案例的生命在于引证

文 / 巢志雄

案例的生命在于引证

文 / 巢志雄

对案件审理而言，案例引证制度有利于强化裁判文书说理，提升裁判结果的说服力。对司法制度而言，案例引证制度是统一裁判尺度、遏制司法滥权、提高裁判文书质量的有效手段。案例引证制度需解决引证程序和引证范围等问题。我国案例指导制度存在不足，把案例指导制度改造为案例引证制度，将有助于理清司法案例运用于审判实践的制度障碍，并从程序上予以规范化。大量有价值的案例资源和司法知识可以通过案例引证制度而重新获得生命力。

案例引证；案例指导

最高人民法院继2011年12月发布第一批4个指导性案例后，至今一共发布了十批共计52个指导性案例。这些经过最高人民法院精心权衡和筛选过的案例，覆盖了民事、刑事、行政三大部门法领域，并且也适当兼顾了实体法和程序法的均衡。从表面上看，最高人民法院发布的指导性案例已经初具规模，构成我国案例指导制度的基础。然而，与最高人民法院合作的检索服务机构经舆典公司（Classic Law）发布的调研报告显示，在已经发布的52个指导案例中，被引用的案例总数仅为18个，尚有34个案例未被引用。1.《九章法律参考11：最高法院指导性案例引用情况实务报告》，http://www.vccoo.com/v/ca9e14?source=rss，最后访问时间：2015年7月20日。笔者以“指导性案例”、“指导案例”两个关键词在“中国裁判文书网”进行全文检索，全国各级法院历年来在裁判文书中对指导性案例进行引证的不超过100例。笔者在北大法宝数据库的上述检索的结果显示，数量稍多，但也不超过200例。而据最高人民法院发布的司法统计数据显示，近五年来全国法院受理案件数量每年均在一千万件以上。我们将上述几组数据进行简单比较后不难发现，案例指导制度在司法实践中的运用不“活跃”，其统一裁判尺度、提高审判质量的功能没有得到充分发挥。经过最高人民法院精心遴选的指导性案例没有得到充分运用，各省高院也没有按照案例指导制度的意见遴选参考性案例。案例指导制度本身存在的一些制度设计问题导致大量有价值的司法案例无法运用于审判实践。笔者认为，以制度改良的角度而言，把案例指导制度改造为案例引证制度，将有助于理清司法案例运用于审判实践的制度障碍，并从程序上予以规范化。

笔者认为，案例引证制度的缺失，是导致指导性案例、参考性案例和其他案例被“雪藏”的重要原因。

一、案例的生命在于引证

所谓“引证”，即指援引、引用、参考、参照在先事例作为论证的依据、根据、证据。大陆法系国家的司法案例尽管不具备与法律相同的“决定性效力”，但是它带有“道义上的约束力”，即司法案例可以增强本案判决的说服力。尤其在审理某些法律问题时，这种“道义上的约束力”是非常强的。法国、德国、日本等传统大陆法系国家的律师和法官在处理案件时，也经常引证在先案例，以增强本案法律论证和判决理由的说服力。虽然法官在技术上不受在先案例的约束，但法官经常引证在先案例，在判决书中选摘在先案例的论述性语言，尽量使其判决与在先案例中已经阐明的法律观点一致。作为一个法官或者律师，如果不熟悉本国的司法案例，就不能宣称已经掌握了法律。这也是欧陆国家十分重视判决书整理公布的原因，对案例进行评论和研究也成为法学家的日常工作。

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“参照”即引证。引证最高人民法院发布的指导性案例，这事实上已经成为法官的强制性义务。换言之，案例指导制度已经承认案例引证在我国司法实践中的合法性。

然而，谁有权引证案例？谁有义务引证案例？以何种方式引证案例？引证案例的程序如何？哪些案例可以被引证？从大陆法系国家的经验来看，这些是建立案例引证制度必须面对的核心问题。

（一）谁来引证案例

引证最高人民法院发布的指导性案例，这事实上已经成为法官的强制性义务。换言之，案例指导制度已经承认案例引证在我国司法实践中的合法性。

“汝予吾事实，吾赐汝法律。（Da mihi factum, dabo tibi jus.）”这句古老的谚语常常被用来概括法官和当事人在诉讼中的地位：当事人具有就其主张提供事实证据的权利和义务，法官具有对本案诉讼标的提供法律依据的权力和义务。然而，在现代司法实践中，当事人和法官的诉讼权责分担并不总是如此泾渭分明：提供事实证据并不仅仅是当事人的责任，提供法律依据也不再是专属于法官的职责。

案例引证可以作为法官提出法律适用意见的方式。如果法官在案件审理过程中发现本案诉讼标的与最高人民法院发布的指导性案例同类，那么引证该指导性案例对本案进行裁判就应当成为法官的强制性义务。如果所在司法辖区的高级人民法院发布了参考性案例，那么法官还应当引证参考性案例对本案进行裁判。对于其他典型案例，法官也可以酌情引证，用来作为裁判的参考，以增强本案判决理由的说服力。

案例引证也可以作为当事人提出法律适用意见的方式。我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”对于当事人而言，辩论权是当事人诉讼权利的重要内容，当事人有权对本案事实查明和法律适用问题进行辩论。引证指导性案例、参考性案例和其他典型案例都是当事人行使这一诉讼权利的表现。从当事人诉讼权利保障的角度来说，应当允许当事人在辩论中引证在先案例，也应当允许当事人将在先案例的裁判文书或者专家撰写的案例引证报告作为“辩论资料”向法官提交。鉴于案例引证报告的高度专业性和较长的篇幅，综合考虑法官主持庭审的效率和给予对方当事人充分的辩论机会，案例引证报告的提交时间宜定为不晚于开庭前三日向法院提交。法院可以通知对方当事人查阅、摘抄、复制案例引证报告。

（二）如何引证案例

基于“私权自治”的考虑，现代民事诉讼法坚持辩论原则，即提出“确定作为裁判基础之事实和法律观点”所必需资料的权利和义务由当事人行使和承担。2. [英]Robert Wyness Millar：《民事诉讼的构造原则》，田璐、樊星译，载徐昕主编：《司法》第4辑，厦门大学出版社2009年版。如同事实证据的提出，在法律观点的提出或法律适用问题的层面上，我们应当承认也存在“诉讼突袭”的情形。3. 姜世明：《法律性突袭裁判之研究》，载《万国法律》2000年第6期。因此，案例引证制度应当充分保障当事人的程序参与权，尽可能减少诉讼突袭。具体而言，当法官准备引证某个在先案例或参照该案例所体现的法律观点进行裁判时，法官负有向当事人阐明该案例或相关法律观点的义务，以便让当事人就该案例可参照性问题或相关法律观点的可适用性问题进行充分辩论。在大陆法系民事诉讼理论中，这一义务被称为法院的“法的观点指出义务或法律问题指出义务”4. [日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第368页。，并且有立法依据。例如，《法国民事诉讼法》第16条第2款和第3款：“各当事人援引或提出的理由、解释与文件，只有经过各当事人对席辩论的，法官才可以在判决书中采用。法官事先没有提请各当事人陈述意见，不得依职权提出法律上的理由作为裁判的依据。”《日本民事诉讼法》第149条第1款、《德国民事诉讼法》第139条第2款也有类似规定。5

案例引证制度需要程序保障。若一方当事人引证案例，则法官应当引导双方当事人就该案例的法律观点以及该案例在本案的可参照性问题进行辩论；若法官认为应当引证案例，则应当向当事人作出明确提示，并就该案例的法律观点和可参照性问题由各当事人分别发表意见。未经双方当事人辩论或未提请当事人发表意见，法官不得引证该案例的法律观点作为裁判的理据。

案例引证的形式可以是多样的，倡导当事人向法院提交“案例引证报告”。“案例引证报告”是在对过往案例充分研究的基础上，挑选对本案的裁判有参考、参照、借鉴意义的案例，分析归纳这些案例所体现的法律观点，研究这些案例与本案诉讼标的之间的相似性或差异性，从而总结案例引证的意见。无论是案例引证意见还是案例引证报告，都必须附有其所依据的全部裁判文书。案例引证报告和裁判文书应当同时向法院和对方当事人提供。裁判文书应当具有完整性，包括案号并注明其出处，以便查找和核实。

（三）引证哪些案例

“案例的生成建立在高度竞争的思想市场基础上”，案例是否有引证的价值取决于案例本身是否蕴含了法律知识的创新，是否具有“道义上的约束力”，而非案例被授予某种外在的“荣誉称号”。

在大陆法系国家，案例的引证价值主要从四个因素综合判断：

第一，引证的次数。引证的次数越多，意味着案例在法律知识市场被认同的程度越高。同时，案例的价值也需要通过被引证来实现，如果没有引证，最优秀的案例也发挥不了统一裁判尺度、提高审判质量的功能。在这个意义上，引证的数量会更加强化案例的价值。

第二，裁判的方式。相对根据明确的法律条文进行判决的案例来说，依据法律的一般条款进行判决的案例受到法律知识市场的关注度往往更高。如果法官在这类判决中充分展示了说理过程，那么这些案例会对其后的审判起到较大的借鉴意义。

第三，涉及的法律问题。当立法对某个法律问题没有详细规定，或者存在立法空白时，案例将扮演比成文法更为重要的角色。例如大陆法系侵权法上的“过错”、因果关系、损害赔偿范围等问题，往往需要参照在先案例来认定。

第四，法院的级别。最高司法机关作出的判决无疑具有极大的重要性，这是由最高司法机关在国家司法制度中扮演的关键角色所决定的，最高司法机关掌握着法律解释权。在大陆法系国家，最高司法机关作出的判决虽然不具有法律之名，但其实际效力却与法律并肩。

二、案例指导制度的夹缝式生存

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”鉴于最高人民法院在国家司法制度中的重要地位，其发布的指导性案例如果与本案诉讼标的同类，则应当被引证。法官认为有特别理由拟作出与指导性案例不同的判决时，应提出书面意见，报请本院审委会讨论决定。当事人在诉讼过程中引证指导性案例支持自己诉求的，法官应当审查，并在裁判文书中说明引证或不引证的理由。

纵观我国司法改革的复杂历程，案例指导制度无疑是一项重要的、符合司法规律的改革成果。常年关注中国司法改革的学者认为案例指导制度是“近十年来最重要的一项司法改革措施，其作用可能是革命性的”，同时也有不少学者提出案例指导制度存在“功能紊乱”、“定位不清”、“进展缓慢”等批评，并对该制度的前景持失望态度。6.《财新观察：中国案例指导制度的困境》，http://opinion.caixin.com/2014-12-18/100764558.html，最后访问时间 ：2015年7月20日。

笔者认为，案例指导制度将案例引证范围严格限定于“指导性案例”是导致制度生存空间狭窄的重要原因，而其背后则是“自上而下”的改革思路阻断了“自生自发”的制度力量。案例指导制度的困境完全可以通过制度改革而得以完善。

第一，从“案例遴选者”到“案例提供者”。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，最高人民法院“案例指导工作办公室”是全国法院实施案例指导制度的唯一权力部门，它负责对全国法院案例指导工作的协调和指导工作，全面负责指导性案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂。全国法院系统每年生产上千万份裁判文书是否够格变身为“指导性案例”，主要取决于该办公室以及由该办公室协调指导的各省高院对应工作部门的审查。在这样的审查流程和工作机制下，一份有价值的裁判意见变身为“指导性案例”只有极其渺茫的机会。这可能是一个极微小的概率性事件，而且还受制于多种知识价值以外的因素。这样的制度环境对法律知识生产的积极性是明显的利空。

案例指导制度将案例引证范围严格限定于“指导性案例”是导致制度生存空间狭窄的重要原因，而其背后则是“自上而下”的改革思路阻断了“自生自发”的制度力量。

法律人不应将目光局限在最高人民法院发布的指导性案例上。每一份裁判文书都有价值，其价值的大小应当由开放的、自由竞争的法律知识市场来决定。选择哪些案例来引证，应当把选择权交给当事人和法官来行使。通过市场的力量，根据法律知识市场主体的自主选择，来完成案例引证价值的评估、筛选和自然淘汰。最高人民法院的职能应当从“案例遴选者”转变为“案例提供者”，为知识市场无保留地提供司法案例。最高人民法院裁判文书网的建设完全可以与案例指导制度结合起来，而不是单纯作为司法公开改革的一项措施。

第二，从“裁判要点”到“裁判理由”。根据《《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，一个原始案例必须按照标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等八个部分进行二次编辑。而根据《实施细则》，指导性案例的有效内容却仅限于“裁判要点”。需要注意的是，该指导性案例的“裁判要点”与原始案件裁判文书中的“裁判理由”并不是一回事。经过最高院编辑的“裁判要点”是经过深度加工的，其中不乏对原始案件裁判理由的删减和添附。笔者认为，案例的有效内容应为案例本身，不宜另行制作附加产品，更不宜用附加产品替代原物。

在指导性案例第1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中7.（2009）沪二中民二（民）终字第1508号。，生效裁判理由认为“衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件”，而最高院的“裁判要点”刻意隐去这一关键理由，转而强调买方的选择权。对于法律人而言，这样的“裁判要点”无异于一种形式古怪的“司法解释”，并导致类似案件的裁判陷入困境。例如，在“无锡恒茂时代不动产经纪有限公司诉张民欣、顾正荣居间合同纠纷案”中8.（2011）南民初字第11号。，法院为了保护居间人利益作出相反判决，并坚持认为本案的争议焦点与指导性案例不类似。实际上，两案诉讼标的均属于同类，争议焦点都是“跳单”是否构成违约。

第三，从“裁判结果”到“法律思维”。每个“案例”都有丰富内容，裁判的价值本应体现于法官是如何在案件事实和法律适用之间往返穿梭的。这是法律思维过程的价值，而不在于特定的裁判结果。事实上，类似案件只要稍有不同之处就可能得到不同的裁判结果。真正有引证价值的是案例体现出来的法律思维，不宜把目光过多地聚焦在裁判结果上。

第四，从“案例指导”到“案例引证”。最高人民法院对案例是否具有“指导性”进行“评选”，会导致全国法院的司法案例二元化为“指导性案例”和“非指导性案例”。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定，只有“指导性案例”才具有引证合法性。未经评选入选的案例都是“非指导性案例”，可视为不具有引证合法性，也不具有引证价值。这一错误导向已经逐渐显现后果。有个别裁判文书开始以当事人援引的在先案例不属于指导性案例为由，不予采信。9.（2013）柘民初字第486号。从这一问题来看，指导性案例的评选正在阻碍案例引证的制度发展，有必要引起重视并加以解决。

三、案例引证的实例分析

尽管最高院的案例指导制度将可参考的案例范围限定在最高院颁布的指导性案例和各省高院未来将要颁布的参考性案例上，但是最高院的业务庭室却一直在从事“非指导性案例”的引证实践，并且积累了不少司法经验。正向的案例引证较为常见，即本案与引证案例匹配，可直接或间接参考引证案例的裁判观点。但是，反向的案例引证不多见，即本案与引证案例在基本事实或法律性质上存在差异，使引证案例的裁判观点不具有可参考性。反向的案例引证更讲究司法技巧，以下试举二例。

在“宁夏万国房地产开发有限公司与宁夏上陵房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请案”中10 ，.（2013）民申字第2296号。合议庭对河南省高院“蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案”11（.2012）豫法民三终字第26号。该案裁判文书曾以“银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理——河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案”为题，载《人民法院报》2012年7月5日。进行了引证。当事人向合议庭主张本案与“蔡常诉瑞信公司案”有高度一致性，即双方当事人以商品房买卖合同之名，行民间借贷之实。但是，合议庭通过比对两案的基本事实（是否支付利息，回购条款的细微差异等）认定引证案例与本案存在“重大区别”。即“2012年7月5日《人民法院报》登载的《银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理——河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案》一文中所介绍的案例与本案有重大区别。该案例中明确约定了瑞信公司向蔡常支付高额利息并且瑞信公司向蔡常支付了两年多的利息，而本案中万国公司或其固原分公司并未向上陵公司支付过高额利息；案例中的《商品房买卖合同补充条款》明确约定蔡常同意瑞信公司于2010年4月24日前，按照原价回购房屋并配合解除《商品房买卖合同》，而本案中的《商品房回购协议》明确约定万国公司未在2011年5月25日前向上陵公司退还购房款即丧失回购权并不影响《商品房买卖合同》的效力。”本案合议庭运用判例比对技术，将两案的核心事实差异点列出，分析被引证案例的裁判结果为何对本案不具有参考意义。

在“瑞华投资控股公司与山东鲁祥铜业集团有限公司、山东省嘉祥景韦铜业有限公司、陈中荣、高学敏等借款担保合同纠纷案”中12.（2007）民四终字第28号，合议庭认为：多个债权人基于多个借贷合同针对多个债务人和多个担保人合并提起诉讼，这种诉的合并需要得到当事人同意和法院许可。而在“福建圣丰融资担保有限公司诉厦门国际银行厦门思明支行等借款合同纠纷管辖权异议案”中13.（2013）民一终字第30号，当事人向合议庭引证了前述“瑞华案”，但是合议庭认为本案是同一保证人基于多个保证合同针对同一贷款人和多个借款人合并提起诉讼，两案的法律性质并不相同。“瑞华案”属于普通共同诉讼类型（即诉的主、客观合并），合并审理必须得到当事人同意；“圣丰案”属于纯粹的诉的客观合并类型，法院可依职权合并审理，无须当事人同意。本案合议庭运用判例比对技术，将两案的法律性质差异点列出，分析被引证案例的裁判结果为何对本案不具有参考意义。

各级法院或明或暗都能接受与践行着“非指导性案例”的引证实践，并没有因案例指导制度的出台而停止这项探索。个别法院还对案例引证的程序化改造进行了开创性的试验。14.王康：《案例引证：为司法保护提供“真经”》，载《中国知识产权报》2015年7月1日。

案例引证是对过往的、他人的司法智慧的尊重和利用，也是司法能力整体提升的有效手段。最高人民法院的工作着眼点应从指导性案例转向案例引证的程序规范化。

四、结语

案例引证既是对过往的、他人的司法智慧的尊重和利用，也是司法能力整体提升的有效手段。从案例指导制度的改革、当事人诉讼权利的保障、案例资源的开发与利用、法律知识的生成与创新，均需从根本上改造案例指导制度，建立超越“指导性案例”的案例引证制度。建议最高人民法院的工作着眼点从指导性案例转向案例引证的程序规范化。如此，被长期“雪藏”的大量案例资源和司法知识才能通过引证制度而重新获得生命力。

The Cases and Citation System

To hearing the case, the case citation system is conducive to strengthening the reasoning and the authority of the judgement. To the judicial system, the case citation system is an effective way to unify the judicial standard, contain the judicial abuse power and improve the quality of the judgement. The case citation system should resolve the problems, especially as citation procedure and the citable case. The case guidance system in China is insuf f cient. The reform of the case guidance system will help to clarify the obstacles which hinder the judicial cases from practice , and help to standardize the case citation procedure. The case citation system will reactive a large number of valuable cases and judicial knowledge.

Case citation system；Case guidance system

巢志雄，中山大学法学院讲师，中法联合培养法学博士。

本文获得中央高校基本科研业务费专项资金资助。