案例引证：一种司法规训技术

文 / 谢晓尧

案例引证：一种司法规训技术

文 / 谢晓尧

司法裁判本质上是知识的组织与治理过程，呈现出“权力/知识”关联关系。案例引证是一种制度性装置，旨在激活司法的学习机制、知识的累积与运用机制，缓解、克服法官的知识局限，规训司法权力，确保裁判的正当性。同时，也会对制度演进和学术研究产生重大的影响。

案例引证；权力/知识；司法规训

一、问题的提出

受法律传统的影响，各国司法裁判呈现出某些差异性。在成文法的范式中，法律适用是将案件涵摄于制定法规范之下，以法律规则为大前提，进行三段论推理；在判例法体制下，法官的首要任务是考察和比较先例，归纳出法律原则，再演绎到待判案件。这些表象会使人误认为，裁判之间存在难以逾越的鸿沟。1. 在司法实践中，针对当事人提交过往案例支持其主张，一些法院以“判例并非我国法定的法律渊源”予以驳回（华友飞乐公司与皓辰公司案，北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2782号）。提交最高人民法院案例也不例外（蔡朗春等与东鹏公司案，浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第152号）。

司法的本质是知识的治理。裁判既是一种权力技术，定纷止争，输出个案正义；也是知识的组织技术，涉及知识的运用、加工、累积和传承。司法权力的行使，根本性地取决于法官的学习能力和知识利用水平。条文、证据、案例不过是一堆杂料，正义的实现需要法官释放隐含其间的“意义”。2.博伊索特区分了数据（杂料）、信息和知识的关系，数据被概括为事物的一种属性，知识则是行为主体的一种属性，“知识建立在从数据中提取的信息的基础上”。参见[英]马克斯·H·博伊索特：《知识资产：在信息经济中赢得竞争优势》，上海世纪出版集团2005年版，第14页。早在公元3世纪，罗马法学家尤里乌斯·保罗就告诫我们：“从规则中不能推断出何谓正义，相反，规则渊源于我们关于何谓正义的知识。”3.[英]弗里德利希·哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。

将司法权力化约为知识的组织与治理时，裁判呈现出的“权力/知识”连带关联关系，就是福柯所说的权力微观物理学和知识动力学的治理技巧。4判决的合法性和可信赖性，实为知识的科学性追问与正当性求证。这一认知转向，要求更多关注司法过程中知识因素的作用机制与程序。

司法知识以外部传授和添加的方式，学习成本高昂，不具可持续性。必须探求内部源泉，激活知识的自我繁衍和增强能力。案例有着独立的价值，应当作为知识问题去善待。普通法系自不待言5.普通法系也非简单的先例遵循，更是理性反思与知识创新，卡多佐就批评道：“如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣”，“法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整”。[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1997年版，第82页。，在大陆法系，案例的地位绝非不足轻重，考夫曼就认为，法官的核心问题不是三段论推理（涵摄），而是案件类比，“法律获取的核心行为是一种个案比较或者案件之间的等置”。这种等置模式是将待判案件与典型案例拥有的共同“本质特征”聚焦于“比较点”之下，无论是简单的法律适用，还是法官的法律续造，都需要“将待决案件与为制定法或法秩序所确凿涵盖的案件相等置（或不等置）”。6. [德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理解性分析》，中国政法大学出版社2015年版，前言、第50、161-164页。

案例是知识的仓库，凝聚着先人的智慧。案例引证是一种技术装置，或者说制度性“杠杆”，旨在撬动和“盘活”中国司法的学习机制、知识累积与运用机制，由此引发的叠加效应，也会对制度演进和学术研究产生重大的影响。

二、引证中的知识操练

法官深陷“构造性无知”，裁判在不确定性中做出。案例引证能缓解和克服法官的知识局限，规训司法权力，确保裁判的正当性。

（一）案例汇聚

案例是社会合作的产品，承载着特定事件的集体反思，每一份判决书都是经验知识的涓涓细流。7

案件引证首先要求收集、整理过往判例，形成案例类群。这看似简单，意义却重大。案件具有历时性，引证就是“复活”案例，延续其时间序列，使其获得现时性和未来性；严格意义上，复活的不是案例“躯壳”，而是作用于裁判的有用知识。案例是特定时空中的情节化记忆，具有语境依赖性，但并非互不指涉，案例引证要扫除空间与场景上的区隔，揭示案件共享的背后信息。在方法上，案例引证的基本做法是，建立案件类群，进行类型化的科学分析，使彼此孤立的案件纳入整体性的审视之中。通过揭示案例的家族相似性，提取共同的知识基因——判决理由、司法命题、法律原则。在程序意义上，案例引证意味着，裁判不是法官闭门造车、自说自话，司法的本质是沟通和对话，制度设计应当有利于司法通过商谈开启知识的理性求证。

案例引证并非裁判文书的堆砌，而是比较、选择和知识重述。这是司法知识的自我过滤和进化，既是“复活”，更是淘汰。司法知识的保存、累积和延续，代价高昂，在卷帙浩繁的判例中，大多数案例会被清理和遗忘，成为背景化的底色。丹宁勋爵将判例主义比作将要穿过丛林的一条小路，为到达目的地，需要沿着它走，却绝不能让路上的荆棘横生，必须砍去枯枝，修剪枝杈，否则就会迷失在丛林中。8卡多佐也将法律成长视为案例试错性选择9，“一个法官的工作，在一定意义上将千古流传，而在另一种意义上犹如白驹过隙。那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定会死去。好的得以保留并成为基础，在其之上将建成新的结构。那坏的将在岁月的实验室中被拒绝并抛弃。”10

在案例引证中，裁判文书是可以获取、观察、评价和度量的11。由于裁判是非匿名性的，对思想观点的“归认来源”，有助于形成法官声誉，激励法官的知识创造，波斯纳就认为“受人尊崇是法官职位的一项重要的非货币回报”12。声誉是法官人力资本先前投资的结果，反过来又为法官思想产品提供了“人质抵押”，任何不公正的判决都将面临声誉资产的丧失，法官有了自我的约束。

（二）思想市场

纠纷是当事人的利益对抗，也是知识的竞争，各方努力寻求优势知识。法庭是微缩的思想市场，知识在高度对抗中以竞争方式展现，能最大限度地避免知识封闭中法官的自我正当化。案例引证是重要的说服手段，旨在将分立的知识纳入相互参照、甄别之中，通过选择，确保知识来源的正当性和严谨性。

当事人提供不同的案例，表达相互冲突的诉求，看似是一个悖论：法律与司法追求稳定性、可预期性和一致性，案例引证却揭示着差异性和不确定性。其实不足为奇。法律是一种论争文化，司法从不预设不可争辩的真理，任何知识只有经过检验方有正当性。司法真理性之探求，并非寻求知识来源的外部权威，而是让分立的行动在比较中对知识做出选择。司法并不压抑和排除各种有可能的选项，让多元的声音参与思想竞争，在艰难的试错中，寻找包容、妥协而不失公正的做法。案例引证借助于历史的经验素材，将条文、案例、法理置于高度对抗性的思辨之中，通过多元论证、艰难的说服，重述司法知识。法律的不同解释方法，逻辑推理的多样形式，经济学、社会学、历史学的多元方法，法官偏好、直觉的主观价值，全部置放在司法熔炉之中。这就是卡多佐提醒我们的 ：“在司法过程中可以适用的不止一种方法，可以弹奏的也不止一根琴弦”，“其所遵循的逻辑不是寻求确定性，而是满足于结论根植于可能性之中。”13.同注释9，第38、41页。

案例作为思想产品，其质量难以精确测度和核实，其典型性取决于市场选择。通常认为，引证率高的案件隐含着优势知识和民意基础。目前，我国各级法院都在探索典型案例的指导制度，案例的典型与否应该由市场去评判，而不是一种人为的选秀。自上而下的案例“评选”，极有可能忽视案件的知识因素，导致典型案例不典型，还会诱发权力寻租和对“模范”案例的过度投资。

（三）累积性创新

案例引证低成本地引入了学习和培训机制。引证数量越多、频率越高，学习会日趋常规化，知识获得了自来的内在驱动力；引证的案件越典型，法官从先前经过深思熟虑做出的判决中吸收的知识养分就越多，业务技能也会越加娴熟。

法官不是司法资源的被动接受者。在裁判中，法官需要对各方提供的案例，进行甄别，剥离其具体的情景，寻求普适性、前瞻性的规范“意义”，概括出融贯性的经验命题。任何案件都有其特定的语境依赖性，命题性知识的演绎，是回应与解释社会的具体化过程，法官必须重组待判案件的场景情节，形成判决理由，将司法命题“还原”到待判案件。在此当中，法官不仅从先例中加工、提取知识，也累积与传承新的知识，维系着司法经验延绵不断的繁衍和再造。

法官得制作裁判文书。书写操练能加强法官的业务技能，更为重要的，它是知识记取与传播的装置，有利于将经验信息沉积、存储，转化为可以传播和共享的符码。书写机制还是福柯所说的“全景敞视主义”监查方式，能确保权力/知识运用的能见度，减少和屏蔽法官的非理性冲动。即使错误的判决，也能作为内省反思的素材，在后来者的引证中，得到差错检查和纠正。书写记录能将经验生活中点点滴滴的细节性知识加以累积，以此为基础提升和超越，开启司法知识的螺旋式演进，而不是老牛拉磨，始终围绕同一原点画圈。

案例作为思想产品，其质量难以精确测度和核实，其典型性取决于市场选择。通常认为，引证率高的案件隐含着优势知识和民意基础。

二、基于个案超越个案

案例引证对制度的演化、学术史的沉淀具有极其重要的价值。

（一）“行动中的法”

法制的真实图景是“双话语”系统：“书本上的法”和“行动中的法”。两者既相容并存，也存在“权力/知识”的竞争。立法有固有的脆弱性，文字一经书写就已经死了，得依赖法官的解释去修复和填补；在超出必要的射程时，法官进行法律续造，弥补秩序的断裂地带。司法是确保法律稳定性和可预期性的理性技术，既不是条文的婢女，也非失范的渊薮，而是能动的知识创新。

事实上，一些立法有“故留空白”的开放地带，以维系成文规则的前瞻性和适应性。现代知识产权法的核心概念，诸如：“显著性”、“创造性”、“独创性”、 “合理使用”、“新颖性”、“不正当竞争”等，就有赖于司法的再界定。离开了法官一砖一瓦的案例建造，这些法律将难以理解。比如，离开了案例类群，《反不正当竞争法》的一般条款就不可能得到清晰的认识。专利法亦然，伯克等人指出了专利法不区分具体产业，同质化、单一化引发的各种危机，主张由法院运用立法的“政策杠杆”，以适应不同产业的特点。14.[美]丹·L.伯克等：《专利危机与应对之道》，中国政法大学出版社2103年版，第148-205页。其实，就是由法官在案例中去书写其“政策杠杆”的具体内容。

不同的法官，不同的时空，处理类似的案件，稳定性和一致性如何达致？孤立无援的个案，只能记取分散、杂乱、无序和断裂性的经验，缺乏连续性、融贯性和整体性。显然，司法知识要获得前瞻性和普适性，就必须摆脱对特定事件回应性的语境依赖，获得经验知识的习惯性制度特征，彰显抽象性的规范价值。案例引证有利于促进制度的生成与演化。它将分散的知识统合和有序化，将混沌的经验做法明晰化，抽离出影响权力运作的理性知识，并将其作为司法命题（法律原则）予以呈现，从而获得了经验的制度性结构与特征。怀特考察美国侵权行为法的演变历史后认为，十九世纪末兴起的法律“科学”是有组织的、归纳性的和类型化的 “案例”的法学研究方法，产生了最为突出的实质性影响，“科学方法最终要追求类型化，即统辖某一知识领域的运行规则，必须要与通过有组织的研究和归纳推理而获得的基本原则相一致。”15.参见[美]G.爱德华·怀特：《美国侵权行为法：一部知识史》，北京大学出版社2014年版，第13-43页。

案例引证将分散的知识统合和有序化，将混沌的经验做法明晰化，抽离出影响权力运作的理性知识，并将其作为司法命题予以呈现，从而获得了经验的制度性结构与特征。

案例引证既是个案中的知识操练技巧，也是制度演进过程中的控制技术：

其一，案例是法律的源头活水，在个案反复的试错、模仿和创新中，司法经验的累积与沉淀，必然生成公共理性，提炼出抽象的司法规则和惯例，制度演化的轨迹是：个案—经验—试错—模仿—习惯—抽象规则（司法命题）—成文法。这是一种自身自发的秩序，案例在连贯性、有序性的自我演进中，发现了法律。

其二，案例引证开启了司法隐性知识的演化之旅。制度的出现未必是刻意的，也依赖于偶然性事件；制度未必一开始就是可以言述的书面规则，有可能是法官灵光显现的直觉和顿悟。司法的隐性知识“嵌入”在特定的背景事实之中，对其规整与编码，是缓慢而渐进的过程。缺乏案例引证与类型化研究，一些幽闭的隐性知识将永远沉睡在裁判文书中。

（二）案例的知识史

案例的历史是一部司法史，也是法律职业共同体的成长史，还是一部学术史和知识史。法律人是一个“共生系统”，他们以法庭为纽结，以案例为工具，相互合作，将分立的知识汇合到司法的熔炉中。

律师是案例引证的重要推手。正义的实现不是外来的馈赠和机运的偶遇，在“权力/知识”连带格局中，律师运用知识说服和影响司法过程。通过案例引证，增强说服力，使法官的裁判行为处于先例的“审视”之中。这既是律师自我修成、训练和提升的表现，也是市场力量推动案例资源运用的表征。原因在于，法官主动引证案例，缺乏足够的激励，质量也未必好，还存在道德风险，在法官不堪负重的情况下，过多耗费司法资源会遭致法官内部的“抵制”。律师引证的合理性在于，案例的检索与运用是知识能力的显示信号，当事人可依此进行甄别，为了形成口碑，律师会进行案例学习的先前投资；案例引证提高了专业的准入门槛，会促使具有特长的律师，提高引证的专业化水平。案例引证也涉及到成本与收益的算计问题，律师说理也存在边际效用递减的情形，对于大多数“常规”案件而言，案例引证的愿望会下降，这有其合理性。激发律师进行案例引证的类型主要有两方面：一是重大利益案件，一般认为，案件预期利益越重大，越有可能激发当事人或律师花费学习成本和权利维护成本；二是“边际案件”，对于一些新型、疑难案件，法律的理解分歧大，可预期性不强，需要增强说服能力。遗憾的是，我国各级法院每年都在评选重大案件、创新案例、典型案例，却鲜见有案例引证的做法，失去了许多的“试验”机会。

另一强劲力量当属法学理论界了。怀特教授指出：“法学教授和法院形成了一种共生关系。案例成为了法学教室内、体系书和法律评论文章中的‘大餐’，法学学术成为了法院进行司法分析的参照物，同时司法观点的创新又进一步刺激了学术的发展。”“一篇成功的法律评论文章或体系书往往会‘照亮’某一法律领域，因为这样的文章或体系书从知识层面提出了一些能够整合不同案件的原理”16. 同注释15，第50-51页。知识要么是命题性、认知性的，要么是技术性、工艺性的，前者为后者提供认知基础和科学方法，决定着技术性知识的扩展和适应性。17. 参见[美]乔尔·莫基尔：《雅典娜的礼物：知识经济的历史起源》，科学出版社2011年版，第4、15页。司法经验属于“干中学”的技艺，是案件处理中的脑力投射和心智反映，由无数细小的知识汇集而成。法律条文的解释，案例类型化，归纳与演绎，法律命题的提取，价值判断与利益衡平，无不取决于受控的科学体系、思维方式和分析手段。只有认知基础达到一定的广度和深度，司法才能获得自我增强的能力。这在很大程度上，依赖于理论界在方法论上的增援。同时，法学是关乎实践理性的学科，案例为理论研究提供了丰富的素材，理论假设需要在实证中去验证。离开了社会实践，学者闭门造车的概念化思维，最终会导致知识来源的枯竭。

值得关注的是，在我国，不管是学术观点、思想源泉，还是司法规则、裁判理由，通常都来无踪，去无影，既不归认来源，也缺乏交集的平台，各说各话。原因是多方面的，其中，在海量的裁判文书中，依靠形单影只的学者去收集、整理和加工，不是他们的比较优势所在。案例的类型化研究，理论的深度介入，方法的科学运用，与案例类群的构建相关。在案例引证中，案例回归其自身运行的意义脉络，资料的来源是保障。当案例市场力量与学界形成合力时，法学研究将会从立法面向转移到司法面向，以司法为导向的学术姿势才会出现。

Case Citation: a Judicial Disciplinary Technique

Adjudication is in essence a process of or ganizing and governing knowledge. It ref ects the interrelations between power and knowledge. In the judicial process, case citation functions as an institutional device that activates the mechanism of learning, knowledge accumulation and application. It helps to alleviate and overcome judges’ personal limit in knowledge, discipline judicial power and assure the justification of adjudication. In the meantime, it has profound inf uence on both institutional change and legal studies.

Case Citation ； Power/Knowledge ； Judicial Discipline

谢晓尧，中山大学法学院教授。

2012年度国家法治与法学理论研究课题（项目编号：12SFB2037）。