论集资诈骗罪死刑制度的实质性改革

李 赪，张黎阳

（中国人民大学 法学院，北京100872）

死刑问题，在中国乃至世界范围内的刑法理论中是一个既旧又新的话题。早在18世纪，贝卡利亚就曾对此予以关注，但随着现代社会法治的不断完善，死刑与刑罚目的以及刑法价值关系的研究又具有新的时代意义，死刑改革也是当代经济社会刑法改革的重中之重。全国人大常委会于2014年10月审议《刑法修正案九（草案）》，拟取消包括集资诈骗罪、伪造货币罪在内的9个死刑罪名，其中集资诈骗罪当属较为典型的非暴力型经济性犯罪。集资诈骗罪的刑罚设置从“难逃一死”到“能逃一死”，体现了对非法集资行为的刑法规制由保障国家金融管理秩序为重到保障民营企业家合法权益、释放经济活力的转向。这一有关集资诈骗罪死刑制度的改革，无疑具有实质性的进步意义。尽管在当代中国限制和减少死刑的适用已成为理论界和实务界共识，但关于经济犯罪中集资诈骗罪的死刑废除的正当化依据以及对我国经济社会的实质性影响，尚缺乏深入研究。本文以《刑法修正案九（草案）》为视角，通过对集资诈骗罪的死刑制度改革的必要性和现实性的论证和探讨，对我国经济犯罪的死刑制度改革提出展望，以期对经济犯罪废除死刑提供理论支撑和价值依据。

一、从《刑法修正案九（草案）》看经济犯罪的死刑存废问题

自《刑法修正案八》开创了取消了包括盗窃罪在内的13个经济性非暴力犯罪的死刑的先河以来，死刑罪名自1997年刑法修订以来首次削减为55个，如果《刑法修正案九》予以通过，我国刑法中的死刑罪名将降为46个。这是继《刑法修正案八》减少13个死刑罪名之后的又一次死刑刑事政策的重大调整。《刑法修正案九（草案）》在经济犯罪的死刑问题上表现出以下两方面趋势。

（一）延续《刑法修正案八》废除非暴力经济性犯罪的趋势

社会、学界关于死刑的存与废、褒与贬之争长达20年之久。《刑法修正案八》废除了金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税发票罪等五项经济犯罪死刑罪名，自《刑法修正案八》开废除非暴力经济性犯罪死刑之先河，三年后的《刑法修正案九》紧随其后，代表着从非暴力性经济型犯罪的死刑废除着手逐步到其他犯罪死刑废除的立法轨迹，此次全国人大常委会继续成批取消适用死刑的罪名，为减少刑法中的死罪加速，是迈向完全废除死刑的明智之举，从取消死刑的罪名的挑选上可以看出，立法机关是在倾听专家学者建言、社会公众民意的基础上，结合国情社情，综合考虑多方因素做出的选择。

（二）契合非暴力经济性犯罪少用、慎用死刑的刑事政策

立法者在《刑法修正案九（草案）》中废除集资诈骗罪死刑这一重大举动，其背后的影响和意义深远。究其原因主要在于：废除集资诈骗罪的死刑“时机成熟”。民众对集资诈骗罪死刑废除认同很重要。在前几年有关非法集资的热点案件中，频繁出现司法机关的审理结果与社会普通公众的价值判断不一致的情况。本人认为直接促使立法者决然删除集资诈骗罪的死刑设置的推动力来自于“吴英案”的审判结果。“吴英集资诈骗一案”当属2012年最热的法治事件，在当下金融改革的背景下，舆论的焦点之一便是吴英的行为是否罪以致死。在此期间，学者纷纷辩说属辞，认为吴英罪不至死，审判机关量刑过重，与司法机关打起了“笔墨官司”。被告人吴英经历一审被判处死刑，二审维持原判，死刑核准程序发回二审法院重审，最终以集资诈骗罪被判处死缓的“生死极速”。2014年7月，浙江省高院对吴英作出减刑裁定，对其死缓减为无期徒刑。2014年浙江高院的这一裁定使被告逃离死亡线，再次使得“吴英案”成为中国死刑改革尤其是金融犯罪死刑改革的标志性事件。该案的尘埃落定再此引发热议，审判机关对此的态度为支持废除集资诈骗罪死刑的观点提供支撑，由此，司法机关的审理结果与社会公众的价值取向趋于一致。一个案件的价值评判实质上是形式评判和实质评判的统一，形式评判是指案件审理程序是是否符合法律规定，有无瑕疵；实质评判是指案件的处理结果是否合乎刑法正义以及社会主流价值取向［1］。其次，从司法技术上讲，废除集资诈骗罪这一经济犯罪的死刑易于操作。集资诈骗罪的死刑废除考虑如下几个方面的因素，一是从社会整体治安形势来看，《刑法修正案八》出台以后，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降，这表明，13个经济型非暴力犯罪的死刑废除，并没有对社会治安形势造成实质性的负面影响，这也在一定程度上肯定了《刑法修正案八》关于死刑的立法技术的合理性，因而，《刑法修正案九》鉴于之前的立法经验和立法实践再次延续死刑的实质化改革；二是从司法实践来讲，近年来对于集资诈骗罪死刑的适用已呈现慎用甚至不用的倾向，集资诈骗罪的法益保护，无期徒刑的刑罚足以应对；三是集资诈骗罪的死刑废除完全可以通过加强执法弥补以往死刑的威慑力。集资诈骗属于金融犯罪，广义上的经济犯罪，也属于以往死刑被取消罪名的限定范围“经济性非暴力犯罪”，剥夺生命的刑罚配置显然罪刑不均衡。

二、集资诈骗罪废除死刑的必要性论证

集资诈骗罪作为一种经济犯罪，此罪除了具有经济犯罪的共通特征，犯罪本身的性质也成为在其刑罚中取消死刑档的理论依据。本文从集资诈骗罪的自身因素和影响集资诈骗案件的外部因素的角度，进行集资诈骗罪废除死刑的必要性论证。

（一）罪质影响死刑的适用

1.恶性越低，距离死刑越远。一种犯罪行为，恶性越高，刑法对其的刑罚设置应越高，对其的惩罚应越重，反之，则距离死刑越远。集资诈骗罪的恶性较弱，一方面，集资诈骗罪作为非暴力犯罪，其犯罪性质、犯罪特征及犯罪原因均决定了对其配置死刑不当，死刑的刑法设置超越了罪刑均衡的正常限度。从犯罪性质上讲，集资诈骗罪侵犯的是财产权益、市场经济秩序和社会管理秩序而非人的基本权益，刑法应当对社会生活的核心生活区域的法益予以严格保护，而应与商事领域保持一定距离，社会的核心法益应当是社会成员的基本权益，诸如生命权、健康权、财产权益，其中，生命健康权当属人之所以为人的基本权益，刑法对此应当严格保护。此外，侵财犯罪的内涵随着社会变迁、经济发展、人的生活方式的转变而转变，例如“诈骗罪是社会生活的一面镜子”［2］2，集资诈骗罪更是如此，非法集资的犯罪性质与民间借贷界限模糊，此类犯罪行为应更多地由民商事法律、行政法规去规制，作为后置法、保障法的刑法对此类犯罪行为应保持谦抑性，刑法的介入要保持谨慎的姿态，适用死刑更需如此；从结果上看，集资诈骗造成的损失主要是经济性财产损失，被害人迫切需要的是本金的收回而非被告的“命”，剥夺犯罪人的生命，无助于司法公正和司法救济发挥良好作用，也与被害人的司法期待相悖，不仅遭受损害的利益无法得到恢复，反而在另一个角度造成更大的损害；从主观恶性上讲，行为人实施犯罪主要是基于非法占有目的的贪利性动机而实施，并不追求侵犯他人的生命权利；从犯罪发生原因上讲，社会管理缺陷和相关制度不良，是这类犯罪发生的普遍性诱因，制度设计并未为行为人正常生存和发展提供有利环境，不可否认这些因素诱发了该犯罪的发生。上述特点决定了集资诈骗罪作为一种经济性非暴力的犯罪形态，它的社会危害性及其对行为人的可谴责性都明显低于侵犯他人生命健康权的暴力犯罪，恶性越低，距离死刑可适用罪名的涵摄区域越远，死刑作为剥夺人的生命的极刑，与非暴力犯罪具有本质上的不对称性。另一方面，集资诈骗罪具有典型的法定犯属性，较之自然犯，法定犯恶性较弱。

2.被害人过错越大，距离死刑越远。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法集资概念具体细化，将非法集资的四个要件特征概括为非法性、利诱性、公开性、社会性。利诱性主要表现为行为人采取承诺以货币、实物、股权等形式对初始投入的资本增值或承诺在一定期限内给予回报，即有偿性和承诺性［3］。以高回报率诱使被害人信以为真。值得我们注意的是，一些被害人表现出的投机性与国外高利放贷行为相类似，此种“天上掉馅饼”的主观心理期待与“没有付出就没有回报”的人类基本伦理相悖，也与“高风险必然伴随高利润”的市场竞争法则相悖，被害人过错的大小应根据出资时是否具有投机性来判断，而非根据出资人的专业程度或社会地位或生活处遇来判断。同属于金融诈骗罪这一类罪名，集资诈骗罪的受骗者一般为普通社会公众，而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受骗者一般为专业人士，因而推出结论：集资诈骗罪的被害人过错较低，票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的被害人过错较高［2］480，这一说法有失偏颇。参与高回报的集资是一种投机行为而非正常投资，应受道德谴责弱化了集资诈骗罪的死刑的正当性，存在投机心理的追求集资获得高回报，被害人存在严重过错，对集资诈骗罪的法定刑中设置死刑，道德评价的正当性明显不足。

（二）其他特殊因素影响死刑的适用

从司法实践以及社会体制来看，舆情民意和金融体制成为影响集资诈骗罪死刑适用的最主要的两方面因素。一方面，不可否认的是，吴英被改判为无期徒刑，该案的舆情民意在司法审判中具有一定的影响力，司法该如何判断民意的合理性与非理性以及如何应对死刑与民意的关系论题，这在集资诈骗罪废除死刑的必要性论证中成为亟待解决的议题之一；另一方面，金融体制缺陷与不完善又使得集资诈骗犯罪的发生具有必然性。

1.集资诈骗案件的民意衡量，不可或缺。司法对舆情的重视，这一司法传统在中国古代司法中便已有之，法治社会和民主社会成熟程度的尺度之一就是司法如何理性看待和尊重民意以及如何在与民意的沟通互动中衡平和体现法治精神。死刑话题在欧洲大陆国家已经接近枯竭，但在当下的中国依然经久不衰，这与中国传统文化中根深蒂固的“杀人偿命”朴素的报应观念有关，也是制约死刑废除的重要力量。民意至于死刑改革，不可或缺，但也需要对其中的不理性因素加以适度引导。有学者指出“刑法学者应以适度超前的死刑改革引导民众死刑观念的转变”［4］，“积极参与到大众媒介中去讨论死刑”［5］。多数集资诈骗案件，犯罪结果的出现——被害人遭受严重财产损失，是在公司、企业遭受资金链断裂之后出现的，而从公司成立之日或从公司集资之日到资金链断裂，投资者的本息无法付清之日，历时较久，甚至长达数年，非法集资所得款项大多早已用于返还前出资者本金、利息，或者以被集资人另作他用，一旦进入商品流通领域，集资款的性质发生实质性改变，在发案之时再去追缴，极其困难，此种案件形态一方面使得证据的收集、被害人财产的返还困难，另一方面易引发群体性事件。我国目前处于社会转轨期和经济转型期，社会矛盾易于激化，各种社会问题交织复杂，这就要求公权机关尤其是司法机关要妥善处理集资诈骗案件，对集资诈骗案件被告人的刑罚处罚，既要切实考虑合乎刑法正义、刑法价值的要求，又要适当考虑舆情民意。从一定意义上讲，死刑的逐步废除是一种自上而下的改革，如果立法者所代表的公权力机关决意废除死刑，民意不可左右司法，但却可以成为司法机关“目光不断在生活事实和刑法规范之间往返”的重要参照。

2.金融体制缺陷越大，距离死刑越远。我国的国有银行垄断体制使得民间集资的发生具有不可避免性，非法集资的犯罪发生与我国的金融制度缺陷密切相关，对其适用死刑缺乏正当化根据。以重刑净化市场，让投资者为金融体制缺陷买单是刑法的“不作为”。具体而言，民间资本的逐利性决定了倘若公权尚未创造稳健合理的投资渠道，只会产生倒逼民间资本自觉涌向民间借贷。自2011年以来，炒股、炒房、甚至炒大蒜都折射出民间资本的逐利性，民营企业受到现有金融制度和融资机制的事实排挤，民营企业鉴于实力、资信、利率，获得信贷资金的困难程度尚未得到明显改善，在股市低迷、楼市限购、金融垄断、获得银行贷款难的情形下，非法集资、诈骗频频发生，融资市场乱象丛生，存在投机过度的倾向，金融体制改革的步伐较其他经济体制改革也相对落后，但势在必行［6］。从这个层面上讲，国家对于此类犯罪的发生负有不可推卸的责任，同时也相应降低了行为人的可谴责性，金融缺陷越大，用刑罚惩治金融欺诈和金融诈骗行为的正当性就越小，更别说动用极刑。国家对金融欺诈行为的规制，并非单单依靠刑事法，完全可以将法律规制的着力点前置，现代金融经济是法制经济，金融法律体系的建立和威严的树立不能靠刑法典，而要靠其自身，在我国金融体制存在重大缺陷的情势之下，对集资人处以死刑，正当性欠缺。

三、废除集资诈骗罪死刑之积极意义——民营企业家的“死刑豁免”

集资诈骗罪的死刑配置是对垄断金融机构利益的过度保护。民营企业家们民间集资的行为无形中掠夺了金融机构在金融市场中的份额，本应由金融机构独享的利益份额被民营资本“瓜分”，集资诈骗作为一种金融诈骗行为，侵犯双重法益，不仅侵犯国家的金融管理秩序，而且侵犯投资者的社会公众的财产权益。不可忽略的是，集资诈骗行为潜在损害了金融机构在金融市场中的垄断利益。对集资诈骗配置死刑，是对受骗者的财产权益强有力的保护，但不可否认的是，同时也具有对金融机构利益保护和维护的深远意蕴，由此，对民营企业家们形成的潜在威胁和影响是巨大的，集资诈骗罪的死刑犹如一把高悬之剑，时时刻刻悬在民营企业家们的心头。自古以来，一条亘古不变的投资铁律——“投资有风险”，民营企业搞金融，必然伴随着高风险，成功的集资案例，解决了企业筹措不到资金的难题，对投资者按时按年还本付息，企业摆脱困境，投资人得到回报，皆大欢喜。然而失败的集资案例，则将面临“赔了夫人又折兵”的困境，甚至会以集资诈骗罪被判处死刑，“吴英案”引起公众热议的一个重要原因就在于吴英以集资谋求企业生存的方式、手段在江浙一带常态化，不少企业采取类似模式用来摆脱自身生存发展的难题，在这种情形之下，再适用死刑，会造成极大的社会恐慌，引发社会不安定。我国早已迈入市场经济时代，立法理念应与社会现实保持一致。市场经济条件下，应对国有金融资本和民间资本予以平等对待，过度保护国有金融资本的垄断地位，打击民间资本是计划经济时代的做法，已不符合新形势下的时代要求。因而，废除集资诈骗罪的死刑实乃明智之举，为民营企业家们发挥聪明才智，推进我国的经济建设提供了安全通道，对于释放市场活力、放活资本也具有重要意义。

四、从《刑法修正案九（草案）》看未来我国的死刑改革

《刑法修正案九（草案）》拟废除集资诈骗罪的死刑，至此，《刑法修正案八》和《刑法修正案九（草案）》共废除死刑罪名22个，占到68个死刑罪名的32.3%，此次拟取消死刑罪名虽然不多，但无疑是一个良好的开端，笔者希冀通过这一契机，逐步减少适用死刑罪名。

首先，继续以刑法修正案的形式逐步废除死刑罪名。通过刑法修正案的形式将相关犯罪的死刑废除或者调整相应罪名的法定刑以限制和阻却死刑，在我国现实的社会法制环境中，可行且必要。刑法修正案的其中一项主要功能就是对刑法典内容的修改，根据社会生活的变化，适时对刑法典中的与现实生活不相适应的犯罪与刑法规范予以调整，使其顺应社会经济生活的变化与刑法的最终价值取向。《刑法修正案八》沿袭以往刑法修正案的修改方式，直接对刑法条文适时作出补充和修改，将在实践中较少适用死刑和适用死刑不具有正当性的罪名的死刑档取消，正确适用死刑并合理配置运用其他刑种，“以刑去刑”［7］，使部分罪名的法定刑设置更加趋于合理，顺应了经济和社会发展的要求。根据刑法修正案本身的这一属性和功能，今后可以继续通过颁布刑法修正案的形式来推进死刑制度改革。在国际社会，死刑限制和废除已成为不可逆转且不可动摇的世界趋势，我国对此的唯一选择就是严格限制并减少死刑的适用，适应国际社会限制和废除死刑的趋势，这一点已得到多数立法者及学者的认同。我国此次死刑制度改革，是从减少适用死刑罪名开始，我国的立法机关——全国人大及其常委会应继续保持成批减少刑法典中的死刑罪名的做法，坚持贯彻“少杀慎杀”刑事政策。中国的死刑适用与本土传统、文化传承、社情民意密切相关，现阶段对于死刑的保留并不与全球刑法轻刑化的趋势相违背。

其次，对刑法第四十八条死刑的适用条件进行具体细化。我国刑法将死刑的适用对象限定在“罪行极其严重的犯罪分子”。关于“罪行极其严重”作何理解，学者争论不一，但总的思路是对此予以限定。我认为，现阶段应将死刑的适用限定为必须具备两个要件，一是仅对剥夺他人生命权的犯罪保留死刑。对于故意剥夺他人生命的犯罪，侵害刑法的保护法益——公民个人的生命权，才可适用死刑。生命权的损害，当由生命权予以恢复，对犯罪人生命权的剥夺，应由其所犯“最严重的罪行”相匹配，才是罪刑均衡的体现。二是仅对暴力犯罪适用死刑。有统计数据表明，最高人民法院核准死刑的案件中，大部分是暴力犯罪案件，集中在故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等严重危及人的生命健康权的犯罪，由此，应明确仅暴力犯罪适用死刑这一标准，实现司法正义。暴力犯罪的主观恶性和人身危险性必须均达到极其严重时，死刑才有被适用的可能。

再者，立法、司法双重推进死刑的相关替代性惩罚措施的增设和运用。首先，《刑法修正案九（草案）》对死缓制度也作出修改，对于死缓期间故意犯罪增加“情节恶劣”的必备要件，这就将虽然在故意支配下实施犯罪，但情节轻微、对法益的损害程度不大的情形排除在“立即执行死刑”的程序之外。这一规定实质上提高了死刑执行的门槛，有助于限制和减少死刑的适用。现行刑法第五十条规定：“只要实施故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”若在死缓执行期间，犯盗窃罪、侮辱罪、诽谤罪等轻罪，就存在被执行死刑之可能，因而原规定有降低死刑适用门槛之嫌，死缓制度作为死刑的执行制度，为我国所独创，可视为死刑的“缓冲带”，可对判处死刑的犯罪人先适用死缓，可不立即执行，这与英美国家做法的初衷和理念趋于一致，在中国可考虑构建死刑赦免制度，这有助于推进中国死刑制度的实际废止［8］。在美国，在死刑执行环节，法律明确规定具有大赦和特赦的方式，将具备大赦和特赦条件的犯罪的死刑中止，进一步再通过法律上的死刑消解相关制度最终终止死刑的执行［9］；其次，在程序法上，死刑案件应适用最高证明标准，根据联合国公约的有关规定，死刑案件的证明应达到证据绝对地明确和令人信服，并且对事实的解释唯一无其他的标准，将死刑案件的证据的采纳和证明标准提高，避免冤假错案，进而减少死刑的适用。再者，对于已经废除死刑的经济型犯罪，加大财产刑的适用比例，给予被告“以赔消罪”的机会，通过降低其再犯能力，达到预防再犯罪的目的。还可考虑对经济犯罪人设立“禁止令”，剥夺其再次从事金融相关业务或特定职业的资格，对集资诈骗行为人力求以恢复被害人的财产损失为首要任务，如果行为人能够及时弥补被害人的财产损失，应作为量刑情节予以考量。

［1］刘远.金融欺诈犯罪立法原理与完善［M］.北京：法律出版社，2010：122－123.

［2］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［3］魏东，白宗钊.非法集资犯罪司法审判与刑法解释［M］.北京：法律出版社，2013：16.

［4］赵秉志.再论我国死刑改革的争议问题.［J］.法学，2014（5）.

［5］周详.媒体对大众死刑观的塑造——中国废除死刑的路径分析［J］.法学，2014（11）.

［6］戴海东，谢建芬.科学发展观视野中的浙江民间资本研究——以温州民间资本为例［M］.北京：中国社会科学出版社，2013：74.

［7］马洪伟.中国刑法死刑适用的控制原则.［J］.求索，2013（8）.

［8］赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要.［J］.法律科学，2014（1）.

［9］徐岱.美国死刑适用的最新现状及走向.［J］.当代法学，2014（2）.