首次销售后改变作品载体发行权不穷竭基于Allposters诉Pictoright案的评析

文/陈欣/中山大学法学院

首次销售后改变作品载体发行权不穷竭基于Allposters诉Pictoright案的评析

文/陈欣/中山大学法学院

2015年1月22日，欧盟法院对Allposters诉Pictoright案作出先行裁决。法院认为即使版权作品的复制件已经基于版权人授权在欧盟境内销售，发行人在未征得版权人同意的情况下改变作品载体并重新销售的做法也是不能被允许的，因为版权人基于《版权指令》所享有的发行权并未穷竭。另外，欧盟法院明确指出该改变作品载体的行为等同于复制，因此还落入复制权的规制范围。值得注意的是，该判决有助于厘清数字环境下发行权穷竭原则的适用范围。

发行权穷竭；首次销售；改变；作品载体；数字转售

一、案件背景

Pictoright是荷兰一家著作权集体管理组织，它负责管理与委托人（即版权人）利益相关的事项，可代表版权人行使相关权利，尤其是实施版权许可、以及针对版权侵权提起诉讼等。Allposters公司在自家网站上销售海报及其它描摹名家画作的复制品，也向客户提供加框海报、“帆布转移”（canvas transfer）等形式的复制品。“帆布转移”是一种图像处理工艺，为了在帆布上呈现图像，首先要在客户选定的纸质海报上添加合成涂层。然后，通过化学过程将海报的图像从纸上转移到帆布上。在此过程中，海报上的油墨被完整保存到帆布上，而作品图像也会从海报上消失。该技术能够增加复制件的耐久性，与纸质海报相比，提高了图像的质量，并产生2.该条第一款规定了发行权，第二款规定了发行权穷竭原则，原文为：1、成员国应规定作者对其作品原件或复制件享有授权或禁止通过任何销售或其他方式向公众发行的专有权；2、作品原件或复制件的发行权不会在欧共体内穷竭，除非由权利人或经权利人授权在共同体内首次销售或以其他方式转让该作品原件或复制件的所有权。了更接近原作的效果。Pictoright虽然许可Allposters公司销售复制名家画作纸质海报，但并未许可其对这些海报进行“帆布转移”。

Pictoright反对Allposters未经其同意销售这种采用“帆布转移”技术制作的作品复制件，故要求其停止此类行为。在要求遭拒后，Pictoright向鲁尔蒙德地方法院提起诉讼，要求Allposters停止侵权，但地方法院驳回其诉请。于是Pictoright又向斯海尔托上诉法院上诉，上诉法院撤销了一审判决，支持了Pictoright的大部分诉讼请求1.在上诉法院看来，销售复制某一艺术作品的海报或帆布画构成荷兰版权法上的出版行为。根据荷兰最高法院1979年的一个先例（NJ 1979/412, Poortvliet），当版权人已经投放市场的作品复制件被以另外一种形式向公众发行，以至于销售新复制件的人获得新的商业获利机会，那么便构成新的出版行为(“Poortvliet 原则”)。鉴于在本案中，纸质海报经权利人同意后投放市场，之后其载体又被明显变更，这实际是给了Allposters新的商业获利机会——这一变更让其获得更高的报价以及新的目标人群，上诉法院认为营销借“帆布转移”技术获得的产品构成了出版行为，根据荷兰国内法必须予以制止，故驳回Allposters所称的发行权已耗尽的主张。参见Case C 419/13, para.19.。Allposters随后向荷兰最高院请求撤销二审判决。Allposters称，纸质海报经版权人同意在欧盟境内首次销售后发行权便穷竭了，因此改变这些复制件的载体不影响之前已经发生的权利穷竭。由于该案涉及对《欧盟信息社会版权指令》（下称《指令》）第4条2的阐释，荷兰最高院决定中止审理，向欧盟法院申请先行裁决。

荷兰最高法院向欧盟法院提交了以下问题：

1、受版权法保护之作品的复制件由权利人或经权利人同意在欧盟境内销售或转让后，该复制件又被改变载体并再次投入市场——这一情形是否属于版权人发行权的规制范围？《指令》第4条能否规制这种情形？

Allposters案的争议焦点在于：经版权人同意在欧盟境内销售的受版权保护的作品复制件，被更换载体再次投入市场销售，是否适用发行权穷竭原则？

2、(a)如果对第一个问题的回答是肯定的，那么第一个问题中所言的“改变载体”（alteration）会不会阻断发行权穷竭（《指令》第4(2)条）？

(b)如果对第2(a)个问题的回答是肯定的，应当适用何种标准来判断“改变载体”会阻断发行权穷竭（《指令》第4(2)条）？3.问题2(c)原文为:Do those criteria leave room for the criterion developed in Netherlands national law to the effect that there is no longer any question of exhaustion on the sole ground that the reseller has given the reproductions a different form and has disseminated them among the public in that form? 由于该问题仅涉及荷兰版权法与欧盟版权指令的协调，故不列出。

二、欧盟法院的判决4.参见Case C 419/13, Art ＆ Allposters International BV v Stichting Pictoright.

（一）提交之问题的实质

欧盟法院认为基于本案的事实，提交的问题必须被综合起来考量，其在本质上是询问：《指令》第4(2)条规定的发行权穷竭原则是否可适用于下述情形——经版权人同意在欧盟境内销售的受版权保护的作品复制件，后来被更换载体（比如将作品从纸质海报转移到帆布上），并以该新形式再次投入市场销售？5.同注释4，para.23.

（二）该案落入《指令》第4条的规制范围

在国内诉讼中，Pictoright认为，鉴于“帆布转移”过程中作品的载体发生了明显变化（从纸变成了帆布），这些帆布画应被视为“改编作品”并受到荷兰版权法中“改编权” （而非发行权）的规制。值得注意的是，《指令》尚未对改编权予以协调，而欧盟法院只能对欧盟层面的立法予以解释。因此，要确保其对本案拥有管辖权，首先需确定本案是否落入了《指令》第4条（发行权）的规制范围。

6.同注释4，para.27-28.欧盟法院认为本案落入《指令》第4(1)条的范围，因为包含版权作品图像的纸质海报和“帆布转移”——这些版权作品的复制件在欧盟范围内销售6。

根据《指令》第4条的规定，发行权穷竭必须满足两个条件：1、作品的原件或复制件必须已由权利人投放市场，或经权利人同意投放市场；2、必须被投放于欧盟境内的市场。

就本案而言，双方均认可知名画作的海报复制品经版权人同意在欧盟范围内销售。而双方的分歧在于：1、发行权穷竭是延及作品原件或复制件之有形载体，还是仅涉及作者的智力创作本身；2、对载体的改变（如Allposters的做法），是否对发行权穷竭造成影响7.同注释4，para.31-33.。

（三）发行权穷竭仅延及作品原件或复制件之有形载体

首先，从创设发行权的目的而言，《指令》第4(2)条项下首次销售或者转让的是 “该物品” （that object）的所有权。其次，《指令》序言第28段指出：“本指令规定的版权保护包括控制发行以有形物体呈现之作品的专有权。由权利人或经权利人同意，在共同体内首次销售作品原件或其复制件的，在共同体内将耗尽其对再次销售该物品的控制权。”9.原文为：Copyright protection under this Directive includes the exclusive right to control distribution of the work incorporated in a tangible article.The first sale in the Community of the original of a work or copies thereof by the rightholder or with his consent exhausts the right to control resale of that object in the Community.从前述规定可推断出，欧盟立法使用“有形物”和“该物品”，是希望赋予作者对呈现其智力创作的每个有形物体在欧盟境内进行首次销售的控制权。从国际立法层面上看，这种观点亦获得了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的支持。《条约》关于第6、7条（涉及发行权、出租权）的议定声明指出，“该两条中的术语‘复制件’和‘原件和复制件’，专指可以作为‘有形物’投入流通的固定复制品。” 综上，发行权穷竭仅适用于与作品或其副本相结合的有形物11.同注释4，para.34-40.。

（四）改变作品的载体属于复制，发行权不穷竭

欧盟法院认为必须评估经权利人同意投放市场的“物品”在随后被改变物质载体是否会对发行权穷竭造成影响。在本案中，原告的“改变”行为表现在，通过化学工艺将艺术作品的图像从纸质海报转移到帆布上，从而产生了布载体取代纸载体的效果。结合涉讼双方提交的资料看，该技术能增加复制件的耐久性，提高图像的质量，并产生更接近原作的效果。据此必须认定，载体的改变产生了呈现版权作品图像的新物品。这种对作品复制件的改变，事实上已足以构成作品的新复制件，这落入了《指令》第2(a)条规定的复制权的范围，因而需要获得版权人的授权12.同注释4，para.43.。

Allposters坚持认为“帆布转移”并不能被视为复制，因为该过程并未产生多余的复制件（图像被转移后便不复出现在海报上），且复制该作品的油墨并未改变，作品（图像）本身也未受任何影响。欧盟法院驳斥该观点并指出：事实上，转移过程中油墨未发生变化并不能否认图像载体已被改变的事实。问题的关键在于，作为一个物理意义上的整体，被改变的物体是否仍是经权利人同意而投放市场的那个物体。在本案中情况并非如此。因此，若首次销售后与作品相结合的载体被改变以致产生了新的作品复制件，那版权人的“同意”并不覆盖到这种新复制件上。在这种情况下要发生发行权穷竭，发行人需要就新复制件的首次销售或转让征得权利人同意。然而，本案中版权人并未同意帆布作品的发行，至少未明确表示同意。因此，权利人可适用首次销售原则阻止这些帆布作品的发行，或者在已发行的情况下要求就这些作品复制件的商业利用获得适当补偿13.同注释4，para.44-48.。

（五）结论

综合前述考量，欧盟法院对荷兰最高法院作出如下答复：《版权指令》第 4(2)条必须被解读为——第4(2)条规定的发行权穷竭原则并不适用于下述情况：受版权法保护之作品的复制件，经版权人同意在欧盟境内销售后，被改变作品载体，比如将作品从纸质海报转移至帆布上，并以该新载体再次投放市场14.同注释4，para.49.。

三、评析

欧盟法院的这一判决，至少有三层重要意义：

（一）澄清了发行权、发行权穷竭原则的内涵

纵观各国《版权法》，“发行”普遍被界定为向公众提供作品原件或复制件的行为15.如英国《1988年版权、设计和专利法》第18条；德国《著作权法》第17(1)条；美国《版权法》第106(3)条，我国《著作权法》第10条第1款第6项等。，《版权指令》也不例外。所谓作品的“原件”，是指首次“固定”作品的物质载体，而“复制件”则是指随后形成的“固定”了作品的物质载体。可见，发行针对的并不是“作品”本身，而是作品的“原件或复制件”。“原件或复制件”的用语清楚地表明：“发行”的对象是作品的有形物质载体【1】。欧盟法院从《指令》第4(2)条中“物品”的概念着手，指出创设发行权的目的是为了赋予版权人“控制在欧盟境内首次销售的所有呈现其智力创作的有形物（tangible object）”的权利。因此发行权穷竭原则只适用于有形物（作品的物质载体）而不适用于与该有形物相结合的版权作品16.欧盟法院的佐审官在该案的审理意见中指出：......难点在于确认第4(2)条中的“物品”（object）是指艺术作品还是指其物质载体......很明显，“物品”不可能是作为无形物的作品本身，因为作品的版权只有在该权利被转让后才穷竭，所以发行权穷竭只能发生在一些本质上与作品不同的东西上面——明确来说，是作品被复制时所需要借助的载体的所有权。换句话说，发行权穷竭，穷竭的只是作品物质载体的所有权，而非作品本身所享有的版权。故“物品”明确是指后者。参见Opinion of Advocate General on Case C-419/13, para.66-70.， 该观点澄清了发行权的内涵。

所谓的发行权穷竭原则，又称为首次销售原则，是指虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的发行权，但原件和合法制作的复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，版权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了【2】。要成功援引该原则，被改变的物品作为一个整体，在物理上必须是先前经权利人同意投入市场的那个特定“物体”。在本案中，Allposters所销售的“帆布转移”复制件，实际上是呈现版权作品的新物质载体（帆布画），而不是原来经版权人同意首次销售（因而发生发行权穷竭）的那个物质载体（纸质海报）。在这种情况下，发行权穷竭原则当然不适用于作品的新载体。

欧盟判决表明，要援引发行权穷竭原则，首先必须保证涉案标的为经权利人同意投入市场的特定物，该原则不适用于该物被改变后的新载体。

（二）准确把握了版权法上复制行为的实质

本案是荷兰最高院基于发行权提交的问题，但欧盟法院的分析并不到此为止，而是进一步明确“帆布转移”的性质，认为此类对作品载体的改变足以构成该作品新的复制件，因而落入复制权的规制范围17.同注释4，para.45.。 复制权是版权人享有的复制作品的专有权利。一个行为要构成版权法上的“复制”必须满足两个要件：1、该行为应当在有形物质载体之上再现作品；2、该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上【3】。本案中的“帆布转移”工艺，实质就是在帆布这种有形的物质载体上相对稳定、持久地再现作品。因此可以说，欧盟法院准确把握了复制行为的实质。值得称道的是，欧盟法院还据此进一步明确，复制权更看重是否发生复制行为，而不是仅仅关注复制的结果（数量）。这是很有道理的，打个比方，如果我未经许可使用复印机影印一本书，我也不能以毁坏原书作为侵犯复制权的抗辩理由，因为复制权并不局限于控制市场上流通之作品复制件的数量。

（三）从侧面厘清了数字环境下发行权穷竭原则的适用范围

在2012年的UsedSoft案18.参见ECJ case C-128/11, UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.中，欧盟法院将满足特定条件的软件使用许可视为“销售”，认为如果存在经版权人同意的复制件销售行为，则可产生发行权穷竭的效果。法院指出：如果版权人授权用户从互联网上下载计算机软件，在用户一次性支付与软件复制件经济价值相当的合理费用之后，同时授予用户无期限使用权，那该行为即构成“销售”，应适用发行权穷竭19.参见ECJ case C-128/11,判决执行部分。。 由于通过网络下载的软件是销售标的，版权人的发行权已经穷竭，其无权禁止合法购买者转售该软件。转售虽会产生新复制件，但这是购买者为了实现使用软件之目的所必须的，只要转售之后卖方彻底删除或不再使用该已经转售的软件，就不侵犯版权人的复制权20.同注释18，ECJ case C-128/11,para.78-80.。

该案有两点值得注意：1、法院认为卖方是否通过有形载体销售软件并不重要。它援引《软件指令》序言第7点（“基于本指令的目的，术语“计算机程序”应涵盖任何形式的程序，包括于硬盘相结合的程序”）和第1(2)条的规定（“本指令保护以任何形式表达的计算机程序”）并据此认为欧盟立法并未对以有形载体呈现的程序与以无形方式传输的程序作区别对待21.同注释18，ECJ case C-128/11,para.56-59.； 2、对于转售过程中产生的新复制件（因而可能侵犯复制权），法院也持一种宽容态度，认为只要不产生多余的复制件即可。

而在Allposters案中，欧盟法院依据《版权指令》序言第28点和第4条的规定认为：基于首次销售的发行权穷竭仅适用于与作品相结合的特定有形物体（物质载体）。对于新复制件，法院认为即使“帆布转移”后只留下一份复制件（海报不再存续），也不能否认事实上已经发生了未经权利人许可的复制行为。这两个观点明显与UsedSoft案不同。

那么问题来了，软件以外的作品（如mp3音乐文件、电影、电子书等）可否像软件作品那样在数字化转售时受到发行权穷竭原则的保护？22.近年来，随着网络技术的发展，“数字发行”大有取代传统发行的趋势，一些转售数字作品的网络平台也应运而生，但这种数字化转售与传统的作品复制件转售截然不同：传统模式下，复制件无论被如何转售，均是原来的那一份复制件；但在数字环境下，网络用户想要转售其合法购得的数字化作品，就必须借助网络传输，而这带来的结果，不是载有该作品的硬盘、光盘等物质载体的流转，而是由网络服务器自动生成一份文件并将其传送至买方的计算机硬盘中。因此，作品数字化转售实际上是在新的物质载体上生成了新的复制件（不论卖方是否删除原来那一份）。>换言之，在对待软件以外的作品的数字化转售时，应当依据UsedSoft案还是Allposters案的裁判思路？

如果根据UsedSoft案，通过下载购得作品复制件的网络用户只需保证其在转售以后删除自己硬盘上的复制件便可受发行权穷竭原则的保护，同时也不会侵犯复制权；如果依据Allposters案，版权人对于传输过程中产生的新复制件仍享有复制权和发行权（是否删除原来的复制件在所不问），因而未经许可转售是侵权行为。

从欧盟角度看，在数字环境下，发行权穷竭只适用于软件作品，未经许可在线转售合法购买的数字音乐、电影和电子书很可能被视为版权侵权。

要回答这个问题，必须从《版权指令》和《软件指令》二者的关系中寻找答案。从根本上讲，在欧盟，软件受《计算机程序保护指令》的规制，而软件以外的其它作品受《版权指令》的规制，《程序指令》是特别法，而《版权指令》是普通法，依据特别法优于普通法的法律适用原则，对软件作品可优先适用《程序指令》的相关规定23.《版权指令》第1(2)(a)条也规定：“（欧盟法上）有关计算机程序法律保护的已有规定并不受影响”。。 在UsedSoft 案中，欧盟法院也援引此观点并指出：对《版权指令》中发行权穷竭规定的解读，不得影响到对《程序指令》中发行权穷竭的解读24.同注释18，para.60.。

由此我们大致可以明确，欧盟法院对数字环境下的发行权穷竭实际上是持一种区别对待的态度——“穷竭”只适用于软件作品，而不能适用于其它类型的作品。所以未经许可在线转售合法购买的数字音乐、电影和电子书很可能被视为版权侵权25.从本质上讲，计算机程序和艺术作品是截然不同的作品类型。严格区分计算机程序储存于何种载体很大程度上是没有意义的。其无论储存于光盘中，还是储存硬盘中并不重要，因为计算机程序发挥作用的方式是“运行”而非“欣赏”。相反，艺术作品藉由何种载体呈现则是非常重要的。在本案中，呈现在海报上的图片看起来与呈现在帆布上的图片还是存在较大差距，给人的感受也不一样，售价也不同。因此，欧盟法院在发行权穷竭问题上对软件和其它作品作“区分对待”有其合理性。。

但我们也必须注意到，一些软件作品并不单纯是功能性的程序，其通常还包含一系列版权作品。如电子游戏软件，往往既有功能性的程序作品，又有音乐、动画等作品。这两类作品分别由《程序指令》和《版权指令》予以保护，对于这样的软件作品，发行权穷竭原则应如何适用仍有待厘清。

REFERENCE DOCUMENTATION

【1】王迁.网络环境中的著作权保护研究【M】.北京：法律出版社, 2011(3):67.

【2】Melvile B.Nimmer ＆ David.Nimmer.Nimmer on Copyright【M】.Matthew Bender ＆ Company.Inc., 2003:§8.11[A].

【3】王迁.知识产权法教程【M】.北京：中国人民大学出版社, 2014(3):130-131.