量刑规范化的逻辑层次关系解析

摘 要：量刑的规范化构建是确保量刑公正的法律保障。量刑活动的逻辑层次关系和对具体要素本质属性的共识是确保量刑规范化构建的理论前提。确立量刑证明的事实观、量刑刑罚幅度的价值观和量刑裁量的方法论，有助于深入探索量刑规范化的逻辑层次关系和理论体系构建。以量刑证明事实观引导量刑证据、量刑证明的规范化体系构建，排除量刑请求与量刑证明的直接关联；以价值观为指导，确立刑罚的基本单元和刑罚幅度；以量化裁判的理念确立量刑的计量方法。最后，运用系统论思想协调量刑证明、量刑刑罚和量刑裁量三者的有机统一，实现量刑公正。

文献标识码：A

文章编号：1005-7110（2015）02-0013-06

收稿日期：2015-01-08

基金项目：本文系2012年度最高人民检察院检察理论研究课题《量刑证明研究》的项目成果，课题编号:GJ2012C12。

作者简介：吕泽华（1974-），男，辽宁铁岭人，青岛大学法学院讲师，法学博士、博士后；于子雯（1990-），女，山东烟台人，青岛大学2013级研究生，法律硕士（法学）专业。

正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。 [1]（P3）量刑的正义问题同样是司法公正的重要内容。正如有学者所言：“量刑是否公正问题不仅关系到国家刑事法制的统一和人权的保障，而且关系到能否在刑事司法领域实现公平正义，关系到人民法院的公信力和权威性……” [2]（P195）2012年新刑事诉讼法确立了量刑程序与定罪程序相对分离的程序设计，相较于刑事司法定罪裁判的普遍性，量刑因其刑罚的不确定性而日益受到关注，如何实现量刑的公正成为近十年来司法改革的热点之一。量刑的完成离不开三个方面的要素：量刑情节、量刑刑罚和量刑裁判。其中，量刑情节是量刑的事实依据，量刑刑罚是量刑的刑罚依据，量刑裁判是量刑的技术方法。因此，我国的量刑规范化改革，不应仅限于对量刑裁判方法的规范，而应该从量刑情节证明、量刑刑罚标准和量刑裁判方法三个方面展开，才能实现量刑公正。目前，学界有观点认为量刑请求是量刑证明的对象。 [3]而对量刑裁判的方法又有机械加减法、电脑量刑法乃至现行的“比例量刑法”等不同的量刑方法主张。之所以出现不同的量刑活动认识，除了学者们认识角度的差异外，还有一个不容忽视的问题就是学界对量刑证明、量刑刑罚和量刑裁判三者各自的逻辑范畴和理论指导思想并没有清晰的认识，而是采取模糊性、简单化、直接性的认知。因此，有必要分析三者活动本质和相互的逻辑关系，方此，才能实现量刑公正目的系统功效的实现,更全面地推动我国量刑规范化改革。

一、事实观是量刑证明的存在之本

量刑是以量刑证明证实的量刑情节为依据，通过法定的量刑刑罚标准，运用量刑裁判的方法来实现的。量刑证明是量刑情节要素实现的法定路径，如何正确把握量刑证明活动的本质属性，关涉量刑情节的合理确立，关涉量刑证明的规范构建，最终影响到量刑公正。

（一）“真实为本”是量刑证明的本质属性揭示

1.“量刑请求”并非量刑证明的对象

如前述，有学者认为量刑请求是量刑证明的对象。不难发现，该观点将量刑证明活动进行广义理解，等同于量刑活动。笔者认为，此种泛化的理解量刑证明对象不利于对量刑证明活动的功效本质揭示，也不利于量刑证明活动与量刑活动的关系厘清。量刑请求是诉讼各方量刑活动的目的诉求，此目的是否达成，需要中立裁判者以量刑情节为根据，以量刑刑罚的法律规范标准为准绳，依法进行量刑计量和衡平裁量，确立最终的刑罚。其中，有关量刑刑罚标准的法律规范是法律的明确规定，不需要进行司法证明，而量刑的裁判是司法的量刑裁量和计算方法，也不是本来意义的证明活动。唯有量刑情节的证明才是量刑证明的真正对象，量刑情节所具有的事实属性决定了量刑证明的本质属性和核心价值。量刑活动和量刑证明活动是不同范畴的活动，量刑证明是量刑活动有机组成部分，是形成量刑事实基础的活动。因此，笔者在这里采取狭义理解量刑证明活动，以求探索本源意义的量刑证明活动本质属性。

2.“量刑请求”是诉讼各方的量刑目的

笔者认为，量刑请求是控辩双方基于量刑情节和主观目的倾向作出的量刑主张，量刑请求不代表最终的量刑裁判。量刑裁判是审判组织做出的最终的量刑裁决，具有法律效力。一案中可以有两个甚至三个量刑请求，检察院的称作“量刑建议”，被害人方和被告人方的称作“量刑意见”。 ①但只有法院的量刑裁判才是最终的、具有法律效力的量刑结论，也才是量刑证明最终的服务目的。因此，量刑请求仅是诉讼各方的主观量刑意愿，具有强烈的单向性和主观倾向性，而非实质量刑活动的目的，更不能说是量刑证明的证明对象。

3.量刑情节是量刑证明的对象

量刑情节是量刑裁判的基础和前提，没有量刑情节，量刑裁判也就失去了事实依据。从理论上分析，量刑情节从不同的角度可以进行多样的分类：从有无法律明确规范的角度划分，有法定量刑情节和酌定量刑情节之分；从是否犯罪构成要件事实的角度划分，有犯罪事实情节和非犯罪事实情节；从刑罚轻重角度划分，有罪重情节和罪轻情节（也可以进行更为细致的分类：死刑情节、加重情节、从重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情节）；从刑罚方向角度划分，有有利被告的情节（自首、立功、从犯、坦白等）和不利被告的情节（主犯、累犯等）；从情节证明的危害性类型角度划分：有证明社会危害性大小的情节（死伤人数、财产损失大小、侵害客体类型等）和证明人身危险性大小的情节（年龄、成长经历、犯罪动机、身份、学历、道德品行、犯罪前后的表现等）等等。 [4]无论是何种分类，量刑情节都体现出一个基本的特征，量刑情节是与量刑有关联的事实，事实是其本质属性，缺失了事实真实属性，量刑情节在量刑活动中也就没有了存在的价值。任何虚假的、不真实的量刑情节都不能、也不应纳入量刑的活动，否则必然导致量刑适用了不真实的事实根据，致使量刑失衡与不公正。

如何来实现量刑情节的真实发现与司法认定呢？毫无疑问就是量刑证明。量刑情节的客观事实属性决定量刑证明应是以追求真实发现为目的的。与定罪证明一样，量刑证明也是以认识论为根本指导，真实观是其本质属性。量刑证明是以量刑证据为基础，以量刑证明的模式、量刑证明标准和量刑证明责任等证明要素组成的对量刑情节进行司法证明的活动。因此，量刑情节是量刑证明的对象，真实为本是量刑证明的本质。

（二）量刑证据构建了量刑证明事实观的基础

对量刑情节的证明要以量刑证据为基础，这是证据为本原则的基本精神。 [5]（P79）量刑证据与定罪证据一样都是脱胎于司法证明的证据范畴，都应具有证据的基本属性：关联性是证据材料成为证据的证明性的特质，合法性决定了证据的法律属性，而真实性决定了证据司法证明功效和价值所在。其中，真实性是证据的价值属性，决定了其对待证事实的证明强度。因此说，量刑证据所具有的真实属性也决定了量刑证明活动是以追求真实为目的的司法证明活动。

现在学界有一些观点认为因为量刑的特殊性,在定罪程序不能适用的证据，在量刑程序可以适用。比如有观点认为“基于对被告人的特殊保护，在定罪程序中诸如品格证据、意见证据、传闻证据、非法证据都是不适格的证据，均不允许作为定罪的依据采纳，以防止对被告人的不当定罪。但是在量刑程序中，为使尽可能多的量刑证据出现在法庭上，以确立最为合适被告人的刑罚，上述规定证据可采性的证据规则不再发挥其限制功能，只有相关性规则依然似一条金线贯穿量刑证明的始终。” [3]由此得出结论：量刑证据因为采纳了社会调查报告、品格证据、传闻证据、意见证据，甚至是非法证据, [2]（P195）则量刑证据很多都是不具备完整证据资格属性的，也就是说量刑采纳了并非严格真实性的证据。笔者认为，这些认识值得商榷。量刑证明与定罪证明一样都是司法证明活动，证明事实的真实是其根本属性和目的，确保真实发现的那些证据规则既可在定罪中适用，同样也应适用于量刑证明。真实不存，量刑证明意义何在？上述观点的立论是有问题的。

（三）量刑证明事实观揭示的意义

量刑证明就是去伪存真，发现量刑真实的过程，因此说，从狭义、本源意义上讲，查明量刑情节的事实面貌是量刑证明的本源和诉讼生命力所在。事实观在量刑证明活动中的确立，为量刑证明活动的本质属性做出了基本定性，这非常关键，直接决定了量刑证明的各个方面，是量刑证明具有根本指导性的理论。它将直接决定量刑证据的属性、量刑证明的方法、量刑证明的标准与证明责任的分配等一系列量刑证明理论体系的构建。更为关键的是，量刑证明事实观为理清量刑证明与量刑刑罚标准、量刑方法等量刑活动的关系，确立各自在量刑中的地位找准了方向。当然，强调量刑证明的事实观，并不是否定量刑证明具有法律价值属性的一面。在事实发现和人权保障、国家安全、个人隐私等方面的冲突，需要量刑证明体现出价值选择的属性，但这是量刑证明事实属性基础之上的价值权衡与选择，也即法律属性的体现。比如“无罪推定”原则所体现的保障被告人权利的价值在量刑情节证明标准和证明责任上的影响。具体例子如，对未成年人年龄的推定：没有充分证据证明犯罪时已达到法定刑事责任年龄，推定未到达；能充分证明已达法定刑事责任年龄，但具体日期无法查明的，认定达到法定刑事责任年龄。 ①

二、价值观是量刑刑罚的衡平准据

量刑情节具有价值无涉性，事实为何，情节即为何，量刑情节表明的是客观的有关量刑的事实，并不代表具体的刑罚适用。量刑情节与刑罚的关联通过价值权衡来实现:刑罚幅度的轻重、刑罚轻重的取向由刑罚的价值观来决定，也就是说价值观直接决定刑罚确立的量化标准。

（一）确立刑罚量化标准应以价值追求为导向

从广义上讲，价值观意指法定量刑刑罚确立的所有考量因素，比如社会危害性大小、人身危险性大小、社会治安的形势、国家政策的取向、有利被告人的价值取向、老幼病残孕的特殊保护等等。举一个简单例子，如果注重被告人的权益保障，则罪轻情节适用的从轻、减轻量刑幅度加大；如果突出被害人的权益保障，则罪重情节的量刑幅度加大。或者，更准确的说，是量轻幅度与量重幅度的比例关系，反映了价值选择的倾向。

价值观决定了刑罚的量化标准。一般而言，成文法国家的量刑刑罚标准都由法律明确规范，比如具体犯罪构成中，从重情节应判何种徒刑都由法律的明确规定。判例法国家则通过遵循先例或者裁判者对价值的权衡裁量来确定。我国既有成文法的量刑幅度的法律规定，也有《量刑指南》对量刑情节应赋予的刑罚量度的指导性规范，这些构成了我国量刑情节与刑罚幅度相互关联的具体指导标准。目前最高院发布指导性案例的制度有望在量刑判例上对量刑幅度确立做出有益尝试。

因价值的多元性、变动性，量刑幅度并不是僵化的，因此，量刑刑罚标准兼具法定性和裁量性的统一，往往给予裁判者一定的裁量范围，由裁判者结合具体的国家政治、社会形势、社会舆情、政策、道德伦理等进行具体衡量纠正。

总之，是量刑刑罚的价值观将量刑证明了的量刑情节与刑罚幅度建立起了联系，是价值选择而不是量刑情节决定了刑罚的量化标准。

（二）刑罚单位是量刑计量的基本单元

刑罚的种类分为主刑和附加刑，主刑又具体细化为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑又具体细化为没收财产、罚金、驱逐出境、剥夺政治权利。死刑是刑罚的最高级别，其他的主刑刑罚虽然有种类上的区别，但都以人身自由的限制为主要的刑罚执行方式。这样就有了刑罚计量的基本单位，比如年或者月。价值选择为量刑情节与刑罚的种类、刑罚的幅度建立了直接的对应关系，那么价值选择也可以为量刑情节对应的刑罚单位的数量关系建构直接的对应关系，而不仅仅是刑罚种类粗略的对应关系。

量刑的基本单元究竟是“年”好还是“月”好，还是更为细致的小时、分、秒。这取决于量刑经验的丰富程度和量刑价值理念研究的细化程度。这不仅是一个主观性的价值观共识的达成问题，而且是一项机械计算的数理统计分析的问题。专业性很强，需要刑事法学智识经验的积累，还需要数理科学逻辑运算的合理设计。如何确保量刑的公正，刑罚计量的基本单位非常重要，这是刑罚最终确立，实现量刑积累的计量基础，如何构建合理、公正的刑罚计量标准将是更为具体、细致的理论探索和实践总结。

（三）刑罚幅度是刑罚轻重的量化程度

刑罚幅度是有关量刑情节对应的量刑单元的数量关系和刑罚轻重关系的综合。价值观将量刑情节与刑罚幅度轻重选择和幅度大小建立起来了对应关系。大的刑罚幅度可以是刑罚种类上的差异，小的刑罚幅度可以是附加刑的有无和类型的适用。刑罚幅度更主要的是通过刑罚单元的数量关系确立的：比如某一个量刑情节对应3年的刑罚幅度，即为3个以年为刑罚计量单位的刑罚幅度。

目前，最高院的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指南》）并没有建立量刑情节与量刑幅度的直接对应关系，而是采取了根据基本犯罪构成确定量刑起点，根据其他影响犯罪构成的情节确定基准刑，以基准刑为个案的刑罚计量的基本单位，通过其他量刑情节对基准刑进行比例调节的方法确定量刑幅度。 ①这是立足于我国刑罚总体刑期明确而确立的灵活方式。这种方法建立在我国犯罪总体刑罚幅度限定（比如有期徒刑不超过25年）和犯罪刑罚体系性构建的立法模式基础上，并兼顾了量刑情节在个罪刑罚确定上的影响关系。何种情节对应何种刑罚幅度是一个价值选择的问题，无论是直接的数量对应关系，还是比例协调关系，都需要一个量刑情节与刑罚幅度量度的对应关系。如何构建更为合理、科学的量刑情节与刑罚幅度的对应关系需要量刑司法实践经验和理论研究来不断丰富与发展。

随着量刑经验的积累、价值理论研究的深入，刑罚轻重的量化程度会更加的明确、细致。当然，也要警惕量刑机械化和僵化的弊端凸显，防止走入自动取款机式的量刑模式。量刑终究是一个价值观的主观判断问题，而不是纯粹的数学计算问题（但又离不开数理计算的辅助），其基本的计量单位所能代表的刑罚程度，具体的量刑情节所应具有的价值观权衡的刑罚幅度都是一个变动不居的动态平衡问题，这也才有了宣告刑的衡平调节的必要，但经验和理念的成熟发展会让其走向更加的规范与合理。基于此才能够构建更为细微的刑罚裁量幅度。刑罚裁量幅度的缩小既是量刑微观化的体现，也是量刑实践与理论成熟的表现。总之，这终究是一个宏观价值平衡到微观量化平衡的动态权衡。

三、量化与裁量是量刑裁判的方法论

以量刑情节为量刑的事实根据，以刑罚幅度为量刑的砝码，进行具体刑罚的量化计算与自由裁量就成为了量刑裁判的方法论了。

（一）量化计算与自由裁量是量刑结论的最后衡平手段

量刑情节是量刑的事实判断依据，因此，事实观揭示量刑证明的本质；价值观构建了量刑情节与刑罚幅度的对应关系；这样，量刑活动就成为了双方量刑主张的博弈，具体化为一个个量刑情节和刑罚幅度构成的量刑子集的匹配集合计算问题。为此，学界有机械加减法、估堆法、电脑计量法、先加和后减除法等等不同的计量方式。绝对公正的量刑计算方法是不存在的，也是很难实现的，但我们可以向贴近量刑公正的道路上不断的前进。笔者认为，量刑计量问题需要注意以下几点：一、刑罚幅度终究是通过价值观的综合衡平来实现的，永远不能量化到非常明确的具体刑罚点，而永远是一段刑罚量度。二、机械的数理计算方法永远不会是一个公正的量刑计算方法，因为，主观价值观具有个体性、群体性的双重特点，而且价值观的差异不是一个可以准确量化的比较问题。但是，机械的数理计算方法却可以给我们提供量刑公正的基准参数，因此，电脑的量化计算方法是量刑的重要辅助工具。随着量刑参数的逐渐引入，量刑幅度的确立日益规范、合理，尤其是电脑量刑计量软件的智能性开发将会实现各种量刑参数的精确计算，笔者倾向于认为电脑计量法将给量刑带来无法替代的参酌价值。三、量刑裁判需要体现动态的价值和个体的理性和良知。换句话说量刑的综合计算永远是一个体现裁判者时下价值观裁量与法定量刑幅度相互中和作用的结果。量刑必须有最后的价值衡平，即需要代表社会价值理念多重考虑的量刑裁判者们运用他们内心的理性、良知进行衡平，以实现量刑的人性化。如何实现量刑价值的最后衡平则需要构建合理的、科学的量刑适用的机制和量刑适用的步骤与方法。

（二）量刑规则是对量刑方法、过程的规制

无规矩则无方圆，量刑计量也应该有规则遵循。这些规则是体现量刑公正和价值选择的精神，是确保量刑公正的规范保障。有关量刑裁判的方法规则有很多，择其要者有禁止重复评价原则、法定量刑与酌定量刑并行原则。

1.禁止重复评价原则

禁止重复评价原则，是指已经作为犯罪构成要件评价的事实，不得再作为该案中量刑事实予以评价。 [6]（P57）其实，同一事实不仅不能在定罪证明和量刑证明中国重复评价，就是仅在量刑活动中也不能重复评价，这已经在我国《量刑指南》中得到了确立。 ①说的更直接些，一个情节事实在定罪与量刑中只能评价一次，不能重复适用。很简单，重复适用将导致同一情节在量刑评价上的重复计算，必然导致不公正。因为，我国的刑法罪名与基本量刑起点，甚至量刑幅度已经浑然一体，罪名的确立往往就是基本刑刑罚的确立，因此，同一情节事实不能在量刑计量上两次适用。但是，禁止重复评价原则有例外，在综合评价的过程中，可以成为裁量的参考因素。当然，这种酌定裁量是法律赋予裁判者的权利，其如何参酌更有利于量刑公正则是一个裁判者内心理性和良知的判断问题了。

2.法定量刑和酌定量刑并行原则

“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。” [7]从法哲学的角度来看，为了克服成为刑法的固有缺陷而引入自由裁量的概念，这种做法实际上是把严格规则主义与自由裁量结合在了一起，即所谓的严格规则主义之治下的自由裁量。 [8]（P129）量刑兼具主观性价值判断和司法经验积累的特点使然，完全的法定化，必然陷入僵化，必须在法定量刑之外，确立酌定量刑的补充与调整。法定量刑为量刑确立了基本的公正框架，实现了量刑公正的统一性和规范性；酌定量刑为量刑的个案特殊性、个案的具体公正提供权衡的可能性，同时也达成对法定量刑僵化、机械的调整。有学者主张，法定情节外的酌定量刑情节才构成了量刑的特殊性研究。 [9]但从量刑活动的整体性角度考虑，我们必须全面的看待量刑活动。不可否认，酌定量刑情节的证明和酌定量刑情节的量刑适用体现了更多的司法裁判者和诉讼双方的自由意志的博弈，因此，在量刑证明和量刑裁量中体现出自由证明的鲜明特色，但此处的量刑裁量一定要限缩幅度、限缩范围，酌定量刑要在量刑裁判文书上进行说理解释，指明量刑裁量的诉讼主张的争点，裁量取舍的理由，指明裁量修正的价值与理念，实现心证公开与公正。

四、量刑规范化逻辑层次关系的系统协调

量刑由量刑情节的证明活动、刑罚幅度的规范适用以及量刑方法的综合量化有机组成。明确量刑证明的事实观本质，确立量刑刑罚标准的价值观指导，构建科学与理性相结合的量刑裁判制度是量刑规范化逻辑体系明晰的关键性指导原则，唯此方能实现量刑活动在量刑情节证明、量刑刑罚设立、量刑方法上的范畴清晰，指导思想明确，进而实现各自范畴内逻辑体系的深层构建，以及范畴之间的逻辑关系清晰，避免各种量刑概念认知上的混淆，尤其是对量刑证明诸概念及其内涵的错误认知。抓住量刑情节事实属性的本质，则量刑证明就有了证明的目的指向，一条追求真实发现的金线贯穿于量刑证明规范建设之中。这样，量刑证明模式选择就不能简单化为自由证明，量刑证明责任分配不能简单化为谁主张谁举证，量刑证明标准不能简单化为优势证明，以体现真实发现的价值追求，以防止量刑情节的过度滥用。刑罚价值观的确立，既有利于量刑刑罚的合理量化规范，也可防止将价值选择不当适用量刑证明，导致量刑证明标准不一，适用不规范的现象发生。也就是说，量刑证明就是解决量刑情节真伪问题的，而建立在量刑情节基础上的价值选择则完全可以通过其所对应的刑罚幅度的价值设计来实现，而不应该通过不同量刑情节证明标准的不等设计来实现价值选择。在量刑活动的最后一环——量刑裁判问题上，确立量刑裁量的精密量化与法官心证的理性裁量相互结合的量刑方法可实现量刑规范化、统一化与量刑的人性化、理性化的有机统一。

量刑三要素各自体系的内部构建需要各自的逻辑指导思想为指导，以体现体系构建的独立性，周延性，但量刑活动毕竟是一项系统性的工程，三要素的实现需要在量刑程序的制度环境中运行，也需要按照系统论的思想进行综合性的考量，以实现量刑的体系结构的协调性、整体性。因此，不难发现，量刑证明、刑罚幅度和量刑方法的构建不可能是完全独立的各自发展，也不是纯粹的各自独立的指导思想的指引，而是存在着相互的协调与补充。无论是从整体到个体的研究路径和从个体到整体的思维构建，可能最终的结果都是一样的，但体现出的思维逻辑的清晰性和事物本质的探知的准确性却有醍醐灌顶的认识差异。

结语

自从“量刑规范化改革” ①纳入2008年中央司法改革纲要以来，法学理论界和司法实务界进行了有益的理论探索与司法实践，但研究更多的侧重于量刑程序改革、量刑裁量方法研究。并且因为对量刑活动的组成要素相互关系以及各自逻辑范畴的基本理论与规律缺乏实质性的探索，导致研究成果缺乏逻辑的周延性，概念表述易混淆性。因此，笔者对量刑情节证明、量刑刑罚以及量刑裁判三者逻辑层次关系的研究可算做开创性的理论探索。通过确立量刑证明的事实观、量刑刑罚的价值论和量刑裁判的方法论，为各自的逻辑体系构建确立明确的指导思想，实现逻辑范畴的界限清晰、功能明确。运用系统论思想，实现各组成部分相互关系的协调，以共同实现量刑的公正价值。但毋庸讳言，笔者的研究既然是开创性的，因而并不能够也不应该是终结性的研究。 量刑证明、量刑刑罚以及量刑裁判各自体系内的逻辑构建、理论体系构建等问题还需要后续研究的跟进与发展，才能日臻成熟。