论民主立法

王立峰

（中共中央党校 政法部，北京 100091）

法治中国的精神就是立法而治。良好立法是法治中国建设的关键。改革开放以来，社会主义法治建设，虽然取得了相当大的成就，也获得学界和社会的肯定，但是，中国社会长期处于封建传统之下，政治、经济、文化、社会的发展与一个成熟的法治社会相比，仍有许多不足之处。其中之一，就是立法质量有待提高。为此，党的十八届四中全会全会指出，深入推进民主立法。民主立法的核心在于立法要为了人民、依靠人民。中国 《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”

一、法律的正当性在于立法的民主基础

现代立法机关是民选的产物。在立法者看来，一项新的立法的正当性在于立法的民主基础，立法者要对其作出的行为负责。一个立法机关是一个代议机关，它由众多的代表组成，这些代表被组成不同的党派或者团体，相互之间是平等的，由人民选举产生，这些代表来自社会的不同阶层或者部分。在立法机关内部，立法的议案被自由地、公开地、全面地讨论，在此基础上，议案得到修补和完善，最终由全体代表投票表决，根据多数决原则，通过一项新的法律。藉此，法律获得其神圣性、合法性和尊严。由此，立法过程是民主政治的典型形式。

在民主政体下，国家的一切权力来自人民，人民作为主权者，通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民当家作主，实现主权在民的原则。只有通过民主的形式立法，才能体现人民意志，人民也才遵守法律。恰如德国哲学家康德所说：“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。……俗话说：‘自己不会损害自己’可见，只有全体人民联合并集中起来的意志（这就是每一个人为全体决定同一件事，以及全体为每一个人决定同一件事），应该在国家中拥有制定法律的权力。”［1］康德从人性的角度论证立法权的性质，立法权就是人民的权力。由此可见，立法的意义并不单纯是要发现并解决一个所谓的社会发展问题、民生问题等等，或者是满足法律精英、立法部门官僚的需要（没有立法，很多人要失业了），而更加重要的是在于如何归纳人民的公共意志，通过凝聚民意，推动社会进步。所以，不难理解，卢梭在《社会契约论》中用他那铜铃般的语言说道：“唯有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。”［2］30卢梭在“纽沙代尔手稿”中写到：“人是自由的，尽管是屈服于法律之下。这并不是服从某个个人，因为在那种情况下我所服从的就是另一个人的意志了，而是指服从法律，因为这时候我所服从的就只不过是既属于我自己所有、也属于任何人所有的公共意志。一个主人可以允许这一个人而拒绝另一个人；然而，法律则不予以任何考虑，法律的条件对人人都是同等的，因此就既没有主人，也没有奴隶。”［2］24汉密尔顿也说过：“人们反对某事，往往因为自己不曾参与其计划，或因其出于为自己讨嫌者的计划。”［3］

正是由于民主的前提保障，遵守法律的主体和制定法律的主体不再分离，而是合二为一的，遵守法律的主体同时又是制定法律的主体，这就使公民对所要遵守法律的认同感大为增强，公民服从法律就是服从自己，公民不是出于对强制力的威吓而遵守法律，而是因为法律是正当的、值得尊敬的，因而也是值得服从的。因此，法律合法性的基础在于立法民主。正是有了立法民主，一个人服从这个法律因为他或她也是这个法律的“制定者”，公民没有理由不服从自己制定的法律，法律的合法性最终取决于民主的立法程序。

二、全民立法的替代方案是代议立法

欲实现立法民主，全民立法当然是理想的选择。法国思想家卢梭主张人民直接行使立法权，反对代议立法。他认为，“人民作为主权者，保留立法权；立法权是主权的最终体现，由于主权的实质是人民的公意，而意志是不可转让的，所以立法权不可转让；作为人民意志的公意是不可代表的，立法权也是不可代表的。”［2］35但是，正如科恩指出：“如果一个社会力图实现可能实行的高程度的代表制，那是合乎理想的。我们之所以放弃直接民主，主要是因为社会规模太大，难以付诸实行。代表制就是要在不可能实现普遍直接参与的情况下，仍能实现普遍参与。……同时，管理机构中的代表数目又不能太多，以致有损设立代表制的目的。不论代表机构中采用何种决议规则，它解决问题的效率会随着机构中人数的增加而降低。决不能容许无限制地将其扩大。”［4］83的确，在地广人多的大国，受时间、空间条件限制，全民直接立法是行不通的。如果一个国家的人民花费巨大的时间、精力、人力、物力进行立法的话，在特定历史时期、特定的历史条件下，这个国家的人民根本负担不了这个代价。所以，全民直接立法，通过协商，达成全体一致，获得正义的法律，这是一种美好的理想，但是，受到立法供给效率的限制，却不具有可行性。

于是，全民立法的替代方案是代议立法。如人们所见，代议立法大行其道，成为当代人类民主立法的主要形式。代议立法的必要性在于：代议立法通过民选代表立法这种方式使立法活动的时间、精力、人力、物力的消耗与全民立法相比大大减少，从而使契约立法成为人民能够承担起代价的立法方式；代议立法使法律的产出供给速度与全民立法相比大大加快，使人民能够及时享受法律保障的秩序与福祉。的确，如果人们具有平等的理性，如果人们同心同德，少数人立法与多数人立法的结果是完全一样的。如果人们不具有相同的理性，社会价值多元，甚至利益冲突，全民立法是不可能的。这时，少数人就应该具备更好的理性，协商能力，同时反映选民的意愿，才能制定出正确可行的法律。

但是，代议立法也存在局限性。早在1968年，Cecil King就指出：“最令我感到不安的乃是波及全球的民主制度之权威的衰落以及人民对民主制度的敬意的下降。一个世纪以前，在世界上的发达国家中，人们普遍认为，代议政府乃是最好的政府形式。但是今天，人们对代议政府的不满已经是非常普遍了。现在，任何人都不可能一本正经地宣称，在欧洲或美国，议会正在越来越受到尊重……。代议政府的声誉已是如此之糟，所以人们现在只得以这样的方式来为它辩护：虽然代议政府不好，但是其他政府形式更糟糕。”［5］293

三、克服代议立法局限性的四项基本原则

欲克服代议立法的局限性，实现立法民主，需要遵循以下四项基本原则：

第一，立法过程法治。立法机关严格遵守法治。作为一项权力，立法权虽然以民主为基础，但存在无限权力的可能性。因此，追求良好立法，就需要对立法权进行权力制约。洛克很早以前就指出：“立法权力机构应以一种特定的方式行事，……而且那些操握此种权力的人士只应当制定一般性规则。他们应根据所颁布的业已确立的规则进行治理，而不得在特定案件中因事因人而已。”［5］205代议立法或代议民主的缺陷，在于无限的权力，在于多数人的暴政，在于深陷政治事务，以政治化思维来运作法律制定。“虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们现在对它的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障作用了。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样。然而这样的压制在人类历史上则是没有先例可循的。”［6］这显然与法治的理想不吻合。立法机关限制政府，应以法律限制政府，而不是以民主限制政府。哪怕是假以多数的名义，立法机关也不能随意干涉行政。任何权力包括立法权，应该在规则之治下进行。

第二，立法过程民主。立法机关奉行民主选举，立法良好的前提是反映民意，立法过程，其中蕴涵着立法的价值追求，即民主和法治。立法与民主有内在联系，立法的民主价值体现在立法的过程和结构方面。立法机关是庞大的机构，其中由数百甚至数千代表组成，立法机关的议事规模远远大于行政内阁或者法院的合议庭。规模的大小与民主合法性无关，一个民选总统可以取得民主合法性，但在立法过程中，民选代表不是一个人，而是多人。《联邦党人文集》的作者指出：“在所有人数众多的议会里，不管组成人员情况如何，情感永远不可能不会从理性的手中取得统治权。如果每个雅典公民都是苏格拉底，那么雅典集会就会变成群氓。”［7］显然，一个立法机关由人数众多的代表组成，不是因为越多越好，而是因为众多的人数能体现社会的多样性，给社会以更多的听到不同意见的机会，能代表利益和意见的多样性。作为国家最大的机构，立法机关必须保证多样性。当然，如何减轻这种多样性就需要探讨。为此，民主选举制度必须确保地理多样性和政治多样性。即使在立法机关中，一党或两党占主导地位，但也不能因此就否定有民众基础的少数意见。因此，在程序设置上确保这种少数意见就非常重要。为什么多样性对立法尤其重要？原因之一在于信息上的（利益的多样性），立法机关确保社会中多样性的利益能得到充分的代表和体现。代表之所以选举产生，主要考虑就在于让代表来自社会的不同部分（职业、阶层、地区等）。不同阶层民众有不同需要，有不同的生活、工作环境。多样性的价值主要在于意见的多样性，而不是利益的多样性。立法机关是代表们讨论问题的场所，针对一个法律议案，我们希望确保听到主流意见。因此，一个新法或者法律修改的正当性不在于所谓的同意（这种同意可能是通过巴结奉承得到的），而在于激烈的反对意见，这种反对为公众所知晓，即关于社会政策和社会正义，存在不同的意见和观点。如果一个不同意新法的民众问，他为什么应该遵守这部法律，我们的解答是，他的反对意见已经在立法过程中尽可能激烈和强烈的予以表达，这个过程是公正的，在包括他的意见在内的诸多意见中进行选择。立法的民众参与机制可以在相当程度上赋予了法律的正统性、民意性和权威性，使所立之法易于被公众接受和服从，亦在一定程度上为未来法律的执行清除了某些潜在的阻力。正如美国学者科恩所言：“法律可能是不好的（我还可以反对），但我所参与的确定法律的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们。……那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。如果法律是公正的，我可以引以为荣；如果法律是不公正的，我继续有义务为其改善而努力。”［4］233诚哉斯言。

第三，立法过程公正。立法机关公正表决。立法中的表决制度非常重要，立法制度奉行多数决规则。但是，立法机关的多数决规则与法院的多数决规则不同。多数决规则与民主之间的关系，必须谨慎对待。一个制度是民主的，并不是因为它的多数决程序规则，而是它的投票身份。从民主的观点看，一个表决程序是公正的，在于立法机关内的投票代表的是全体社会成员的投票，依据的是投票人的经过选举所得的资格。民主与多数决之间并不具有一致性，立法者的多数可能代表社会成员的少数。由此，立法者的多数决规则造成的结果，可能是多数社会成员服从少数社会成员。在法院司法裁决中，多数决规则强调的是裁判人数的多数决；在立法情境下，表决程序的公正乃是对全体社会成员而言的公正，并不仅仅是对立法者或者代表的公正。正是因此，我们才能回答拒不服从公民的问题。由此，公正表决与意见的多样性是立法程序的结构特征。

第四，立法过程理性。当代社会，价值多元化是立法的最大挑战。少数服从多数的民主原则并不能解决多元价值之间的冲突问题。在民主理论看来，立法是民主价值的集中体现，立法机关是集中民意、人民进行自我管理的场所。在新的历史条件下，如何在政治家、民众与立法专家三者之间，建立一个理性沟通的平台，至关重要。

哈贝马斯提出“沟通理性”的思想。在他看来，道德真理（moral truth）也好，事实真理（factual truth）也好，最终也要建立在共识的基础之上。为达成真正的共识，哈贝马斯设想了一个名为“理想的言辞处境”（ideal speech situation），在此处境中，所有参与者畅所欲言，即拥有平等的机会作出各种言辞行动，包括指述言辞行动 （constative speech act）、 表意言辞行 动 （expressive speech act）、以及规约言辞行动（regulative speech act）。从事这些言辞行动的时候，彼此无形中都提出一些声称（claim）：相对于指述言辞行动是真理声称（truth claim）；相对于表意言辞行动是真诚声称（truthfulness claim）；相对于规约言辞行动是正当声称（rightness claim）。对于所有这些声称，参与者都可以质疑，而受质疑的一方可以反驳、说明、解释，藉此修补或支持自己的声称。长远而言，没有任何言辞行动所附带的声称可以免受检讨或批评。在理想的言辞处境中，所有参与者丝毫不受限制，包括由权力、蒙蔽、无知、欺骗和恐吓等因素造成的限制。换言之，在理想的言辞处境中，只有一种力量在发挥作用，那就是较佳论据的力量。由这种处境产生的共识，便是真正的、合理的共识。在价值多元的当代社会，立法应追求何种价值，这需要沟通理性，形成共识。否则，即使具备立法形式理性，法律在现实生活中也得不到有效遵守。

按照沟通理性的精神，应该放弃精英立法或者专家立法，而追求协商立法。在传统社会，社会共同体的价值观是单一的，精英的价值选择或许与民众的价值取向相差不远，但在祛魅的、多元的现代社会，仅仅是少数精英来为整个国家和社会选择价值，必然是一种武断，必然会导致价值暴政。所以，哈贝马斯认为，“在后形而上学世界观的条件下，只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律，才是具有合法性的法律”。［8］507“法律的合法性最终就依赖于一种交往的安排：作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察一有争议的规范是否得到、或有无可能得到所有可能相关者的同意。”［8］127法律商谈意味着，立法的主体不再是某个人或某个集团，而是全体公民，公民立法意味着法律来源于公民自主，即民主，“合法性的唯一的后形而上学来源，显然是民主的立法程序提供的”。［8］684协商立法的过程的目的有二：首先，立法过程是一个民主、公开的过程。程序规则的制定必须基于此民主和公开。民主的立法为法律的合法性提供基础，有助于社会成员接受立法，提高立法质量。公开的立法将有助于公众参与、监督，体现社会公认价值。其次，立法过程旨在产出良好法律。立法程序规则必须保证立法时的深思熟虑，增加立法审议的次数显然有助于立法的深思熟虑。

［1］康德.法的形而上学原理 ［M］.沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：140.

［2］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980.

［3］汉密尔顿·杰伊·麦迪逊.联邦党人文集 ［M］.程逢如，等，译.北京：商务印书馆，1997：358.

［4］科恩.论民主［M］.聂崇信，朱秀贤，译.北京：商务印书馆，2005.

［5］哈耶克.法律、立法与自由：第 2-3卷［M］.邓正来，等，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

［6］G.Satori.Democratic Theory ［M］.New York，1965：312.

［7］Madison，Hamilton，and Jay.The Federalist Papers［M］.1987：336.

［8］哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏，译.北京：三联书店，2003：507.