避免“同案不同判”的积极尝试解读东莞市第一人民法院的案例引证制度

文 / 祝建军

避免“同案不同判”的积极尝试解读东莞市第一人民法院的案例引证制度

文 / 祝建军

案例引证制度在法律规范意义上不同于案例指导制度，该制度具有避免“同案不同判”的功能。适用案例引证制度，应尊重当事人自愿选择的原则，如果当事人愿意选择适用该制度，其应遵循法院规定的特定程序。案例引证报告应采取自愿撰写原则。办案法官对于引证案例中的裁判观点，应以内化为本案的裁判观点进行阐述为佳，而不应声称以引证案例的裁判观点来判决本案纠纷。

案例引证；避免；同案不同判；引证报告；引证方法

2013年8月20日，东莞市第一人民法院审判委员会通过了《案例引证指南（试行）》，决定率先在知识产权民事案件中推行案例引证制度。该院推行案例引证制度的主要目的在于，推进办案法官参考各级法院已经裁判的类似案件，统一法官在办理案件时适用法律和裁判案件的尺度，提高法官的法律素养和办案水平，增强裁判文书的说理性，避免“同案不同判”的现象发生。笔者认为，目前我国的司法制度改革正稳步向前推进，而东莞市第一人民法院所推行的案例引证制度，恰处在司法改革的时代背景下，极大彰显了司法的活力和能动性。与传统审判方式相比，案例引证制度在倒逼法官提高司法审判能力、敦促当事人认真细致地分析案件、培育社会的市场规则理念与法治文化意识等方面具有积极意义。鉴于该制度蕴含的价值功能比较丰富，本文试图从避免“同案不同判”的视角对该制度进行解读与探讨，以求教于大方。

一、何为案例引证制度

（一）案例引证制度的内涵

东莞市第一人民法院在《案例引证指南（试行）》中，对案例引证制度所下定义为，当事人或者独立的第三方对过往类似案件进行类型化梳理，根据具体需要提供不同形式的案例引证报告，由人民法院在裁判文书以判决理由的方式加以利用，以确保更大说服力和司法一致性。

东莞市第一人民法院基于知识产权司法实践的需要，率先在知识产权民事案件中适用案例引证制度。我国已将建立创新型国家作为战略纲要确立下来，由于知识产权保护的客体为创新性智力成果和识别性标记，所以知识产权调整的客体是变化最快、最活跃的一类客体，这一特征决定了在各地法院处理的所有民事纠纷中，知识产权纠纷是最活跃、案件类型变化最快的一类案件。由于最高人民法院要求各地法院已生效的知识产权裁判文书要上网公开，因此，当事人获得知识产权裁判文书的能力非常强。由于知识产权立法具有滞后性，而知识产权纠纷又如此鲜活，在无具体法律制度可依的情况下，许多当事人拿着各级法院裁判的已生效法律文书，甚至尚未生效的法律文书，以其中的裁判观点来论证己方在具体案件中的观点是有道理的。正是敏锐地意识到知识产权纠纷处理的时效性和特殊性，东莞市第一人民法院将案例引证制度率先放在知识产权民事案件中来试行，这种做法完全符合我国目前司法实践的具体要求，比较务实。

由于案例引证制度本身具有比较丰富的价值功能，所以基于维护自身利益的考量，尤其是遇到争议比较大的疑难复杂案件时，有些案件的当事人还是比较倾向于适用案例引证制度的。

（二）案例引证制度不同于案例指导制度

东莞市第一人民法院所推行的案例引证制度不同于案例指导制度。

所谓案例指导制度是指，最高人民法院为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，对各级人民法院已经生效的涉及社会广泛关注、法律规定比较原则、具有典型性、疑难复杂或者新类型案件之裁判，经过法定程序推荐，并经最高人民法院审判委员会讨论决定，并统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布的指导性案例，各级人民法院在处理与指导性案例相类似案件时，应当遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准来裁判案件。

由上可见，指导性案例是由最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此，对各级法院来说，其至少可以作为裁判说理来引用。案例引证制度与案例指导制度相比，是处于较低层级的查明事实、适用法律的审判制度。

民事诉讼法为公法，其与民事法律（私法）通常所推行的“法无禁止即合法”的理念相反，其一般实行“法无授权即不允”的规则，基于对该理念的遵守，东莞市第一人民法院在《案例引证指南（试行）》中规定，因为我国民事诉讼法并无案例引证制度，所以在具体案件的审理过程中，当事人是否适用案例引证制度，不具有强制性；换句话说，案例引证制度对当事人来说仅具有倡导性，当事人可以适用该制度，也可以不适用该制度，这完全取决于其自由意愿，法院无权加以干涉。但当事人一旦决定适用案例引证制度，为了保障该制度的正常运行，其就必须要根据东莞市第一人民法院《案例引证指南（试行）》规定的程序来完成，从而发挥案例引证制度本身应有的功能，并避免适用该制度的随意性。

二、为何案例引证制度具有避免“同案不同判”的功能

随着我国经济社会、科学技术的迅猛发展，以及人们对知识产权保护意识的增强，人民法院审理的知识产权案件不仅在数量上有非常大的增长，而且新类型、疑难复杂的案件亦不断涌现，这给知识产权法官带来了极大挑战。正是在这样的背景下，东莞市第一人民法院通过引入案例引证制度来应对挑战。

（一）案例引证制度能避免新类型疑难复杂案件“同案不同判”

在知识产权司法实践中，每当出现新类型疑难复杂案件，法官们总是小心翼翼地裁判这类案件，其主要原因在于，一来新类型疑难复杂案件考验法官的办案水平和能力，如果法官以办理这类案件为契机很好地处理双方之间的纠纷，就可以不断地提升自己的专业素养；二来，新类型疑难复杂案件一出现，就很有可能引起业界的广泛关注，如果办案法官不能够很好地处理纠纷，比如判案结论引发广泛争议，这对办案法官的职业荣誉感来说无疑是一种挫伤。因此，办理好新类型疑难复杂案件，对知识产权法官来说，既是机遇也是挑战。

案例引证制度实际上是把知识产权法官办理疑难案件的经验制度化、理性化，从而更好地指导法官参考类似案件裁判正在审理的案件。笔者办理疑难复杂案件的心得是，处理疑难复杂案件往往首先涉及查清楚某项创新技术的原理问题，然后在此基础之上依据某项或某些特定的知识产权法律规范，去分析涉案被告的被控侵权行为的性质，最终得出被告是否构成知识产权侵权的结论。当然，在查明案件事实、适用法律的过程中，如双方当事人能够向法官提供全国各级法院裁判的类似案件的判决书，对办案法官来说如获至宝，因为总结类似判决的裁判经验，对办好正在审理的具体案件，无疑具有重要参考作用。

比如，随着我国互联网经济的深入发展，涉及电子商务交易的经营模式不断创新，由此引发的新类型知识产权侵权案件亦频发，各地法院审理的竞价排名商标侵权案件，就属于此种类型。2011年，笔者作为合议庭成员审理深圳中院受理的首宗竞价排名商标侵权纠纷案，即原告深圳捷顺公司诉被告深圳九鼎公司、百度公司商标侵权纠纷案，1. 具体案情详见广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知产民初字第60号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。在此之前，广州、上海、北京等地的法院均曾审理过类似案件。为了获得法律的支持，原、被告双方均向法院提交了上述各地法院判决中有利于自己的判决。

案例引证制度实际上是把知识产权法官办理疑难案件的经验制度化、理性化，从而更好地指导法官参考类似案件裁判正在审理的案件。

其中，广州市中级人民法院的判决认为，被告广州第三电器厂实施了直接侵犯原告台山港益公司“绿岛风”注册商标专用权的行为，竞价排名关键词搜索服务在性质上属于“广告服务”，被告谷翔公司作为广告的经营者，应对广告主广州第三电器厂宣传的广告内容负有审查的义务，被告谷翔公司未尽审查义务有过错，构成帮助侵权，应与广州第三电器厂共同向台山港益公司承担停止侵权、赔偿5万元经济损失的民事责任。2. 具体案情详见广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书，以及广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书。

上海市第二中级人民法院的判决认为，被告百度公司为搜索结果网页首页链接网站提供了“竞价排名”服务，由于“竞价排名”有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词，被告就有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性。在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，被告应当进一步审查用户的相关资质，被告百度上海在线具体办理上海地区的“竞价排名”服务，其应当知道原告“大众”商标的知名度，但被告没有采取相应的审查措施，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此，第三方网站构成直接侵权，被告百度公司构成帮助侵权。判决被告百度公司承担赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。3. 具体案情详见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，以及上海市高级人民法院（2008）沪高民三知终字第116号民事裁定书。

北京法院判决的竞价排名纠纷案，是按照原告涉案商标的知名度（是否著名或驰名），作为判断被告百度公司提供的竞价排名服务是否存在明知或应知的过错，进而判定其是否应承担帮助侵权的法律责任。4. 例如，北京市第一中级人民法院终审判决的北京沃力森信息技术有限公司诉八百里（北京）软件技术有限公司、第三人北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案，具体案情详见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书；北京市海淀区人民法院审理的原告华盖创意（北京）图像技术有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、上海映脉文化传播有限公司、上海展宇网络图片设计有限公司不正当竞争纠纷案，具体案情详见（2010）海民初字第13242号民事判决书。

我们合议庭三位法官在办案过程中，认真参考了各地法院判决中所认定的竞价排名服务的技术原理、竞价排名服务商承担商标侵权责任的条件、竞价排名服务商与其服务客户承担法律责任的性质等问题，最终做出本院裁决，即：未经许可将他人的商标或商号作为竞价排名的关键词，构成直接侵权，在此基础上，结合竞价排名服务的技术特点，从帮助侵权的角度分析竞价排名服务商是否存在明知或应知的过错，如果认定竞价排名服务商构成帮助侵权，则其应与其服务的直接侵权的客户一起，对商标权人承担共同侵权的法律责任。

笔者举所亲历的上述竞价排名商标侵权纠纷案的裁判过程，可以说明案例引证制度对审理新类型疑难复杂案件，能起到较好地帮助作用。

（二）案例引证制度能避免缺乏法律规范依据的案件“同案不同判”

在知识产权司法实践中，有时法官裁判案件会遇到无相应法律规范可资适用的情形,在这种情况下，认真研究知识产权法的立法目的、精神，参考国内外类似案件的立法例，以及其他法官、学者对该问题的看法非常重要。当然，如果能够找到全国各级法院就类似问题所作出的裁判文书，对帮助法官处理当前案件非常重要。

比如，在新修改的《商标法》实施之前（2014年4月30日），我国《商标法》一直未规定“在先使用商标不侵权抗辩”制度，在这种情况下，在审理商标侵权纠纷案件时，如有被告提出“在先使用商标不侵权抗辩”的抗辩主张，法官之间往往持不同的裁判观点，有的法官认为被告的上述抗辩主张成立，也有的法官对此持否定观点，试举以下两则判决为例：

在“杜家鸡”商标侵权纠纷案件中，湖北省武汉市江岸区法院认为，原告王军经营的“长沙市岳麓区杜家鸡饭店”系“杜家鸡”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。被告在武汉市江岸区经营张老三小吃店的过程中，未经原告许可使用“杜家鸡专卖”招牌，虽有表明该店将“杜家鸡火锅”作为唯一菜品的服务之意，但在“杜家鸡”被注册为餐饮服务商标的事实既定而作为菜品通用名称尚未得到普遍认可的情况下，“杜家鸡专卖”招牌中的“杜家鸡”部分是有可能被公众认作服务商标的。结合被告餐馆的店面外观上没有显示其登记的“张老三小吃店”，也没有除“杜家鸡专卖”招牌之外的其他明显识别性标识的事实，故认为被告对“杜家鸡”的使用方式超出了法律规定的合理使用的范围，属于商标性使用。尽管被告使用“杜家鸡专卖”招牌的时间早于原告申请“杜家鸡”注册商标专用权的时间，但根据《商标法》保护注册商标专用权的规定和维护市场统一秩序的立法精神，被告在先、善意使用并不足以成为对抗原告注册商标专用权不侵权的抗辩事由。原、被告双方经营地点虽处不同省份，但从注册商标全国范围的地域效力和原告经营扩展的可能性，被告对“杜家鸡”的使用仍具有发生混淆误认的可能性，同时，因原、被告从事相同服务，根据在相同商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标不以混淆为要件的侵权判断原则，被告的使用行为构成商标侵权。但被告在先善意使用以及异地使用在目前尚不足以造成原告直接经济损失的事实，可在确定被告的损害赔偿责任时予以考虑。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，判决被告立即停止使用“杜家鸡”招牌，赔偿原告支出的合理维权费用4000元，驳回原告其他诉讼请求。5. 本案案情来源于吴燕颐、江文：《商标侵权案件的侵权认定——杜家鸡商标侵权纠纷案评析》，载《科技与法律》2011年第1期。

案例引证制度对审理新类型疑难复杂案件，能起到较好地帮助作用。法官在裁判缺乏法律规范依据的案件时，采用案例引证制度还能够避免“同案不同判”的现象发生。

但在“许留山”商标侵权纠纷案件中，上海浦东新区法院认为，原告享有第29类商品上的“许留山”注册商标专用权，但原告商标的注册时间晚于香港许留山公司注册商标的时间，也晚于被告使用“山留許”商标的时间，被告销售的食品不属于原告商标核定使用的商品类别，被告使用“山留許”服务商标并未超出其使用范围，且原告注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。因此，被告在“山留許”商标核定使用的范围内使用其依法获得授权的商标，不构成侵犯原告的注册商标专用权，判决驳回原告的诉讼请求。6. 本案案情来源于倪红霞、叶菊芬：《服务商标与商品商标间的侵权认定》，载《人民法院报》2011年3月16日“民商审判”版刊载的案例评析文章。

由上可见，在我国新修改的《商标法》实施之前，为了维护商标法治的统一，避免法院矛盾判决的产生，法官在裁判“在先使用商标不侵权抗辩”案件时，一定要认真参考各地法院类似判决，及时总结审判经验，对涉及“在先使用商标不侵权抗辩”问题进行深入研究，然后做出裁判。这也证明，法官裁判缺乏法律规范依据的案件时，采用案例引证制度能够避免“同案不同判”的现象发生。

（三）案例引证制度能帮助法官较好地行使自由裁量权

以知识产权案件赔偿问题为例，依据我国知识产权法律及司法解释的规定，侵犯知识产权的赔偿数额按以下顺序确定，首先是“权利人因侵权行为所受损失”，其次“侵权人因侵权行为的非法获益”，上述两种标准难以确定时“参照知识产权许可使用费的倍数合理确定”，在“权利人损失”、“侵权人获利”、“知识产权许可使用费”都难以确定的情况下，才适用“法定赔偿”，授权法官依据案件的具体情况酌定赔偿数额。

在具体的知识产权司法实践中，法官裁判具体案件确立知识产权损害赔偿数额时，如能参考类似案件的判决或调解数额，这对妥当处理双方之间的纠纷、服判息讼，具有重要意义。比如，涉及知识产权人大规模维权的系列案件，基于“同案同判”的原则，法官在做调解工作时，如将本院或上级法院已生效或调解的类似案件的裁判文书，拿给双方当事人看，让双方当事人知晓判处或调解类似案件的赔偿或调解数额，使双方当事人知道自己案件的赔偿或调解的大致数额，这类案件就非常容易调解结案，从而节约了司法资源并快速解决纠纷。

三、适用案例引证制度的程序规范

应当说，知识产权法官在裁判案件时，自己搜集的或根据当事人提交的全国各级法院类似案件的裁判文书，参考这些类似判决，裁判自己承办的案件，这已是绝大多数知识产权法官的办案经验。东莞市第一人民法院将知识产权法官的办案经验进行总结，通过系统地调研和制度设计，出台了《案例引证指南（试行）》。根据东莞市第一人民法院《案例引证指南（试行）》的规定，当事人如选择适用案例引证制度，应依据该指南规定的程序进行。

《案例引证指南（试行）》首先区分了指导性案例与指引性案例的不同。指导性案例是指最高人民法院公布的指导性案例，法官在审理类似案件时，应当参照。而对于最高人民法院公布的指导性案例以外的裁判文书，法官在审理类似案件时可以参考。

在案例引证制度适用案件的范围上，《案例引证指南（试行）》认为所有的案件均可以适用案例引证制度。但对于新型疑难等五类案件，尤其提倡采用案例引证制度。

关于引证案例的提供主体方面，《案例引证指南（试行）》规定，当事人及其诉讼代理人可以提供。同时，当事人可以自行委托或者双方当事人通过协商共同委托，以及双方当事人还可以共同申请法庭通知第三方机构或相关专家就特定事项进行案例的检索和梳理。在提供的形式上，要求当事人提供类似案件的裁判文书，并在对类似案件进行比对、归纳、提炼和分析的基础上，制作“案例引证报告”或其他形式的案例引证意见书。在提出时间上，要求当事人在案件开庭前提交。任何一方提交的案例引证报告应向对方当事人送达，对方当事人有权发表意见。

对引证案例在裁判文书中的引证方法上，《案例引证指南（试行）》规定，引证案例不作为本案裁判的直接依据，但法官可以在本案判决理由部分引述上述案例所确定的裁判规则；当事人在诉讼过程中以引证案例及其裁判规则支持自己诉求的，法官应当审查并在裁判文书对是否参照说明理由。合议庭或独任法官对类似案件或相同法律问题作出不同于最高人民法院公布的指导性案例、广东省高级人民法院公布的参考性案例及其裁判规则的裁判时，应提出书面意见，报请本院审判委员会讨论。

四、完善案例引证制度的几点意见

案例引证制度本质上是将之前各级法院的类似裁判文书予以搜集，通过分析、比较、总结，得出解决本案纠纷的可行性规则，换句话说，以前人处理类似问题的经验，来给自己正在处理的问题提供智力参考，从而提高了处理问题的效率和准确度。东莞市第一人民法院注意到了引证案例对法官裁判案件的意义，其推行的案例引证制度，对指导本院法官运用该制度处理纠纷，避免“同案不同判”的现象发生，具有积极意义。应当说，该院出台的《案例引证指南（试行）》已经规定得比较丰富、细致，下面笔者就完善案例引证制度提出两点意见：

关于是否要求当事人提供案例引证报告的问题。笔者在司法实践中发现，当事人及其委托代理人的法律素养和专业水平差别较大，撰写一份合格的案例引证报告，对有些当事人或委托代理人来说难度较大，硬性要求当事人提供案例引证报告或案例引证意见，反而起不到应有的效果，个别当事人或委托代理人基于应付法院的要求，很有可能向法院提交“词不达意”的案例引证报告，对办案法官毫无用处。以笔者的经验，由当事人提供类似案件的裁判文书，并在法庭上陈述提供这些裁判文书对判决本案的参考价值即可。当然，对专业素养、业务能力非常高的当事人，他们为说服法官以获得对自己有利的判决结果，即使法官不要求其撰写案例引证报告，其也会自愿去撰写，而且撰写的报告质量非常高，对法官的参考价值也非常大。基于此，在推行案例引证制度时，可否对提供案例引证报告或案例引证意见不做硬性要求，而由当事人自己决定是否撰写以及是否提交案例引证报告。

关于引证案例在裁判文书中的引证方法的问题。有观点认为，对于引证案例，法官可以在本案判决理由部分引述参考案例所确定的裁判规则，当事人在诉讼过程中以引证案例及其裁判规则支持自己诉求的，办案法官应当审查并在裁判文书中是否予以参照说明理由。笔者认为，办案法官在适用案例引证制度时，如果办案法官不同意引证案例的裁判观点，其无需反驳该观点，只需陈述自己的裁判观点即可；如果认为当事人所提交引证案例的裁判观点可以适用于本案时，最好内化为本案的裁判观点来进行阐述，而不应当在裁判本案时声称引用引证案例的裁判规则来判决本案纠纷。这样做的好处是，一方面遵循了法官依法独立裁判案件的宪法原则，另一方面也避免对其他各级法院裁判案件的规则进行评价，以维护生效判决的权威性和法治的公信力。

法官最好将引证案例的裁判观点内化为本案的裁判观点来进行阐述，而不应当在裁判本案时声称引用引证案例的裁判规则来判决本案纠纷。

Positive Attempts to Avoid “Different Judgments on the Same Kind of Cases”—Interpretation of the Case Citation System of the First People’s Court of Dongguan.

Case Citation System, which has the function of avoiding “Dif ferent Judgments on the Same Kind of Cases”, is dif ferent from Case Guidance System in the sense of legal norms. This system should not be applied unless all the interested parties voluntarily ch oose to apply it. If all parties would like to apply this system, they must follow the speci f c procedure the court has made. Case citation report should be written on a voluntary basis. The presiding judge should internalize the opinions of cited case into his own point of view on his own c ase to carry on the elaboration and should not claim to judge his own case by the opinions of cited case.

Case Citation；Avoid； Different Judgments on the Same Kind of Cases； Citation Report； Citing Method

祝建军，深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长，深圳大学法学院副院长，法学博士、博士后。