同意的观念与实践。受主权平等原则的制约，国际司法并不具有超越国家主权之上的权力，缺乏当事各国的同意，国际司法不得对它们之间的争端行使管辖权。其二是改变了仲裁制度内在的协议性和自治性特征。以当事人意思自治为基础的仲裁制度，当事人的明确授权是仲裁程序有效、仲裁裁决获得强制执行效力的根本依据。但在《海洋法公约》的国际仲裁制度中，当事人意思自治原则并未赋予应有的地位。相反，对于公约范围内的有关海洋争端，如果当事各国不能运用政治方法加以解决，法律方法的适用则具有强制性。而且，如果其他法律方法无法适用，争端则必须提交仲裁。所以， 《海洋法公约》中的仲裁实际上放弃了仲裁的协议性和自治性特征。

客观上看，《海洋法公约》中这种国际强制仲裁的出现，应该是多方面因素共同作用的最终结果。第一，谈判妥协的结果。在1973—1982年间召开的第三次海洋法会议期间，有关海洋争端的解决问题引起了与会各国的重视，并大致形成了两种不同的意见:以中国、印度、印度尼西亚等为主的广大发展中国家认为《海洋法公约》应该采取自愿为基础的管辖制度。在发展中国家看来，既然《国际法院规约》之于国际法院的管辖权都只是任择性质的，因而管辖制度应以国家自愿为基础，强制管辖将会损害国家主权。而美国、日本、联邦德国、澳大利亚等为主的海洋发达国家则提出，所有有关公约解释和适用的争端都应适用强制程序加以解决，不应有任何例外［6］。在他们看来，由于《海洋法公约》所涉事项范围庞杂，其中既有主权事项，也有海洋利用、海洋科学研究和海洋环境保护等事项，所以，如果海洋争端不属于强制管辖的范围，则无疑将大大降低争端解决机制的价值，并最终损害海洋利用的效用。不过，其时国际法院正遭受着国际社会关于其公平正义性的批评和质疑，许多国家尤其是发展中国家因而对国际司法普遍抱有不信任观念，并且不愿意接受国际司法的管辖，所以，对于发达国家的提议，发展中国家都不愿意接受这种无法预知结果的强制管辖制度。最终，具有自治性特征的仲裁方法则以强制性的形式获得了折中的认可。

第二，仲裁方式自身的价值体现。 《海洋法公约》所涉及的海洋争端大多与国家主权或主权权利相关，因此，国际社会对于此类海洋争端解决方式的确定就既要衡量合理性，也必须考虑有效性，否则，仅仅表面上合理可行，但如果不符合国家主权的现实而无法真正发挥效力，显然也是不尽如人意的。在第三次海洋法会议谈判中，由于国际社会对于是否应规定强制性管辖制度各怀心事，那么寻找一种既有强制性又能够体现缔约国主权意思的争端解决方式对于公约的成功缔结就非常重要了。仲裁显然是这种含灵活性、强制性和自主性于一体的争端解决方式，且在国际主权纠纷解决历史上常被运用并且发挥了积极的作用。对于国际争端，仲裁方式所具有的民间性可以一定程度上消除国际争端解决上的主权观念和政治色彩。毫无疑问，这正是国际司法所不具备的。正如我国学者所指出的:“特别是与新成立的国际海洋法法庭、适用范围有限的特别仲裁以及当时不为发展中国家信任的国际法院相比，仲裁也是最适宜作为保底程序的导致有拘束力裁判的强制程序。”［7］所以，选择体现当事人自治原则的仲裁方式，可以为多数担心国际司法强行介入主权领域的国家尤其是广大发展中国家所接受。与此同时，又“不合常理”地赋予仲裁法庭管辖权行使上的强制性，要求在其他途径无法发挥效用时必须利用仲裁方式，从而兼顾了海洋争端解决法律方法适用的必要性，防止政治方法拖延不决而损害海洋的有效利用以及部分海洋发达国家的利益需求。

(三)《海洋法公约》强制仲裁制度的限制条件

强制性仲裁突破了仲裁制度的界限，融入了司法的强制因素。毫无疑问，这种“变异”了的仲裁制度将会对国际争端的解决产生何种效应是难以单纯通过理论推理演绎出来的。正因如此， 《海洋法公约》中对强制仲裁又规定了诸多的限制性条件，以适当缓解这种特殊强制制度可能引发的不利后果。

第一，争议事项条件。对于《海洋法公约》的缔约国而言，强制仲裁程序无疑是一个新奇的特殊体，而由这个本质上属于“民间性”的仲裁法庭来解决国家间的主权或主权利益争议，无疑是一个充满冒险的尝试。所以，限制强制仲裁程序的争议事项范围，显然是降低风险程度的可行之举。

《海洋法公约》对于强制仲裁争议事项条件的规定大致涉及两个方面的内容。其一是有关公约解释或适用的法律争端事项。《海洋法公约》第286 条规定，只有与本公约有关的解释或适用的争端诉诸和平方法无法解决时才可提交强制仲裁程序。这个规定表明，有关公约解释或适用的法律争端事项是强制仲裁程序的根本，否则仲裁法庭所行使的管辖权将因缺乏法律授权而无效。这个条件其实又涉及了两个层面，即“法律争端”和“有关公约解释或适用”。前者表明，只有是法律性质的争端才是合格的，只是政治争端或者事实的认定则不符合条件要求。正如国际法院曾在1963年“北喀麦隆案”中所提出的:“法院必须注意到自己在行使司法职能时是有内在界限的，法院的职责是维持其司法性质，而并非满足一方或双方的一些‘不现实’的请求。法院本身必须是司法原则的守护者。”［8］后者则意味着当事各国的争端是由于《海洋法公约》的解释或适用所导致的，否则，即使存在争端，也不属于强制仲裁程序的受案范围。毫无疑问，对国际司法进行适用范围的限制，本质上是国家主权原则的内在要求。其二是实体事项例外。由于强制仲裁程序是缔约各国妥协的结果，因而，为了避免这种国际强制程序对各国主权或主权利益可能带来的消极后果，对于争端所涉的实体事项加以适当的排除，显然是更为现实和有效的。公约第298 条的“任择性例外”中明确了这些实体事项的例外。根据本条规定，缔约国可以书面声明对下列事项不接受强制仲裁程序:海洋划界争议、领土争议以及军事活动;这种声明可以在签署、批准或加入公约时作出，也可以在其他任何时候作出。与前一个争议事项条件(即“有关公约解释或适用的法律争端事项”)相比，第298 条所列举的例外更具有确定性和客观性的价值。而公约把这些对于国家主权和主权权利有着重大意义的事项允许缔约国加以保留，反映了国际社会对国际强制程序的矛盾态度，也是国家利益相互妥协的结果。

第二，程序事项条件。对于强制仲裁的程序事项条件的有关规定，主要体现在《海洋法公约》第286 条。根据该条规定，缔约各国应先行通过政治方法来解决争端，只有在诉诸政治方法仍无法解决时，才可以适用强制仲裁程序。对于这类程序事项条件的规定，一方面是因为政治方法在和平解决国际争端原则中有着特殊的地位，更符合国家主权原则和国际社会的一般实践，而法律方法则通常是最终的救济手段。因而，强调政治方法的利用，有利于鼓励和引导国际社会和平解决国际争端。另一方面则是因为各国对强制程序适用结果的预知性抱有相当的怀疑。不可否认，把可能涉及主权或主权利益的争议提交给一个“民间性”却权力极大、且无其他救济措施可以采取的仲裁法庭，多数国家都会相当顾忌。所以，规定这种前置性程序条件，也是引导各国积极利用各种和平方法来解决争端。此外，公约第295 条还规定了用尽当地救济措施的程序要求，即只有在用尽国际法规定的当地救济办法后，才可提交强制仲裁程序。作为国际司法的一般前置程序，用尽当地救济措施已获得国际法的认可并成为国际司法的一项重要原则，从而有助于主权国家真诚履行国际义务。

二 中国在南海强制仲裁事件中的策略选择

(一)南海仲裁事件

2013年1月22日，菲律宾突然宣称，将依据《海洋法公约》第287 条及附件七的规定把菲律宾和中国之间所谓“南海争端”交付强制仲裁程序，并向中国驻菲律宾大使递交了外交照会和权利主张。其照会内容包括菲律宾提起仲裁程序的请求和主张，并要求中国停止“侵犯”菲律宾根据《海洋法公约》对南海相关海域所享有的主权权利和管辖权。同年2月19日，中国驻菲律宾大使向菲律宾外交部递交了照会，陈述中方对菲律宾提交仲裁的反对立场，并退回了菲律宾的照会和权利主张声明。在国际海洋法法庭决定受理案件并准备组建仲裁庭时，中国发表声明拒绝接受仲裁管辖，也拒绝指派仲裁员。尽管如此，国际海洋法法庭庭长还是依据《海洋法公约》附件七第3 条任命了由5 名成员组成的仲裁庭，并任命国际海洋法法庭的波兰籍法官Stanislaw Pawlak 作为代表中方的仲裁员;其他组成成员包括菲律宾指定的德国籍法官Rudiger Wolfrum、斯里兰卡籍法官Chris Pinto、法国籍法官Jean-Pierre Cot、荷兰籍国际法教授Alfred Soons。其中，Chris Pinto 被指定为仲裁庭庭长，但后来他因为妻子是菲律宾籍而请求撤回对他的任命。国际海洋法法庭庭长于是在2013年6月21日另行任命加纳籍前法官Thomas Mensah 作为仲裁员，并指定他为仲裁庭庭长。2013年7月11日，仲裁庭召开第一次会议，开始起草仲裁规则，并要求当事各国在8月5日前提交对仲裁程序规则草案的评议意见以及提交书面答辩。随后，仲裁庭发布了第一号程序令，选定常设仲裁法院作为本案的书记官处，确定2014年3月30日为菲律宾提交书面陈述的日期。在这种情况下，中国于2013年8月1日向常设仲裁法院送交了一份照会，重申中方不接受菲律宾所提仲裁以及不参与仲裁的立场。不过，中国的反对并没有影响仲裁程序的进行。2014年3月30日，菲律宾在仲裁庭规定的截止日向仲裁庭提交了一份10 册共达4000 页的诉状。之后，仲裁庭于5月14日召开了第二次会议，并发布了第二号程序令，确定2014年12月15日为中国提交答辩状的日期;并提出仲裁庭将在征求当事双方意见之后，适时决定后续仲裁程序，包括其他书面陈述和开庭审理的必要性和时间表。在这期间，中国于2014年5月21日又向常设仲裁法院送交了照会，重申不接受菲律宾所提起的仲裁的立场，并且明确提出该照会不应视为中国接受或参与了仲裁程序。

从南海仲裁事件的发展情况来看，目前中国是被强行拖入国际仲裁程序之中的，而在菲律宾对中国期望通过和平协商解决争端以避免南海争端复杂化的善意于不顾、一意孤行地向国际海洋法法庭提出仲裁程序申请之后，事态的发展似乎就进入了一个由仲裁程序强制推进的进程，不受当事各国尤其是中国控制甚至影响。虽然中国多次发表声明和递交照会，反对菲律宾违反《南海各方行为宣言》的明确规定以及中菲双方一系列双边文件中达成的共识而滥用权利向第三方提起仲裁，也向仲裁法庭明确表明拒绝仲裁程序的立场，但是，仲裁程序一直都在毫无阻碍地持续推进。而且，由于菲律宾已经按照仲裁法庭的程序令正式提交了诉状，仲裁庭也确定了中国提交答辩状的日期，因而，根据《海洋法公约》附件七的规定，可以合理地预计仲裁程序将可能完全受控于仲裁庭，并不受干扰地进行下去。所以，无论是对于菲律宾，还是对于中国，《海洋法公约》中的强制仲裁程序都已初显威严。

菲律宾不顾中国的强烈反对而提起强制仲裁程序，显然是有各方面因素的考虑。对此，欧洲学者Stefan Talmon认为菲律宾此举是期望:(1)试图塑造菲律宾是一个遵守法律，并以和平方式解决争端的斗士;(2)试图将仲裁当作小国无力对抗大国霸凌时的唯一做法，以正义对抗强权;(3)菲律宾试图制造只有诉诸仲裁唯一途径的假象，并以仲裁作为不愿与中国继续磋商或谈判的借口;(4)菲律宾试图向其他国家争功或寻求它们的支持，表示仲裁的提出对所有国家有利，其中包括确保南海的航行自由与合法的商业活动，有利地区和平、安全与稳定［9］。可以肯定的是，菲律宾确实期望借此在国际和国内的层面实现其政治企图:在菲律宾国内，菲律宾政府将目前所造成的南海混乱局面提交给国际第三方，可以把相关责任外部化，无论事件处理结果如何都有利于平息国内不利的政治指责，并借此转移菲律宾人民对政府在经济发展和社会稳定上无能、失职的关注与强烈批评，从而为他们的执政带来利益;并且或许能够借此为政府赢得不畏惧“强权”斗士的名誉。在国际社会，菲律宾此举则期望利用中国对国际司法机构一贯的抵制立场以陷中国于两难的境地，借助国际第三方力量以对抗中国这个“大国”，从而试图把菲律宾塑造成一个遵守国际法、敢于对抗“强权”的正义化身;甚至期望带动其他对南海主张权利的国家一起行动，从而形成一个利益联盟，纠结力量共同对抗中国。

(二)中国应对的策略

从目前中国政府所持立场和相应态度来看，我国参与南海仲裁程序的可能性并不大，甚至没有可能性。客观上说，菲律宾这种权利滥用的行为确实使中国的应对表现在国际社会看来多少有些进退失据。正如有学者所指出的:中菲仲裁案将对中方产生较大负面影响——使国际社会聚焦南海争端，“拷问”南海U 形线的效力。如果菲方就中方在南海地区开展的“维权”行为向法庭提出临时措施并得到法庭支持，将使中方行动受到干扰;可能使其他国家效仿，从而使中方倡导的双边协商机制被搁置。如果仲裁庭作出支持菲方的裁决，将导致南海法律格局的重构，削弱中方在南海的权利主张［10］。基于这些顾虑，谨慎行事无疑是正常且合理的反应。

需要注意的是，尽管中国一直表达了对南海仲裁程序明确和强烈的拒绝态度和反对立场，呼吁菲律宾重新回到通过和平方法解决争端的道路，主张仲裁庭不应对案件行使管辖权。但是，从目前菲律宾的政治企图、仲裁庭的程序状况以及《海洋法公约》的规定来看，强制仲裁程序的持续推进将会是一个必然的趋势，直至仲裁庭作出仲裁裁决。而不可忽视的是，无论中国对仲裁程序持何种立场，也无论中国是否参与仲裁程序，仲裁庭所作出的仲裁裁决对中菲两国均具有拘束力①《海洋法公约》附件七第11 条规定:除争端各方事前议定某种上诉程序外，裁决应有确定性，不得上诉，争端各方均应遵守裁决。。那么，如果仲裁庭作出对我国不利的裁决，则无论中国是否执行该裁决，在国际社会层面上都可能将要面对严重的消极后果。

正是如此，如何在中国不直接参与仲裁程序的情形下最大程度地维护我国国家利益，甚至使仲裁庭拒绝行使管辖权，应该是当前我国社会各界尤其是国际法学界应该努力的方向。冷静的思考、可行的论证显然远比批评、指责和不切实际的所谓“建议”②有人就提出建议，认为如果仲裁庭作出对我国不利的裁决，则我国就可以考虑退出《海洋法公约》。虽然从操作层面上看，退出公约并非不能，但是，如今更主要的应是如何合理应对的问题。更何况，上述建议对于退出公约的成本与代价是否进行过严密的考量和权衡，也是令人怀疑的。更为有效，也更有价值，在此基础上采取合理有效的措施是中国需要谨慎思考、严密论证的重大事项。有鉴于此，加强对强制仲裁制度的考察并作出因应对策，显然是当前层面最需要进行的工作。

第一，考察菲律宾诉求的合法性以及揭示其真实意图。需要注意的是，菲律宾对于此次仲裁事件显然是处心积虑、有备而来的。菲律宾聘请的律师团成员都大有来头:首席律师Paul S.Reichler 曾代理过国际法院“尼加拉瓜诉哥伦比亚海洋划界案”以及国际海洋法法庭“孟加拉国诉缅甸海洋划界案”;其他律师Philippe Sands、Alan Boyle 也代理了“孟加拉国诉缅甸海洋划界案”，且都是知名的国际环境法教授。在律师团的精心策划下，菲律宾把它的诉求竟然拆分为13 项之多①这13 项具体的诉求列举，可参阅李文杰译《菲律宾向国际海洋法仲裁庭提出的诉求》，《河南财经政法大学学报》2014年第4 期。，要求仲裁法庭加以裁决。毫无疑问，如此繁杂的权利诉求对菲律宾而言显然是难以独立完成的，对仲裁庭的精力和能力无疑也是一个很大的挑战。但是，如此繁杂的诉求却可能混淆视听，从而达到“乱枪射鸟”的效果，进而误导仲裁庭行使管辖权并最终在中国缺席的情况下作出最终裁决。所以，这是中国当前需要特别关注的事项并为此采取合理的防范措施。那么，中国就需要对菲律宾的复杂诉求逐项加以剖析，并在此基础上向国际社会揭示其真实意图②这种做法的当前考虑主要是基于中国对仲裁法庭的拒绝立场，因而中国可能无法正常地向法庭答辩，使法庭能够客观地了解整个事件的真实情况。。

中国首先需要对菲律宾诉求的合法性问题逐项进行考察，并向国际社会明确地予以披露，而不能简单地认为菲律宾诉求不具备合法性因而无需加以辩驳，或置之不理。当然，我国学者已经对菲律宾复杂诉求的合法性问题进行了较为充分和有效的探讨③如毛俊响:《菲律宾将南海争端提交国际仲裁的政治与法律分析》，《法学评论》2014年第2 期;王勇:《论＜联合国海洋法公约＞中“强制性仲裁”的限制条件》，《政治与法律》2014年第1 期;邢广梅:《试论中菲南海仲裁案》，《国际关系研究》2013年第6 期，等等。，本文就不予以过多阐述。不过，仍需明确的是，菲律宾把诉求分拆，甚至把一些不具有争端性质的事实问题涵盖其中，如第1 项诉求④第1 项诉求要求仲裁庭宣布中菲两国在南海海域的权利均由《海洋法公约》所确立。与第10项诉求⑤第10 项诉求要求仲裁庭宣布菲律宾享有12 海里领海、200 海里专属经济区和大陆架。明显不具备“法律争端”的性质因而不属于强制仲裁程序的受案范围，同时也把一些性质上属于领土争端或必然涉及领土主权争端的事项涵盖进去，表面上似乎菲律宾有些“黔驴技穷”的错觉，但其实应当是菲律宾律师团丰富经验行为的有意之举，意图在于涣散焦点，蒙蔽仲裁庭。事实上，只要任何一项诉求被仲裁庭认可而行使了管辖权，都是菲律宾期望实现的效果。对此，中国不应等闲视之，以为这种“拙劣”的手法并不能蒙骗国际社会“明亮”的眼睛。目前看来，简单地声明菲律宾的诉求不符合仲裁法庭强制仲裁程序的条件，因而仲裁庭缺乏管辖权，这显然远远不够，也可能难以为仲裁庭所接受。因为，虽然中国主张南海仲裁事件涉及领土主权争端，而非《海洋法公约》的解释或适用问题，但由于菲律宾刻意把诉求转换成:“九段线”违反《海洋法公约》而无效，中国在属于水下地质结构的岛礁上进行占领和建造活动以及“非法”主张超过12 海里的领海等等，这些事项都可能被仲裁庭断定为属于解释或适用《海洋法公约》的争端，进而对此行使管辖权。

第二，合理利用国际法律规则。当然，对于中国来说，仅指出菲律宾诉求的不合法性可能还不够，因为从目前仲裁庭的程序推进来看，仲裁庭应该是表面认可了南海事件的可仲裁性。所以，我国还需要积极地利用相关的国际法律规则来对应此事。

对《海洋法公约》规则的合理利用是首选任务。对于仲裁法庭的强制仲裁程序， 《海洋法公约》规定了必要性条件，其中涉及实体争议事项条件和程序事项条件。前者包括“有关公约解释和适用的法律争端”和公约第298 条规定的三个“任择性”例外——海洋划界争端、领土争端和军事活动，后者则主要涉及第286 条的和平方法前置条件。中国在对菲律宾各项诉求逐项进行合法性考察之时，应明确指出这些诉求并不符合实体争议事项条件，其中有的不符合“有关公约解释和适用的法律争端”、有的则属于“任择性”例外的范围，还要指出无论是“九段线”，还是各类岛礁的归属都涉及领土争端或海洋划界问题，因而依据《海洋法公约》，菲方诉求不属于强制仲裁程序的适用范围。除此之外，中国应专门就依据《海洋法公约》第298 条所做的“2006年声明”⑥2006年8月25日，中国依据《海洋法公约》第298 条规定向联合国秘书长提交如下声明:“对于《联合国海洋法公约》第298 条第1 款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端，中国政府不接受公约第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖。”加以阐述。由于中国“2006年声明”已经排除了强制程序在我国海洋划界和领土争端上的适用，因而，菲律宾提交仲裁程序的各项诉求如果涉及中国声明所排除的事项，仲裁庭对这些争端行使管辖权就不再具有合法性。具体而言，菲律宾诉求中有关“九段线”的“无效性”，中国对美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁的“非法占领和建造”，中国对黄岩岛等岩礁的“非法主张”和对菲律宾船舶的“非法干涉”，这些所谓争端都涉及到中国“2006年声明”的排除事项，仲裁庭不应行使管辖权。当然，要注意的是，菲律宾在其诉求中把这个问题规避成中国南海“九段线” “侵犯”了菲律宾的专属经济区或大陆架权利，以及中国“干涉”了菲律宾船只的航行权利。所以，中国应针对性地进行反驳。

之后，中国应侧重于《海洋法公约》程序事项条件的利用问题。在程序事项条件上， 《海洋法公约》主要涉及和平方法条件，要求强制程序的适用应在“已诉诸第1 节而仍未得到解决”下方可进行，而这些和平方法包括了各种政治方法和一般性、区域性或双边协定，以及交换意见等。谈判、协商等政治方法是常用来解决国际争端的和平方法，为此，争端各方均应一秉善意地采取合理措施，进而通过相互交涉寻求各方都能接受的解决办法。另外，《海洋法公约》第283 条要求各国应就争端的解决方法积极交换意见，因而交换意见也是公约所规定强制程序适用的重要义务。国际海洋法法庭的Chandrasekhara Rao 法官曾在一起案件的个人意见中提出:“交换意见的义务并非一套无实质内容的程序，不能凭借一方的一时兴起来加以决定;法庭的职责在于审查交换意见这一程序是否被善意地履行。”［11］

为了实现其目的，菲律宾在2013年1月22日发布的“通知和说明”宣称: “从1995年以来，尽管双方举行了多次双边会议，交换了许多外交信函，都未能解决这些方面的任何争端，因而菲律宾已完全真诚地履行了通过谈判和其他和平方法解决争端的义务。外交记录清晰表明，《海洋法公约》第283 条关于争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见的要求均已得到满足。”毫无疑问，这种声称对于仲裁庭而言可能具有一定的说服力。也正是如此，中国需要对此逐个加以阐述，运用相关证据指出菲律宾说辞的不实之处。如中菲两国一度通过谈判取得了积极进展，签署了“南海部分海域联合海洋地震工作协议”，并发布联合新闻公报，声称将共同开发南海，从而使南海变为合作之海。更为重要的是，2002年中国和东盟正式签署了《南海各方行为宣言》 (以下简称《南海宣言》)，以及为了落实《南海宣言》中国和东盟进行了多次磋商，于2004年、2011年分别签署了《落实中国——东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划》、《落实〈南海各方行为宣言〉后续行动指南》等，而菲律宾均积极地参与了这些活动。这些积极进展表明，事实并非如菲律宾所强调的那样，而且菲律宾也未能善意地履行强制仲裁程序所需的各种和平方法。事实上，《南海宣言》第4 条明确规定:“有关各方承诺根据公认的国际法原则，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决领土和管辖权争议。”所以，菲律宾无视《南海宣言》而提起强制仲裁程序的这种行为，显然不是善意之举，需要加以揭露。需要注意的是，菲律宾在2014年3月30日向仲裁庭提交的诉状中，对于《南海宣言》的效力问题也有意识地加以了说明，认为《南海宣言》并非是有法律拘束力的“协议”，只不过是一个不具有约束力的政治承诺而已。对此，中国需要从《条约法公约》和国际司法判例两个层面展开正面阐述，主张《南海宣言》的国际协议性质或具有国际协议的效力，以此来证明菲律宾提起强制仲裁程序的行为未能有效满足所需的程序事项条件。

第三，收集证据并适时向国际社会公布。对于中国而言，证据的收集不仅是有备无患的防范性措施，也是在不直接参与强制仲裁程序的情形下一种合适的主动出击型策略，使国际社会和仲裁庭了解南海争端的实质和事情的真相。

中国需要收集的证据应当全面和客观。前者主要指尽可能地把所有与南海仲裁事件相关的证据都加以收集，后者则指收集的证据应能客观地反映事实。在中国拒绝参与仲裁程序(特别是实体程序)的情况下，证据的全面性和客观性尤为重要。具体而言，中国一方面需要把南海“九段线”情况的相关证据加以收集，既包括历史资料，也包括南海各国甚至国际社会对“九段线”立场与态度的材料，以此表明有关“九段线”争议将会涉及主权归属或必然涉及领土主权归属，从而排除仲裁庭的管辖权;另一方面，中国也需要收集南海海域地质地形状况的材料，以说明南海相关岛礁具有《海洋法公约》岛屿的地位;此外，还要收集中菲、中国—东盟之间就南海问题所采取措施的相关材料，以说明菲律宾提起强制仲裁程序是滥用权利、未能满足程序条件的相关要求。

中国在收集到这些证据后，应适时向国际社会予以公布。需要注意的是，虽然我国反对仲裁庭行使管辖权，但是在仲裁程序强制进行的情形下，也应该适当转换观念，通过可行的外围策略来影响仲裁庭的决策和国际社会的观念。所以，证据的公布可以灵活甚至分阶段进行:在仲裁庭审查是否有管辖权的初步裁定阶段，可以公布相关程序事项方面以及案件所涉领土、海洋划界争议方面的证据;如果仲裁程序进入了实体审查阶段，则应公布相关实体事项方面的证据。

第四，向世界阐明南海海域的主权状况。由于中国参与仲裁程序的可能性极小，因而需要做更多的努力。毫无疑问，对于南海海域的历史状况和现实情形，国际社会(包括仲裁庭在内)都缺乏相应的知识，所以，中国需要积极地把相关的情况向世界阐明。如南海周边一些国家近年来与中国发生的争端，其实是有历史原因和利益追逐因素的。如果国际社会(尤其是仲裁庭)对此毫无了解或者知晓不够，而单纯地以现代国际法特别是《海洋法公约》为据来判断，就可能会得出并不正确的结论。

从历史上看，中国在南海海域的主权一直都不存在什么问题，中国主张的“九段线”长期以来也未被周边国家提出过异议。事实上，正如有学者所指出的:从历史层面看，直至清朝末期，整个东亚、东南亚地区长期以来都是处于一个中华文化统领之下的层次关系，是一个以中国为核心的处于“中华世界秩序”之下的松散的国际社会。在领土方面，也奉行“普天之下莫非王土”的准则［12］。如在清朝雍正年间，对于中越赌咒河边界争议，当时的云贵总督在给越南国王的咨文中就如此宣称: “礼乐征伐出自天子，庆地消地皆由王朝，尺土一民原非私有，故赐之则为藩国，收之则皆王土。”［13］而且，其他国家大都存在向中国中央政府“朝贡”的制度和现象①这种“朝贡”制度在现行国际法上属于何种性质可能还存在疑问。但这显然表明，当时这些国家与中国之间的国家关系并非主权平等的国家关系。。史料表明:在唐朝鼎盛时期，与中国建立宗藩关系的国家多达“七十余番”，宋朝时有26 个藩属国，元朝时达到34 个;而宋朝时藩属国的朝贡次数达到302 次，元朝时达到200 多次［14］。其时的国际关系②这里专指当时东南亚国家之间以及东南亚国家与中国之间的关系。中也缺乏西方国际法中的诸如国家、主权、主权平等此类概念，相反，中国儒家文化传统和大一统观念则是连系各国的行为准则。而儒家文化的内敛性质、领土归属的大一统观念使得其时的中国不可能与周边国家之间签订正式、书面的边界条约来宣布或划定领土边界和海洋界限。例如，在中越赌咒河边界争议处理完毕之后，清朝雍正皇帝就如此声称并告诫边关大臣:“柔远之道，分疆与睦邻论，则睦邻为美;畏威与怀德较，则怀德为上。”“其地果有利耶，则天朝岂宜与小邦争利!如无利耶，则又何必与之争!朕居心惟以大公至正为期，视中外皆赤子。……贪利幸功之举，皆不可以为训。”［15］此外，中国自古以来就处于海上霸权地位，东南亚周边国家在海洋利用的能力方面则一直较为落后，中国在南海的主权自然受到了周边国家的尊重。即使中国到了清末处于半殖民半封建社会的特殊时期，这些国家都未对中国在南海的主权提出过挑战。长期以来，在“中华世界秩序”之下，中国与邻国间的疆界都是清晰且一直得到习惯性遵守的［16］。所以，这些国家与中国之间的国家关系并非现行国际法时代的那样清楚明确，中国与周边国家之间的边界关系也缺乏现行国际法规定的明确和确定的条约;相反，则是在大一统观念和内敛文化传统的背景下展现出的一种较为稳定的国家关系和领土边界关系。

正是如此，运用现行国际法观念或规则来考察当时中国与东南亚国家的关系，是否能够得出正当的结论显然令人怀疑。而且，以现行国际法来评判中国与周边国家之间边界模糊与不确定的状况，显然也难以真正理解中国这个古老大国的处事情怀。更何况，长久以来国际法都还未能向古老中国扩散，那么，用后来的国际法观念来对当时的中国提出要求和规范，显然不符合“法不溯及既往”的一般法理。另一方面，无法否认的是，现行国际法的发展本质上走的是一条从“欧洲中心主义”到“普遍国际法”的道路，西方大国在其中发挥了绝对主导作用，非西方国家的作用几乎是微不足道的:“国际法原则与规则是西方文明的产物，打上了欧洲中心主义、基督教意识形态以及自由市场观念的烙印。”［17］即使社会发展到如今，西方文明不再具有完全的支配能力，国际法中的西方观念仍占有着绝对的地位:“国际法虽不再以纯欧洲文化的语境来理解，但作为一种秩序化机制的国际法理念仍然从主流文化中获取范畴，并没有脱离其相当程度上继续控制话语权的文化语境。”［18］相反，某种程度上，包括中国在内的整个东亚、东南亚国家实际上都是被“裹挟”进西方国家国际法化的进程之中的。即便如此，中国却还是一直表现出对西方国际法若即若离的推却之意。正如有学者的研究所表明的:即使到了清末，中国被西方列强殖民与侵辱，中国儒家文化熏陶之下的“泱泱大国”的大国情结却仍没有完全消失。在回应日本政府代表有关台湾属于清廷教化所不及，因而台湾不在中国政府有效控制之下从而应属于“无主地”的主张时，清朝政府代表文祥的回应是:“大久保所说万国公法，并无中国在内，不能以此责备中国。”［19］那么，根据《威斯特伐利亚和约》所建立起来的以主权平等原则为基础的国际法，是否能够合理地运用于中国这个具有特殊历史地位、特殊文化法律传统的国家，以解决当时的相关行为呢?

客观上看，中国在南海海域的主权状况显然不是简单几句话就能够让国际社会弄清楚的。受西方文化影响的国际社会并不能轻易理解中国传统儒家文化思想和大一统观念，受主权平等原则制约基础上形成的国际法也并不符合中国与周边国家之间领土和海洋边界的历史状况。尽管如此，中国还是需要向国际社会加以阐明，使国际社会正确地认识中国的历史、文化传统状况以及因此产生的中国与周边国家、中国与国际社会、中国与国际法之间的差异。毫无疑问，向世界阐明这些情况也将为仲裁庭认识和理解南海争端上提供更为全面、更为科学、也更为客观的素材。由于中国可能不出庭应诉，那么，向世界阐明南海主权状况方式，可以适时地以海洋权益白皮书的形式由国务院向国际社会发布。

第五，在进行科学、严密的论证后可考虑特别出庭。菲律宾这种滥用权利的行为某种程度上确实使我国处于一种尴尬的境地。毫无疑问，出于领土主权的不可裁判性和对国际司法的不确定性等因素的考量，我国拒绝仲裁庭的强制仲裁程序并不意外，也符合中国的一贯立场和通行实践。不过，问题的另一面是， 《海洋法公约》所确立的仲裁程序是一种强制性质的，它并不一定需要当事国的同意和参与，而且，菲律宾已经通过其经验丰富的律师团的运作，“成功”地把诉求分割成13 项相互关联且表面上属于“公约解释或适用上的争端”事项。那么，如果仲裁庭据此认为其享有合格的管辖权，则将依据那些并未考虑中国与南海周边国家之间海洋边界历史状况的现行国际法规则尤其是《海洋法公约》规则来作出裁决，则中国将更为被动。

所以，中国需要进行严密和科学的论证，对各种利害关系进行全面的权衡，以断定是否可以特别出庭抗辩仲裁庭的管辖权。因为特别出庭并不表明中国认可仲裁庭管辖权的行使，所以不会影响到中国拒绝仲裁庭的一贯立场。尽管如此，需要指出的是，鉴于菲律宾启动强制程序的政治不当性，中国特别出庭可能会被它用于政治宣传。因此，如果中国决定特别出庭，则应注意向国际社会表明中国特别出庭的原因、目的和价值追求。

结语

菲律宾滥用权利提起强制仲裁程序，或许是政治意义大于法律价值。尽管如此，中国还是需要严肃加以对待，因为仲裁庭实行的是一种不需要当事国同意的强制性仲裁程序，中国对菲律宾诉求的严词拒绝以及对仲裁庭程序参与的明确否定，目前来看都可能难以阻止强制仲裁程序的持续推进。虽然目前无法断定仲裁庭是否最终认定享有合格的管辖权，也不能断定仲裁庭将作出对我国不利的仲裁裁决，但是，这种潜在性的后果都将使中国面临严峻的局面。

需要注意的是，中国拒绝强制仲裁程序，并不意味着可以观望或者等待，相反，需要积极谋划，利用各种合理途径来影响仲裁程序甚至裁决结果。以积极应对、做足准备来真正贯彻“有理、有利、有节”的外交精神。

【注 释】

［1］Rene David，Arbitration in International Trade，Kluwer Law and Taxation Publishers，1985，pp.195 -196.

［2］L.M.Goodrich，E.Hambro.A.p.Simons，Charter of the United Nations:Commentary and Documents，Columbia University Press，1969，p.37.

［3］吴慧:《论〈联合国海洋法公约〉中强制解决争端程序的强制特性》，《法商研究》1995年第1 期。

［4］Alan E.Boyle，“Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention:Problems of Fragmentation and Jurisdiction”，International and Comparative Law Quaterly.Comp.Law Q.，1997 (1)，p.40.

［5］同［3］。

［6］同上。

［7］高健军:《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》，中国政法大学出版社，2010年，第142 -143 页。

［8］Northern Cameroons (Cameroon v.United Kingdom)，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports，1963，p.29.

［9］引自宋燕辉《由〈南海各方行为宣言〉论“菲律宾诉中国案”仲裁法庭之管辖权问题》， 《国际法研究》2014年第2 期。

［10］邢广梅:《试论中菲南海仲裁案》，《国际关系研究》2013年第6 期。

［11］Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v.Singapore)，Provisional Measure，Separate Opinion of Judge Rao，para.11.

［12］Fairbank，John King，ed.，The Chinese World Order:Traditional China's Foreign Relations，Harvard University Press，1968，p.2.

［13］《清代档案史料选编(第2 册)》，上海书店出版社，2010年，第188 页。

［14］引自刘再起、徐彦明《软实力是影响国际力量对比的重要因素》，《国外社会科学》2011年第1 期。

［15］《清世宗实录》卷31，雍正三年四月己丑条，中华书局，1985年，第480 页。

［16］Han - yi Shaw，“Revisiting the Diaoyutai/Senkaku Islands Dispute:Examining Legal Claims and New Historical Evidence under International Law and the Traditional East Asian World Order”，Chinese (Taiwan)Yearbook of International Law and Affairs，2008 (26)，p.147.

［17］〈意〉安东尼奥·卡塞斯著，蔡从燕等译《国际法》，法律出版社，2009年，第41 页。

［18］A.Riles，“Aspiration and Control:International Legal Rhetoric and the Essentialization of Culture”，Harvard Law Review.L.R.，1993，106 (3)，p.738.

［19］陈在正:《台湾海疆史研究》，厦门大学出版社，2001年，第130 -131 页。