案例引证制度的探索与实践以东莞市第一人民法院为视角

文 / 案例引证制度研究课题组*

案例引证制度的探索与实践以东莞市第一人民法院为视角

文 / 案例引证制度研究课题组*

将过往类似判例引入裁判作为审判参考的案例引证制度是案例指导制度之外的又一创新性探索。2013年东莞市第一法院便制订规则在知识产权案件中率先试行案例引证制度，取得了良好的实践效果。以该法院试行案例引证的工作实践为样本进行分析，第一部分，围绕《案例引证指南（试行）》所确定的适用范围、引证报告的提供者、引证程序、引证考量因素等问题展开，明确要求法官应对当事人提出的引证案例及其裁判规则进行审查，并在裁判文书中对是否参照说明理由，而不得仅以案例为依据做出判决。第二部分，从案例引证的前期准备、适用方法以及具体适用等三个方面对实践运行情况进行了介绍。第三部分，在对案例引证制度遇到的适用困惑进行梳理的基础上，对其发展前景进行了展望，并相信伴随着制度价值所焕发的强大生命力，当前面临的一些问题将会迎刃而解。

案例引证；引证报告；实践

我国是成文法国家，基于对法律规定的不同理解，诉讼中律师时而会提供类似案例的判决以支持己方观点，法官遇到困惑时，也会主动查找类似案例作为审判参考。随着经济社会的迅速发展，法律的滞后性问题日益突出，司法公开的深化则使寻找类似案例愈加便利，由此参考既往类似判例的案例引证制度成为案例指导制度之外的又一创新性探索。2013年8月，东莞市第一人民法院在适用案例引导调解的基础上制订规则，在知识产权案件中率先试行案例引证制度，取得了良好的实践效果。

一、案例引证制度的规则探索

案例引证是当事人或者独立的第三方对过往类似案件进行类型化梳理，根据具体需要提供不同形式的案例引证报告，由人民法院在裁判文书中以判决理由的方式加以利用，以确保更大说服力和司法一致性。正式认可既往案例在诉讼中的作用和地位，并将其进行制度化设计则是最高人民法院于2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），该规定明确了最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

在此背景下，东莞市第一人民法院在案例引导调解试点工作的实践基础上，将过往类似判例进一步引入裁判中，与最高人民法院发布指导性案例相结合，试行案例引证制度。在案例引证制度研究课题组充分论证的基础上，于2013年8月20日制订《案例引证指南（试行）》，针对知识产权案件相似度高、权利人在各地法院大量维权获得较多判决、知识产权裁判文书公开力度大、裁判文书容易获得、法律相对滞后的特点，率先在知识产权民事案件中试行案例引证制度。

（一）案例引证的适用范围

案例引证需要当事人检索既往的类似判例并予以归纳，这不仅需要较高的能力，亦需要付出相应的成本，降低了当事人适用案例引证的意愿。鉴于此，虽然所有案件均可采取案例引证，但为了尊重当事人的选择，降低诉讼成本，案例引证制度采取倡导的方式进行，由当事人根据其意愿在新型案件、疑难案件、具有一定社会影响的案件、法律规定比较原则或者不明确等案件中选择适用，以充分发挥案例引证制度的功能。

（二）案例引证报告的提供者

由于案例引证制度的价值之一在于弥补法律规定的不明确，因此，过往类似的案例有可能会作出不同的结论或判决，如果让法官去寻找不仅会消耗大量的时间，亦难以全面收集类似案例。

基于诉讼利益，当事人则会积极寻找有利于支持其观点的过往类似判例。因此，案例引证制度鼓励当事人及其诉讼代理人进行案例引证。同时，鉴于对法律的理解是一个系统的专业化过程，案例引证制度亦鼓励当事人自行委托或者协商共同委托第三方机构或相关专家出具案例引证报告。

（三）案例引证的程序

过往类似判例不仅数量多、信息量大，且不少内容可能对待决案件并没有参考价值，如果当事人仅是直接提交过往类似判例的全文，不利于节约司法资源，因此，案例引证制度需要当事人对过往类似的判例进行梳理，形成案例引证报告。

当事人寻找的过往类似判例，一般都是有利于支持其观点的，而我国并非判例法国家，为了保障另一方当事人的抗辩权利，案例引证报告以及相应的裁判文书必须提交给对方当事人，并由各方当事人充分发表意见，以便法官结合双方的意见来判断待决案件与引证案例的关涉性。由于案例引证报告需要经各方当事人发表意见，因此，案例引证报告应当在开庭前提交，以便各方当事人发表意见。

（四）案例引证的考量因素

案例引证的目的并非简单地追求同一裁判结果，即使是类似案件，也存在案件具体情节的差异性。因此，法官在进行案例引证时应充分考虑地域、市场、时间、当事人、行为等重要因素。此外，引证案例与待决案件的关涉性来自司法规则的一致性，因此，案例引证的重点在于将过往案例中的法律适用的标准与规则加以提炼并适用，而非仅仅是引证案例与待决案件的“类似性”。需要特别指出的是，由于案例引证制度的目的是为法官的裁判提供更强的理由，而非依据引证案例作出裁判，因此，引证的案例并不拘泥于生效的案件。

为了保障司法的公正以及适用引证案例的说理性和准确性，在案例引证制度中，要求法官应对当事人提出的引证案例及其裁判规则进行审查，并在裁判文书对是否参照说明理由，而不得仅以引证案例为依据做出判决。

二、案例引证制度的实践运行

案例引证制度一方面增强了案件审理的透明度和当事人对裁判的预见性；另一方面，让双方当事人将引证判决中与本案相关的裁判规则进行提炼，节约了法官参看引证案例的时间，节省诉讼资源。此外，引入双方当事人对引证案例判决规则适用性的辩论，确保了法官适用引证案例裁判规则的中立性。

案例引证制度在实践中也取得了良好效果。据统计，截至今年5月，东莞市第一人民法院知识产权庭尝试运用案例引证制度办理案件约有300宗，通过案例引证方式促成当事人成功调解、和解的案件约200宗；以判决方式结案且在裁判文书中全面分析案例引证报告的有2宗。在诉讼中寻找、参考过往类似判例的做法比较普遍，但是案例引证制度作为新制度，特别是要求梳理过往类似判例并形成案例引证报告还是一项新的尝试。

（一）前期准备工作

加强对律师掌握案例引证制度的培训。案例引证制度的适用离不开专业的律师队伍。为此，东莞市第一人民法院委托中山大学法学团队与东莞市律师协会进行了针对性培训，指导律师多渠道收集引证案例，提炼裁判文书的裁判规则，写好案例引证报告。

加大宣传引导。东莞市第一人民法院在立案窗口发布《案例引证指南》制度，并在受理案件和送达应诉材料时，向双方当事人发放《提供类似案例的提示》，大量宣传和指导当事人适用案例引证制度。此外，法官在案件审理过程中认为有必要时，也会引导当事人适用案例引证制度。

引证案例与待决案件的关涉性来自司法规则的一致性，因此，案例引证的重点在于将过往案例中的法律适用的标准与规则加以提炼并适用。

（二）实践适用方法

如何将案例引证制度在裁判文书中予以体现，是一个新的课题。如果在裁判文书中不对当事人所引证的案例进行分析，无疑是难以说服当事人的。以往为增强裁判文书的说理，部分法官参考上级法院在先前的生效裁判中对于相关法律法规的理解和适用，并在审理类似案件时予以直接援引作为裁判理由。北京知识产权法院在审理上海蒙融信息技术有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，就援引了北京市高级人民法院的在先生效判决对本案“禅智”商标是否具有不良影响进行了论述。东莞市第一人民法院在审理原告奈维特公司诉被告东莞市普密斯精密仪器有限公司、周峰、郑春平、朱允雄、钟威、彭雄良、周媛著作权侵权纠纷一案1.参见东莞市第一人民法院：（2014）东一法知民初字第299号民事判决书。中，也直接援引了广东省高级人民法院关于我国《著作权法》保护的作品所应具备要素的表述2.参见广东省高级人民法院：（2000）粤法知终字第15号民事判决书。。

直接引用上级法院在生效裁判中对相关法律法规的理解和适用，虽然能很好地使用案例资源，但是当事人参与积极性不高，而法官在繁重的工作中查找类似判例面临着巨大的工作量，同时也要求法官具备很深厚的法律功底。此外，在传统判案中，法官在查找类似判例后，并不需要告知双方当事人引证案例的裁判规则，使双方当事人丧失了抗辩引证案例的权利，对判决结果无法预判。

为此，东莞市第一人民法院制定的《案例引证指南（试行）》创设性地在引入案例引证报告和专家辅助人的同时，给予双方当事人发表意见的机会，要求法官应当审查案例引证报告并在裁判文书中对是否予以参照说明理由。虽然法官并不当然遵循过往的判例，但是，对改变已经具有司法惯例性做法的判决，必须要有更强理由，进行更为细致的分析和论证。特别是如果法官对类似案件或相同法律问题作出不同于最高人民法院公布的指导性案例、上级人民法院公布的参考性案例及其裁判规则的裁判时，应提出书面意见，报请审判委员会讨论。这就保障了案例引证报告对法官的拘束性，既避免了同案不同判，也增强了司法的透明性和指引性，有利于更好地实现司法公平、公正。

（三）案件适用情况

案例引证在东莞第一人民法院知识产权案件中适用较为频繁，但绝大多数案件以调解方式结案，少部分案件以判决方式结案。主要适用方式有如下两种：

1.引入专家辅助人进行案例引证。在原告叶彬彬诉被告东莞市寮步镇人民政府、东莞报业文化传播有限公司、中国电信股份有限公司东莞分公司、中国电信股份有限公司著作权侵权纠纷案3.参见东莞市第一人民法院：（2013）东一法知民初字第278号民事裁定书。中，法院应各方当事人的要求，聘请了专家辅助人，撰写案例引证报告。专家辅助人就涉案歌曲究竟是个人作品、职务作品还是法人作品的争议焦点，对上千份的裁判文书进行了梳理和提炼，撰写了近30000字的案例引证报告提交法院和各方当事人。各方当事人在待决案件的事实基础上，结合专家辅助人的案例引证报告进行了广泛而深入的辩论。开庭时，专家辅助人出庭，接受当事人各方和法官的质问，回答有关问题。

在案例引证报告的指引和博弈下，各方当事人对涉案歌曲的法律性质达成了一致意见并最终达成和解。双方代理律师表示，案例引证制度将既有的判决规则展示出来，增强了辩论的说理性，而让法官必须回应既往判决规则，避免了同案不同判，增强了司法的透明性和指引性，有利于更好地实现司法公平、公正。

2.由双方律师撰写案例引证报告进行案例引证。在原告东莞光润家具股份有限公司诉被告广州翰思软件有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案4中，双方律师适用案例引证制度，就涉案软件不能上线运行的责任承担问题撰写案例引证报告。双方代理律师均提供引证案例，梳理出支持己方的裁判规则，并就引证案例的事实是否与待决案件类似、裁判规则是否能适用于待决案件等问题发表了意见。法官梳理双方的案例引证报告，作为查明的事实写入判决书，并在“本院认为”部分对双方提出的裁判规则是否适用于本案事实分别进行分析说理，并最终做出判决。后该案上诉至东

4.参见东莞市第一人民法院：（2014）东一法知民初字第126号民事判决书。莞市中级人民法院，东莞市中级人民法院维持原判。

该案系第一宗由当事人律师直接撰写案例引证报告，并最终作出判决的适用案例引证制度案件，并获得了中院的终审维持，取得了良好的效果。双方当事人的律师均对案例引证制度给予了高度评价。该案也展现了将案例引证制度在判决中予以体现的写作方法。

此外，在原告三星电梯有限公司因与被告东莞市三星电梯有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案5.参见东莞市第一人民法院：（2015）东一法知民初字第144号民事判决书。中，原、被告双方就被告是否恶意使用相关标识，以及所使用的标识是否会造成相关公众的混淆问题出具案例引证报告，并结合案情就能否适用发表了意见。最终法官在判决书中结合案情对双方进行了回应，并作出裁判。

类似案件的对比标准决定着引证案例的裁判规则是否可以适用于待决案件,甄别类似案件的对比标准需要有很高的法律专业素养以对引证案例进行梳理和把握。

三、案例引证制度的发展掣肘及展望

通过提交过往类似判决来增强自己诉辩意见的理由，并不是新鲜的做法，但其最终“进化”为案例引证制度，却是一场不小的“革命”，其发展也必然受到相关各方的多因素制约。

（一）当事人的意愿

当事人无疑是案例引证的受益者，事实上不少当事人都有将裁判文书作为证据提交给法院，并经对方质证的情况，法院在许多情形下也会围绕真实性、相关性等进行考量。

1.当事人对待引证案例的复杂心态

当事人提供引证案例的目的主要有以下两种：（1）寻求类似案件的实体判决标准，追求判决结果意义上“同案同判”；（2）寻求更为有理的法律理由支持其观点。在当事人单方提交引证案例时，另一方常常会以中国不是判例法国家，否定引证案例的效力。即使是在双方都提交引证案例的场合，双方的心态也较为复杂、矛盾：一方面，他们都寻找有利的引证案例支持自己的观点，另一方面，他们却又反对案例引证这一做法本身。在马丰诉中国邮政储蓄银行周口分行案中6.参见河南省周口市川汇区人民法院： (2009)川民初字第00954号民事判决书。，双方都提交了有利于自己的裁判文书，原告提交了三个案例，证明被告的答辩观点不能成立，说明对这些判决是认可的。被告向法院也提交了两份判决，证明类似案件，储户也有败诉的案例。但是，双方彼此都提出异议，其中被告的观点就是：案例不能作为证据，我国不适用判例法，这些案例与本案无关。

2.当事人适用引证案例的成本

在当今的互联网时代，特别是中国裁判文书网的建立，当事人查找以往类似案例的成本已大大降低，但是由于相关的检索系统尚未完善，仍需要花费大量的时间和精力，特别是在梳理裁判文书形成案例引证报告上，更是需要具有很强的业务能力。因此，对于简单案件和诉讼标的较小的案件，双方律师并不愿意花费精力撰写案例引证报告，而只会直接提供裁判文书全文供法官参考。

此外，对于重大疑难案件，当事人虽愿花费相关成本，却也面临着聘请专家辅助人的成本较高，且没有相关的案例引证专家库的问题。

（二）法官的取舍

法官是落实案例引证制度的主体，其对案例引证制度的态度决定着案例引证制度的发展方向。

1.对引证案例的评价问题

法官在适用案例引证报告时，由于需要对是否在待决案件中适用作出判断，并在判决书中予以陈述。在当前各地法院存在着同案不同判的情况下，法官选择适用案例引证制度面临着对引证案例的评价问题，这也使不少法官产生犹豫，对案例引证采取了回避态度。在为数不少的案件中，当事人提供裁判文书作为证据，法院在庭审过程中也进行质证，对方当事人发表了质证意见，但是法院对这些裁判文书却不予理会，不加任何评述，即使法院采纳过往裁判文书的做法，也不在判决书中表述7.参见广西南宁邕江药业有限公司诉武汉同源药业有限公司等发明专利侵权纠纷案，广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第75号民事判决书；环球唱片有限公司诉上海书城等邻接权纠纷案，上海市第二中级人民法院 (2005)沪二中民五(知)初字第112号民事判决书；派克笔公司(Parker Pen Products)诉黄城波侵犯商标专用权纠纷案，广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民三初字第29号民事判决书；深圳东海房地产发展有限公司与广州市番禺区鼎威商贸发展有限公司商标侵权纠纷上诉案，广东省高级人民法院 (2005)粤高法民三终字第113号民事判决书；深圳市隆盛实业发展有限公司与广东飞碟文化传播有限公司侵犯邻接权纠纷上诉案，广东省高级人民法院 (2005)粤高法民三终字第268号民事判决书。。甚至法官直接以中国不是判例法国家为由拒绝判断引证案例。法官拒绝对引证案例进行回应，自然挫伤了当事人的积极性，因此东莞市第一人民法院在收集案例引证制度意见时，律师协会代表首先就要求法院必须在裁判文书中回应引证的案例。

其实在裁判文书中对引证案例予以回应是案例引证制度的应有之义，亦非冒天下之大不韪。每个案件的判决都有其独特的裁判环境，即使是判例法国家的判例亦非一成不变。如果法官面对完全相同的案情却有着不同的裁判结果，更彰显了案例引证制度的价值，即在法律解释缺位的情况下，通过当事双方的辩论意见，法官可以综合判断哪种裁判结果更有利于实现社会效果与法律效果的统一。

2.类似案件的对比标准

类似案件的对比标准决定着引证案例的裁判规则是否可以适用于待决案件。由于引证案例的情况一般会与待决案件有所区别，甄别类似案件的对比标准需要有很高的法律专业素养以对引证案例进行梳理和把握，这对当事人，特别是法官提出了较高的要求。

对此，《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知及答记者问》指出类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似。这为类似案件的对比标准指出了方向。

3.法官的时间成本

案例引证制度要求法官对引证案例进行回应，就必然要求法官认真思考引证案例与待决案件的关涉性，需要法官付出相应的时间成本，面对案多人少的困境，部分法官亦存在犹豫。应该说，在面对简单案件的案例引证时，法官能够很容易地作出判断，适用案例引证制度并不会消耗法官太多的时间。而在面对重大复杂案件时，案例引证制度使当事人积极收集相关引证案例，并归纳裁判规则，以供法官裁判时参考，反而节约了法官的时间和精力。

（三）社会的质疑

1.成文法与判例法的冲突

有观点认为中国是成文法而非判例法国家，下级人民法院的职权仅仅是司法，而不能在司法活动中攫取立法权。案例引证制度，以在先案例在待决案件中加以适用，使低级别的法院也有类似制定判例的权力，实质上攫取了立法权。

其实，案例引证的目的在于增强对法律的理解,用更强的理由服务于法律的正确适用,法官仍需对待决案件的事实和法律适用问题进行审理,不得以案例为依据作出裁判。能被法官采纳的引证案例判决，首先必须是依据法律法规作出。因此，案例引证制度下，法官仍是依据法律法规，而非在先判例作出判决。法官仅是将隐含在裁判文书中的司法规则进行抽象和概括，并考量与待决案件的关涉性，作出自己的判断，而非直接依据引证案例对待决案件作出裁判，与成文法的适用并无冲突。

2.会否影响法官的独立判断

有观点认为由于每一个个案都有适用的特殊性，绝对统一的司法是不可能的，追求裁判结果的统一并无必要，案例引证可能会影响法官对个案的独立判断。

诚然，推行案例引证有利于作到同案同判，这也是案例引证制度的价值所在。但是案例引证制度并非要求法官机械地依据引证案例的裁判规则进行裁判，而是要求通过当事人对引证案例发表意见，判断引证案例的裁判规则能否适用于待决案件。通过当事人发表意见，以及相关引证案例的参考，法官在兼听各种意见的情况下，通过“借脑”，在实现“同案同判”的同时，可以更好地针对个案作出法官自己独立的判断。

（四）对案例引证制度的展望

案例引证制度，不仅是对现有当事人将类似判例作为证据提交，甚至私下提交给法官作为待决案件参考做法的一种规范，更是提高司法效率、促进司法公正、节约司法资源的一种创新性探索，符合了当今社会成文法与判例法制度逐步融合的趋势。

不可否认，目前案例引证制度仍存在部分问题，制约着机制的适用，如暂未建立起相关的案例引证专家库；聘请专家辅助人的成本较高；当事人及其代理人对不同判决所适用的裁判规则如何梳理分析的能力差异较大等。对此，我们一方面要克服畏难情绪，加大探索力度，协调相关各方，通力推进相关问题的解决，同时我们更相信伴随着制度内在价值所焕发出的强大生命力，一些诸如引证成本高、引证能力差异、社会认可度等问题会一一迎刃而解，案例引证制度必将在多方呵护下“茁壮成长”。

案例引证制度是提高司法效率、促进司法公正、节约司法资源的一种创新性探索，符合了当今社会成文法与判例法制度逐步融合的趋势。

The Exploration and Practice of the Case Citation System—From the Perspective of Dongguan No.1 People’s Court

The case citation mechanism, which the past similar cases are introduced as the trial reference, is another innovative explorat ion in addition to the case guidance system. In 2013, the First People’s Court of Dongguan City made the rules in the intellectual pro perty cases, f rst tried out the case citation system and then achieved good practice effect. In this paper, the practice of the case citation on trial by the court as a sample is analyzed. The f rst part, we discuss the issues revolving the "Case Citation Guidance" which determines the application scope, the citation re port provider, the citation process and the citation consideration etc. and require that the judges should review the citation cases and the rules raised by the parties and explain the reasons whether to refer to or not, rather than making a judgment based on the cases. The second part, the operation of the practice is introduced from three aspects on the preparation of the case citation, the application methods and the specif c application. The third part, on the basis of sorting out the confusion about the application of the case citation system, the prospect of the system is discuss ed. We believe that along with the glow of great vitality of the value of the system some of the current problems will be solved.

Case citation system；Citation report；Practice

*案例引证制度研究课题组：（法院方面）主持人陈斯，东莞市第一人民法院党组书记、院长。成员：姚勇刚、柯小玲、李红辉、段体操、梁振彪、朱丽斯、叶凤嫦、吴学知等。本课题的合作方为中山大学法学院，主持人：谢晓尧教授。成员：谢进杰副教授、巢志雄老师，段芸蕾博士，博士研究生林良倩和黄炜杰等。