我国建立慈善认定制度的必要性

李芳 杨倩

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266071）

近年来，我国的慈善事业发展较快，迫切需要法律制度加以保障、引导和规范。2013年11月，慈善法被列入十二届全国人大常委会立法规划以来，国内对慈善法的主要问题展开了热烈讨论。北京师范大学中国公益研究院、北京大学非营利组织法研究中心与清华大学NGO 研究所、中国社会科学研究院法学所、上海交通大学第三部门研究中心、山东大学、聊城大学慈善法研究所、中山大学公益研究院等相关研究机构提出了慈善法草案的民间版本。12月21日，中国灵山公益慈善促进会主办的《慈善法》民间版本研讨会在北京召开，就《慈善法》所涉及的立法宗旨、适用范围、慈善组织的监管和财产管理等问题进行了深入讨论。但此次研讨中，并未涉及何为慈善的认定标准问题。与其他问题相比较，关于慈善组织和慈善信托之慈善性的认定是更为基础的问题。

慈善认定是指由特定的认定机关对某一组织体（包括慈善组织①慈善活动是由自然人、法人或其他组织自愿而不图私利的给予受益人财务、劳务等帮助的行为。各国规定的慈善活动范围较为广泛，包括了弱势群体救助、教育科研、医疗卫生、文化体育、环境保护、社区服务等各个领域，本文对“慈善”一词也采此广义解释。本文所称慈善组织是指依法成立、以开展法律规定的慈善活动为宗旨的非营利性社会组织，也可称为公益慈善组织。和慈善信托）的慈善性质加以确认，并赋予其特定法律地位的法律行为。慈善认定是慈善组织享有税收优惠的基础。慈善组织和慈善信托被认定后，因其所具有的公益性特点（受益人为不特定人）[1]，各国通常会给予其税收优惠地位（如日本），包括其自身免税资格和公益捐赠的税前扣除资格。由于慈善组织的公益特性，各国法律通常还赋予其公益募捐的资格或申请公益募捐许可的资格（如英国）。此外，经权威机构认定的慈善组织才能冠以“慈善”字样，这相当于赋予由权威机构“担保”的信誉，可以获得更多的社会公信力。我国慈善事业的发展面临着慈善组织和慈善信托的主体地位不明确、直接登记制实施后监管手段缺乏、慈善募捐市场混乱、慈善信托难以实施、慈善组织免税优惠不到位等诸多问题，对于这些问题的解决，慈善认定制度的建立均具有重要意义。

一、慈善认定制度是整部慈善法的基础

《慈善法》是关于慈善组织和慈善信托的基本法，其主要构成部分有：总则、慈善组织、慈善资产、慈善募捐与捐赠、慈善信托、志愿服务、激励机制、信息公开、监督机制、法律责任等。慈善法的各个组成部分主要调整慈善组织、慈善信托与其他各类主体之间的法律关系。其中，“慈善资产”部分调整的是慈善组织对其所有财产的管理问题；“慈善募捐与捐赠”部分主要调整的是慈善组织进行募捐和接受捐赠的行为；“慈善信托”部分主要调整委托人、受托人和受益人的关系；“志愿服务”部分只调整通过慈善组织对他人提供的无私帮助，并不涵盖个人或其他组织的直接帮助行为；“慈善激励”部分调整的是如何通过税收优惠、政府购买、政府补贴等对慈善组织提供支持；“信息公开、监督机制和法律责任”部分强调的是公众、政府、第三方机构等对慈善组织的监督和问责。慈善组织和慈善信托在慈善法中的核心地位决定了慈善认定工作的重要性，清晰地界定并认定慈善组织和慈善信托、明确慈善法的调整对象是整部慈善法的基础。

我国实践中对于慈善组织的判断，主要依据的是慈善组织的宗旨和慈善活动范围。例如，《北京市促进慈善事业若干规定》第2 条第2 款规定，本规定所称慈善组织是指以开展慈善活动为宗旨，依法成立的社会团体、民办非企业单位、基金会等非营利性组织。慈善活动的范围则由同条第1 款加以规定：（1）救助灾害、救济贫困、扶助困难的社会群体和个人；（2）支持教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）支持环境保护、社会公共设施建设；（4）支持促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。社会组织申请登记为法人时，只要其章程规定的宗旨和业务范围落入法律文件规定的慈善活动范围，在同时满足其他条件（注册资金、成员人数等）的情况下，登记管理部门即将其登记为公益慈善类组织，允许其在字号中使用公益或慈善字样。社会组织实行直接登记制度（一般地取消业务主管部门的前置许可）以来，由于降低了法人登记门槛，民间团体登记为法人的数量大大增加，其中有不少以公益（慈善）服务中心、公益（慈善）发展中心、公益（慈善）支持中心为名。这类组织基本上是按照以上标准被归于公益慈善类社会组织之下。

但是，仅仅以慈善组织的定义及慈善活动范围来界定慈善组织是不充分的。慈善组织除了其业务应落入法律规定的慈善活动范围（慈善目的范围）外，还应当满足公益性、非营利性、非政治性等要求，这些都需要更为具体的、可衡量的标准加以判断和认定。否则，难免会出现众多以公益慈善为名牟取私利的情况，增加后期监督管理的难度，不但破坏整个公益慈善行业的公信力，而且使慈善法的其他规则难以适用。

二、慈善认定是对公益慈善行业进行统一管理的前提

慈善组织以其自愿性、非政治性、非营利性、公益性等特点区别于企业、政府与互益组织（行业协会、商会等）。我国《民法通则》将法人分为企业法人、（政府）机关法人、社会团体法人（广义）和事业单位法人四种类型，社会团体法人和事业单位法人属于非营利组织，在非营利组织的内部，我国并没有具体的标准区分慈善类和非慈善类，慈善类组织分散于事业单位法人、基金会、社会团体（狭义）和民办非企业单位之中。在以上几种组织中，基金会在法律中被明确定位为公益性社会组织，[2]其慈善性较为明确，而其他几类组织在实践层面包含着慈善类组织和其他组织，需要通过慈善认定制度加以识别。

（一）慈善认定制度是统一调整公设慈善组织和民间慈善组织的平台

根据设立人身份的不同，可以将慈善组织分为公设慈善组织和民间慈善组织。①公设慈善组织和民间慈善组织的分类参见台湾《财团法人法》草案中关于公设财团法人和民间捐助财团法人的分类。慈善理应属于民间的事业，但由于历史上的原因，我国在一定时期内仍将存在相当数量的公设（或公办）慈善组织，法律上必须加以应对，此种分类仍具有一定的价值。公设慈善组织是由政府出资设立、主要由政府拨款运营的慈善组织，民间慈善组织是由普通的民事主体捐赠设立、主要由民间捐赠支持运营的慈善组织。[3]两类组织同属于公益慈善类组织，差别仅在于设立人的身份不同，应当由一部基本的法律——《慈善法》制定统一的认定标准加以调整，正如国有独资或控股企业和民办企业同属于企业，他们的基本方面由《公司法》统一调整即可。经过慈善认定的民间慈善组织与公设慈善组织应当享有同等的法律地位，享有基本相同的政府支持和税收优惠政策。

实际上，我国目前正在推进的事业单位改革方案已经清晰地指出了对公设慈善组织和民间慈善组织同等待遇的方向。[4]事业单位在性质上属于公益组织，但实践中却存在着定位不清、政事不分、事企不分的问题。为解决事业单位存在的问题，我国于2011年通过了《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，确立了事业单位分类改革的基本目标，目的是使事业单位与企业和政府区别开来，回归其公益组织的基本属性。同时，意见还提出了构建我国公益服务领域新格局的设想，鼓励社会力量兴办公益事业，要求“在设立条件、资质认定、职业资格与职称评定、税收政策和政府购买服务等方面，与事业单位公平对待……要完善和落实税收优惠政策，鼓励企业、社会团体和公民个人捐赠公益事业。”尽管目标已经足够清晰，但怎样落实这些优惠措施却是更为重要和艰巨的任务。确立慈善组织统一的认定标准，建立调整公设慈善组织与民间慈善组织的统一平台，是完善和落实税收优惠政策的突破口。

（二）慈善认定制度是区分慈善组织和互益组织的基础

社会团体法人（狭义）中既有公益性社会团体，也有互益性社会团体，但在登记管理中并不对此区分。[5]有些社会团体可以在名称上加以分辨，如各地的慈善会属于慈善类组织。而有些社会团体单从名称上并不能确定其是否属于慈善类。被冠以“学会”“研究会”“协会”字样的各类社会团体，有些已经被税务部门认定为公益慈善社会团体，享有公益捐赠税前扣除资格（如中国社会工作协会、中国对外文化交流协会、国际民间组织合作促进会等），但大多数社会团体并没有这样明确的认定。许多实质上属于公益慈善类的社会团体却不能享受到同等的税收优惠。

各地民政部门在具体执行商业协会、行会与政府脱钩的政策时，由于没有明确的认定标准，也面临着选择的难题，如公益慈善类组织的行业性组织（如慈善组织联合会、社会组织联合会、养老协会等）究竟属于行业协会还是公益慈善组织？地方立法实践和民政部门官员的意见并不相同。例如，2014年10月通过的《广州市社会组织管理办法》第22 条规定，“社会组织坚持政社分开的原则。现职国家公务员不得在行业协会、异地商会、民办非企业单位、基金会中兼职。离退休后确需兼任的，应当严格按照有关规定审批。”这一条文并未禁止国家公务员不得在公益慈善类社会团体中兼职。所以，在比较长的时间内，社会组织的去行政化仍然要面临以上的难题。

以上问题的出现，已经表明，建立慈善认定制度已经是迫在眉睫的现实需要了。通过慈善认定制度，可以较为明确地将慈善性社会团体与行业协会等互益性社会团体区分开，只有那些被认定为慈善类的社会团体才能冠以“慈善”的名称，也只有此类组织才能申请公益捐赠税前扣除资格，给予一定的免税待遇或其他优惠待遇。

（三）慈善认定制度是理顺民办非企业单位管理的基础

民办非企业单位按照法律的规定应当为公益慈善性质，但实践中却存在诸多非公益慈善的组织也被登记为民办非企业单位。为了鼓励民间资本投入社会服务，法律或政策上允许民办教育机构、民办养老机构等的投资人获得合理回报。这类允许合理回报的组织是否仍然为公益慈善类组织？此外，伴随着社会企业的兴起，以民办非企业单位登记，却也从事商业活动的组织会逐渐增多，这类以商业活动为手段的组织是否还属于公益慈善类组织？在税收上又当如何处理？有些地方，律师事务所、会计事务所也加入了民办非企业单位的行列。还有些民办非企业单位名实不符，法律不允许其分配，实际上却对投资人进行了分配或变相分配。这些情况的出现都使民办非企业单位的公益属性有些模糊，给政府部门的管理带来新的课题。

从发展方向上来看，我国的民办非企业单位可以界定为类似于日本一般法人的组织（普通的非营利组织，包括互益组织和公益性不明确、未经公益认定的组织），已经登记的民办非企业单位可以申请慈善认定，符合认定标准的可被认定为慈善类民办非企业单位，可以冠以“慈善”字样和获得公益捐赠税前扣除资格。未申请认定、或未被认定的民办非企业单位不能冠以“慈善字样”和取得税前扣除资格，但仍然可以以一般非营利法人的身份从事其章程所规定的活动。

（四）社会组织管理中需要进行慈善认定的其他情况

由于缺少衡量慈善组织的客观标准，不能将慈善组织与其他社会组织区别开来进行分类管理，民政部门在实践中还会遇到其他不少困惑：（1）有些地方规定了对公益慈善类组织、社区服务类组织、行业协会商会类组织等实行直接登记，但是没有进一步规定何为公益慈善类组织。登记人员只能按照自己的理解进行解释，或者理解为对弱势救助的小慈善，或者理解为等同于民间公益的大慈善。不仅各个地方的理解不同，甚至是同一个民政机关的理解也不相同，这对被拒绝登记（以小慈善为由）的申请人来说有失公平；（2）在公益创投、公益孵化以及向公益慈善组织倾斜的政府购买活动中，到底哪些组织可以参与投标、入住公益孵化园？随着公益创投额度的增加，申请人的资格问题会越来越突出；（3）不少地方的民政管理部门试图实行针对公益慈善类组织的评估制度，可是，目前已有对社会组织的评估制度，公益慈善类组织属于社会组织的构成部分，是否还有必要建立公益慈善类组织的评估制度？如果要建立公益慈善组织的评估制度，哪些组织算是公益慈善组织，可以参加评估？（4）由于慈善组织具有较强的公共性，与其他社会组织在治理结构、信息公开、募捐活动等各方面的管理要求不同，慈善认定是行政机关实行分类管理的前提。

综上，必须明确慈善组织的客观标准并建立相应的认定程序，将慈善组织与其他社会组织区分开，实行行业管理和分类管理，只有这样才能解决以上所说的一系列后续管理问题。

三、慈善认定是扩大慈善免税范围的前提

我国对社会组织税收优惠资格的认定采取较为严格的标准，对公益捐赠税前扣除资格的要求尤其严格。目前，只有公益性社会团体和基金会才能申请公益捐赠税前扣除资格，民办非企业单位并没有申请的资格。民办非企业单位接受外来捐赠，通常是采取个案审批的做法。社会团体和基金会在申请公益捐赠税前扣除资格时，须由民政部门进行初审，初审合格后，由民政部门和财税部门进行联合认定，只有少数社会组织可取得该资格。民政部门在初审时必须先将公益性社会团体区分出来，事实上已经涉及到社会团体的公益认定问题。因此，有必要在全国建立普遍和具体标准，促使免税资格的取得向认定主义转变，不断扩大取得免税资格的主体范围，在税收优惠上实现公平待遇。

尽管我国很多政策性文件都提到通过税收优惠鼓励民间力量设立社会组织，但是怎样开放免税资格？迄今为止还没有较为明确的制度安排。由于民办非企业单位的混乱现状，民办非企业单位中的慈善组织要想在公益捐赠税前扣除资格方面取得突破，在程序上必须先由民政部门进行慈善认定和识别，否则财税部门不会向其开放免税资格。在笔者的访谈中，就有税务部门的官员称，慈善组织免税资格的获得，应当首先由民政部门或其他部门先行认定，认定后再提交给财税部门。先行认定的理由是：财税部门不是慈善组织的组织监督部门和业务监督部门，不可能了解慈善组织实际运作情况，只能就财务方面的问题进行审核。日本在2006年新公益法人制度出台之前，只有很少的公益法人和NPO 法人（根据1998年《特定非营利活动促进法》成立的公益法人）被国税厅认定为享有免税资格。日本新公益法人制度改革的原因之一，就是为了扩大公益法人的免税范围，给予民间公益组织更多税收上的支持。事实上，公益法人税制和公益法人会计制度作为配套制度，也是与公益法人制度的改革同时进行的。根据新法，公益法人经认定后将自动获得免税资格。我国实行慈善认定制度后，虽然不宜采取慈善组织经认定便自动取得免税资格的做法，但是可以以慈善认定取代免税资格申请的初审环节，建立更为客观、具体、公平的认定标准和程序，向更多的慈善组织开放慈善免税资格。

四、慈善认定制度是推进慈善信托的前提

慈善信托是民事主体开展慈善活动的重要形式，虽然我国早在2002年制定《信托法》时就规定了公益信托制度，但是公益信托在实践中并未普遍应用，原因在于：（1）信托法规定公益信托的设立、受托人的辞任与变更、公益信托目的的变更、公益信托的终止等都需要管理机构的批准，但是法律却没有规定应由哪个政府部门批准；（2）对于何为公益信托，信托法也只是规定了公益目的的种类（公益活动的范围），没有对公益性的具体认定标准和程序做出规定；（3）虽然《信托法》第61 条规定了“国家鼓励发展公益信托”，但政府并没有对公益信托提供实际的税收优惠政策或其他支持政策，这也影响到了设立公益信托的积极性。

日本在公益信托方面的情况与我国很相似。虽然1922年的日本《信托法》已经规定了公益信托，公益信托却一直处于休眠状态，直到1977年，日本政府才开始重新审视公益信托制度，以求在实践中加以应用，弥补公益法人的缺陷。在日本，公益信托的设立需要获得目的事业主管机关的许可，不同公益目的的信托需要获得不同机关许可。由于各目的事业主管机关的许可基准并不相同，公益信托之公益性的认定标准并不相同。而且，经许可的公益信托并不能当然地享受免税待遇，日本的税务部门仍然要对该公益信托进行审查，审查通过的公益信托被称为“认定的公益信托“，享有一定的税收优惠。针对以上公益信托许可制度存在的弊端，许多日本学者提出了批评，认为应当像新公益法人制度那样，由公益法人的认定机关——公益认定委员会对公益信托进行统一认定，认定后的公益信托享有免税资格。

为使我国的慈善信托能真正推行并普及，有必要建立慈善信托和慈善组织的慈善认定标准和程序，由统一的认定机关对二者进行认定。经认定的慈善信托，税务部门应给予其免税待遇。

五、慈善认定制度是开放慈善募捐资格的前提

本文所指慈善募捐是指由慈善组织为公益目的发起的向公众募集善款及其他物资的法律行为，其基本特征是：募捐主体限定为以慈善组织为主；受益人为不特定多数人（公益性）；募捐的对象是公众（公开性）。在《慈善法》的起草过程中，有两个基本问题引起热议，一个是为特定人举行的募捐活动《慈善法》是否可以调整？另一个是慈善组织以外的其他主体是否可以发起募捐？对于第一个问题，笔者认为，为特定人发起的募捐不能由慈善法直接调整，理由是慈善法所称慈善，必须具备公益性，并非传统意义上、针对个人救助的慈善。慈善法所调整的慈善组织、慈善信托、慈善募捐和慈善捐赠应该对此做出统一解释，都应该指向具有公益性的慈善。第二个问题实际上与第一个问题相关联，募捐主体资格受到募捐目的的限制，如果将慈善募捐限定为为公共利益而发起的募捐，则募捐主体就不能不受到限制，慈善组织以及法律法规规定的组织以外的其他组织不应享有募捐主体资格。为公共利益而发起的募捐，需要具备特殊的行为能力（为公益目的运作财产的能力）和承担公共问责的能力，而普通的民事主体并不具备这一能力。由于慈善募捐涉及公共利益和公共秩序，需要受到更为严格的监管，只有将募捐资格赋予具有特殊行为能力的慈善组织，才能更为有效地监管；针对慈善募捐所获得的财产，募捐人和捐赠人可以获得一定的免税待遇，而普通的民事主体并不具有这一免税资格。因此，将慈善募捐主体限定为以慈善组织为主的主体较为妥当。为特定人发起的募捐，可以使用立法技术，参照适用慈善法规定当捐赠的特定用途不能实现时，对剩余财产的处理应当适用慈善法上的近似原则，而并非归于个人所有。

慈善法起草中关于慈善募捐的另一热点问题是：是否要取消公募基金会和非公募基金会的划分，突破非公募基金会不得向社会公众募捐的规定。其实，不仅基金会面临这一问题，社会团体和民办非企业单位也面临类似问题，公募资格不仅要向非公募基金会开放，也应向公益慈善性质的其他主体开放。在慈善立法实践中，有的地方已经就此做出了规定，例如《广州市募捐条例》第2条第2 款规定，“本条例所称的募捐组织是指红十字会、慈善会、公募基金会以及根据本条例取得募捐许可的公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位。”广州对募捐资格的取得采取的许可制，申请许可的主体为公益性社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位。但究竟哪些组织是公益性社会团体等？该法并没有解决。所以，应当先对社会组织和事业单位进行慈善认定，认定后赋予其公益募捐的资格。

《深圳慈善事业促进条例（修订稿）》草案的做法是采取备案制，草案第29 条规定，“无公募资质的慈善组织依照本条例办理募捐备案手续之后，可以开展慈善募捐活动。”备案制较许可制的条件大大放宽，但是何为慈善组织的问题同样没有解决。按照目前的登记管理制度，慈善性较为明确的是基金会，按照现行的直接登记制，民办非企业单位中有公益慈善这一类别，但由于缺乏更为具体的标准，各地以及不同的工作人员对公益慈善范围的理解并不一致，依此类别登记的组织是否真正属于公益慈善组织值得怀疑。而那些没有被放入这一类别的组织也未必就不是公益慈善类组织，例如，为社区提供公益服务的组织被纳入社区服务组织的类别之下，但这类社区组织是否就不是“公益慈善组织”？如果因其不属于公益慈善组织而被排除在募捐资格之外，是否有失公平？因此，笔者的观点是，对符合条件的民办非企业单位、社会团体统一进行慈善认定，符合条件的获得慈善地位，既可以免去民政部门的初审环节直接申请免税，也可以自动获得募捐资格，但是在开展募捐活动之前需要向民政部门备案。这样较能有效解决目前募捐许可制和募捐备案制所存在的问题。

总之，慈善认定制度的必要性不仅体现在建立统一的公益慈善行业标准、促进社会组织的分类管理、推进慈善信托的实施、促进免税资格和公募资格的开放等方面，还体现在加强慈善组织监管、促进慈善组织监管理念转变、限制行政自由裁量、促使社会组织登记制度向准则主义转变、促进公益诉讼制度的实现等诸多方面。考察国外的慈善立法，多数已经建立起较为完善的慈善认定体系，我国在制定《慈善法》之际，应将慈善认定列入该法的基本组成部分，以促进我国公益慈善事业的良性运行。

[1] 高志宏.论慈善组织的公益性及其重塑[J].求是学刊,2012,（9）.

[2] 章小兵.论财团法人目的的公益性质[J].企业家天地,2010,（8）.

[3] 陈惠馨等.财团法人监督问题之探讨[J].台北“行政院研究发展委员会”研究报告,1995.

[4] 杨欣.论分类改革后事业单位的公法“回归"及制度设计[J].理论学刊,2006,（6）.

[5] 杨道波,王旭芳.公益性社会组织的法律定位思考[J].理论探索,2006,（3）.