行政机关内部重大决策合法性审查机制的建构

○赵 龙 江惠娟

行政机关内部重大决策合法性审查是指，“在重大行政决策过程中，为保障决策合法有效、顺利实施，行政机关内部法定主体按照法律规定的程序和标准，对重大行政决策行为是否合乎法律规范进行调查、论证并作出法律评价结论的行政程序制度。”2014年10月23日，随着十八届四中全会的圆满落幕，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》这一全面部署我国依法治国基本方略的纲领性文件也闪耀出台。在该文件中，明确将“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”提到日程上来。然而，在我国当前的行政实践中，行政机关内部重大决策合法性审查制度在宏观层面存在中央立法缺失、地方立法位阶较低的问题，在微观层面存在审查主体不清且发展薄弱、审查内容操作性不强、审查意见效力不足、责任追究机制不健全等问题。而这些问题直接导致行政机关内部重大决策合法性审查在我国形同虚设，使得决策违法、失误现象层出不穷，造成了公共财产的重大损失、政府公信力的严重下降。因此，如何建立行政机关内部重大决策合法性审查的具体制度，以防止公权力的恣意行使，已成为理论学界研究政府行政管理不可回避的重要课题。

一、建立行政机关内部重大决策合法性审查机制的必要性

1.减少政府决策失误

近年来，我国发生的重大行政决策失误事件屡见报端，并且由失误造成的财产损失也十分惊人。如“广州黑漆路决策失误让近5000万元财政打了水漂”，“云南投资2.7亿元建的文化长廊在3年后花3亿拆除”等事件。这些重大行政决策的失误不仅严重损害了公共利益和公民权益，而且影响了人民政府的权威形象，甚至危及社会的稳定秩序。然而，究其原因，除了决策制定主体基本素质不高、决策水平较低和责任意识不强造成决策失误外，更重要的是现行决策体制不健全的问题，即决策方案在实施前缺乏监督审查的机制。由此可见，建立行政机关内部合法性审查制度是确保重大行政决策合法有效的前提条件，通过严谨的法律调查、论证程序来防范决策失误，可以最大限度地降低因决策失误而造成的损失。

2.控制权力，防止腐败

孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”可见，古今中外，任何公共权力的行使都有异化和膨胀的趋势。政府享有的行政决策权正是其运用专业行政管理知识“私掌”公权力的主要表现，而且行政决策的专业性要求也往往使得外部监督机制的作用无法有效发挥，这便给行政决策主体进行“寻租”活动提供了便利，使得决策中的腐败现象频繁出现。因此，建立制约权力的程序机制至关重要，合法性审查作为行政机关内部的监督制约机制，其有效运行可以起到抵御、扼制腐败的积极作用。

3.保障重大行政决策公共性的重要途径

“制定行政政策的过程，实际上是政策主体所代表的各种利益集团把自身利益诉求投入到政策制定中，再依据诉求调整复杂的利益关系的过程。”对于影响重大、涉及面广的重大行政决策，更是对局部利益和整体利益、暂时利益和长远利益、个人利益和集体利益甚至社会公共利益的矛盾的整合与平衡。从理论上讲，重大行政决策的价值目标应以公共利益为取向，其出发点和归宿应是社会公共利益最大化的实现，而不能仅考虑地方利益和部门利益，甚至沦为少数人牟取私利的手段。但实践中大量重大行政决策是由地方政府及其工作部门作出的，决策的制定难免是从其地方利益、部门利益甚至个人利益的角度出发，违背公众的意愿，而出现“公共性”缺失的问题。如厦门PX项目事件中，决策机关不得不在凝聚起来的强大民意下迁址改建。因此，建立行政机关内部合法性审查机制已刻不容缓，须用程序的手段促使重大行政决策走向规范化、制度化，削弱地方利益、部门利益及个人利益对决策的过度干扰，让其重新回归公共利益的本质属性。

4.预防社会安全风险

重大行政决策作为影响范围广泛、涉及公众切身利益的行政行为，如果不加以规范，将导致严重的社会风险的发生。如据2014年4月发布的《中国法治发展报告.12（2014）》指出，“中国社科院法学所法治指数创新工程项目组对从2000年1月1日至2013年9月30日期间，发生在中国境内、规模在百人以上的871起群体性事件进行了详细梳理，发现其中有383起是由公民等与政府或官员之间的矛盾引发的，占44.0%，而这些事件直接或间接的诱因就是重大行政决策。”由此可见，为预防社会安全风险事件，必须设置前置性程序对重大行政决策进行制约。因此，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制正当其时。

二、建立行政机关内部重大决策合法性审查机制的路径分析

建立审查机制的关键是应在立法层面制定统一的法律规范。行政机关内部重大决策合法性审查之所以存在审查主体混乱、审查效力不足、实践中备受冷落等问题，主要原因在于行政机关内部重大决策合法性审查制度法制化程度不高，缺乏强制有力的统一规范。其实，从2011年开始，《重大行政决策程序条例》就已经连续三年被列为国务院立法工作计划的研究项目之一，并且在2014年时上升为国务院立法工作计划的预备项目之一，只是时至今日该条例仍未出台。通过制定法律位阶较高的行政法规，对行政机关内部重大决策合法性审查的具体制度进行统一规范，让政府机关进行重大行政决策时有法可依，使得权力受到制度的有效制约，以此来避免违法决策以及决策失误所造成的劳民伤财的腐败现象。

建立行政机关内部重大决策合法性审查机制的具体路径，可有如下几方面。

1.明确审查主体，加强机构建设

行政机关内部重大决策合法性审查程序能否顺利进行，首要环节是审查主体的设置。有学者曾提出合法性审查主体的模式有四种：“一是决策机关内的法制机构审查模式；二是决策机关外的法制机构审查模式；三是本级人民政府法制机构统一审查模式；四是社会中立的独立机构审查模式。”然而，这四种模式各有利弊，单独选择其中任何一种模式都无法适应我国现有的“网状式”行政管理体制。而且重大行政决策作为一种行政行为，其不仅要求符合合法行政、程序正当原则，还要求符合行政效率原则。因此，应在结合我国具体行政实践的情况下，综合考虑行政法基本原则，针对不同级别、不同类型的行政机关，灵活确定行政机关内部重大决策合法性审查的主体模式。具体如下：一是乡镇（包括城市街道办事处）政府的上级政府法制机构审查模式。由于我国乡镇一级人民政府至今还没有设置专门的法制机构，而其重大行政决策又直接关乎人民群众的切身利益。因此，由县（区）政府法制机构代为审查其重大行政决策的合法性，以保障决策的有效实施。二是县级以上人民政府及其工作部门的本级政府法制机构审查模式。即由本级政府法制机构统一审查本级政府及其工作部门的重大行政决策。这样不仅统一了同级政府中合法性审查的标准，而且提高了政府各部门重大行政决策的权威性，使其得以顺利实行。三是垂直管理机关的上级机关法制机构审查模式。即我国实行垂直管理体制的行政机关，如海关、税收、工商等，由于其具有一定的独立性，且是上下级垂直领导的体制，不适合普通的政府法制机构审查模式。因此，由垂直领导的上级机关法制机构来负责下级机关重大行政决策的内部合法性审查。

另外，针对目前我国法制机构存在的独立性缺失、机构设置不平衡、人员配备不合理的问题，提出以下三方面建议：首先，加强法制机构建设，使法制机构的设置、人员编制与其工作职能相匹配。相比我国中央、省级、市级政府法制机构较为完善的现状，当前法制机构的建设主要着重于县（区）级、乡镇级法制机构的建设，在尚未设置法制机构的政府积极开展设置工作。另外，面对人员配备不足的问题，应根据工作任务的繁重程度增加人员编制，以促使合法性审查工作顺利进行。其次，提高法制机构的地位，重视其在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。虽然在我国现有的行政体制下，法制机构作为政府及其工作部门内设机构的状态暂时无法改变，无法成为独立的监督主体。但可以通过宣传法制机构工作的内容，加强对政府工作人员的法制教育，使其重视法制机构在依法行政方面的重要作用，以达到提高法制机构地位、强化其权威的目的。最后，提高法制机构准入门槛，大量吸收法律专业人才，并且加大培训经费的投入力度，对现有工作人员进行集中法律知识培训，提高其法律专业素养。另外，提高工作人员的工资待遇水平，并且拓宽其上升交流渠道，以提高其工作积极性，更好地开展法制工作。

2.细化审查内容规则，增强可操作性

审查内容是指在对重大行政决策进行合法性审查过程中所依据的标准，是合法性审查程序的核心要素。由于目前我国学界对行政机关内部重大决策合法性审查内容的研究较少，而更多地关注于行政诉讼中的合法性审查原则，并已形成一定的理论体系。因此，可以借鉴法院对行政行为的合法性审查标准，来构建行政机关内部重大决策合法性审查的内容。具体主要从权限合法与否、程序合法与否、内容合法与否三方面进行细化：

第一，权限方面。职权法定原则作为我国行政法上法律保留方面的基本原则，要求“行政主体行使职权的行为自始至终须有法律依据，没有法律授权均不可为”。关于重大行政决策权限是否合法，可从两个角度进行判断：（1）决策主体是否享有决策职权。即行政机关有无重大行政决策主体资格，是否得到法律法规的明文授权，若无则行政决策从开始即处于违法状态。（2）决策主体是否超越法定职权。即重大行政决策的主体是否超越法律法规规定的权限范围行使决策权，若超越则构成无效决策。在我国当前的行政管理活动中，越权的形式主要表现为行政机关上下层级之间的越权、行政机关内各个职能部门之间的越权以及不同地域之间的越权。因此，在审查重大行政决策主体是否越权时，着重从层级、职能、地域三方面来进行。

第二，程序方面。有学者曾指出，“行政决策程序是指法律规定的决策主体制定行动方案并做出选择或决定的方式、步骤、时间和顺序。”因此，从以下四个方面对重大行政决策程序合法性进行审查：（1）方式是否合法，即决策主体是否变动法定形式，且阶段性的法律文件是否符合法定形式。（2）过程是否合法，即是否遗漏、缺少或跨越法定步骤。（3）是否符合法定期限。为保障行政管理活动的高效进行，我国行政法上对行政行为的程序都规定了法定期限，超期则行为无效。因此，期限的合法性也是审查的重点内容。（4）顺序是否合法。程序是由若干个步骤按照一定的顺序依次进行的过程，是不可颠倒的，否则将导致结果的无效。因此，应审查决策主体是否违反重大行政决策的顺序规则，以确保重大行政决策合法有效。

第三，内容方面。合法性审查的目标是判断重大行政决策合法与否，不包含合理性、可行性的判断，因此对决策内容的审查主要从三方面进行：（1）法律依据是否合法有效。由于目前我国的法律规范存在层级较多、内容交叉甚至违法无效等问题，因此要对重大行政决策所依据的法律规范是否合法有效以及适用是否正确进行审查。（2）决策内容是否符合现行的法律规范。即审查重大行政决策内容是否与现行的法律规定相抵触、是否违反法律的禁止性规定。（3）决策内容是否明确。重大行政决策作为一种重要的行政行为，其内容的明确与否直接影响决策执行的效力，因此需对重大行政决策中的管理措施、权益分配、损益情况等内容是否明确进行审查。

3.明确审查意见内容，强化法律效力

审查意见作为行政机关内部重大决策合法性审查程序终结后得出的具有法律意义的评论性文件，其规范性及效力性问题直接影响合法性审查程序在重大行政决策过程中的地位和作用。因此，为保证合法性审查程序的实效功用，现提出以下三点建议：

第一，统一规范审查意见，并科学、明确界定意见的内容和形式。面对各地审查意见规定杂乱无章的现状，应在《重大行政决策程序条例》中对审查意见作出统一规定。对于审查意见的内容，应明确规定其包括五个方面：（1）所审查的重大行政决策的名称、类别；（2）对重大行政决策的合法性判断，即根据审查标准对决策是否合法进行分析评价，但不包括合理性、可行性判断；（3）判断的依据和理由，既包括事实依据和理由，也包括法律依据和理由；（4）处理意见及修改建议，即结合对重大行政决策的合法性判断，提出支持或驳回的意见，并且对能通过调整方案达到合法性要求的决策，提出修改建议；（5）其他需要予以说明的内容。而审查意见的形式其实是对意见内容的固定化，应分为以下四种：（1）支持型意见，即重大行政决策的权限、程序、内容均符合法律要求的，支持其提交审议；（2）修改型意见，即重大行政决策存在合法性瑕疵且能通过修改进行补正的，对其提出修改建议并提交审议；（3）退回型意见，即重大行政决策存在合法性瑕疵但无法提出修改建议的，将其退回给决策承办单位进行补正修改；（4）否定型意见，即重大行政决策严重违法的，作出不予提交审议的意见。

第二，强化审查意见的法律效力。审查意见作为对重大行政决策合法与否的评价性文件，其目的在于对决策行为进行监督，防止行政权力的滥用，因此其法律效力体现为对重大行政决策的约束力。从当前的规定来看，只是将审查意见视为“重要依据”或“参考性意见”，由决策机关等主体决定意见的采纳与否，使得审查意见的法律效力被架空，如同一纸空文，大大削弱了审查意见对重大行政决策的约束力。因此，应明确规定审查意见是作出重大行政决策的“依据”，并剥夺决策机关等主体对审查意见的采纳权。对于合法性审查结束后提出退回型意见和否定型意见的（即未通过合法性审查），一律不得提交集体会议讨论，且决策机关不得擅自作出重大行政决策的决定。

第三，依法公开审查意见。我国《政府信息公开条例》明确规定“除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息外，行政机关应主动公开政府相关信息”。重大行政决策作为政府行政管理活动的重要内容，其涉及公共利益与个人利益的调整，与人民群众的日常生活息息相关，因此必须依法进行公开。而重大行政决策的信息公开不仅包括决策结果的公开，还应包括决策过程、决策依据的公开透明。因此，合法性审查意见作为重大行政决策的依据之一，必须依法公开，接受公众的监督，而且应由决策主体通过政府公报、电视、网络、报刊等便于公众知晓的途径主动公开。

4.完善责任追究机制

虽然我国现行法律规范性文件已对行政机关内部重大决策合法性审查机制的法律地位作出了规定，即是重大行政决策的必经程序。但法律地位的高低依赖于法律效力的强弱，而“法律效力直接来源于国家强制力”，即具体表现为违反法律规定应承担的法律责任。由此可知，合法性审查制度的法律效力需要相应的责任追究机制来保障，若没有强有力的责任追究机制作为后盾支撑，则合法性审查制度将形同虚设，丧失应有的法定效力。然而，当前行政决策责任追究机制尚不健全，依然存在诸多问题。因此，为维护合法性审查制度在重大行政决策中的法律地位及价值，增强其法律效力，应完善相应的责任追究机制，对违反合法性审查程序的行为主体进行法律上的惩罚。

首先，制定具有权威性的、统一的行政决策责任追究专项规范。早在国务院发布的《加强市县政府依法行政的决定》和《加强法治政府建设的意见》这两个文件中就已明确要求建立行政决策责任追究制度，只是至今针对该制度的专项规定都较少，且法律层级较低、缺乏权威性和约束力。因此，应由中央制定统一的法律法规，各地再根据实际情况规定具体细则，以避免全国各地追究行政决策责任过程中的混乱现状。其次，责任承担主体应规定为具有决策权的工作人员，既包括决策承办人，也包括决策审核人和批准人。因为从重大行政决策的过程来看，具体行使决策权力的都是行政机关的工作人员，规范行政机关依法决策归根到底是在规范每一个具有决策权的工作人员的行为，让其能严格遵守法律规定，在法律法规规定的授权范围内依照法定程序行使决策权。而具有决策权的工作人员不只是有决策权的实际承办人，审核人和批准人对重大行政决策的审核、批准活动，实际上也属于决策权力的延伸范畴。因此，需要进行责任追究的对象为所有拥有决策权的工作人员。最后，明确责任追究的范围。程序的作用在于“对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地”。具体就合法性审查程序而言，如果把造成决策失误或重大损失作为追究违反合法性审查程序责任的前提条件，将使得违法但尚未造成严重后果的决策行为逃脱法律的约束。从而导致合法性审查程序得不到严格遵守，削弱其在重大行政决策过程中的作用，而且程序的瑕疵也将导致重大行政决策饱受公众关于其合法性的质疑。因此，应明确规定凡是违反合法性审查程序的行为均属于责任追究的范围，而不应把违法行为的程度及造成的损失作为附加条件。

在我国依法治国基本方略全面推进的时代背景下，重大行政决策的合法性对于法治政府的建设来说尤为重要，因此建立行政机关内部重大决策合法性审查机制势在必行。“路漫漫其修远兮”。在我国法治建设的漫长道路上，行政机关内部重大决策合法性审查制度是不可能一蹴而就的，需要在理论研究不断深入与实践经验不断累积的基础上，逐渐加以完善，形成系统、完备的有效制度。因此，我国的行政机关内部重大决策合法性审查制度的建设路程仍然任重而道远。