死刑的各国立法、司法实践及对我国的启示

2015-03-28李旭

湖南工程学院学报（社会科学版） 2015年2期

李旭

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

一死刑的各国立法、司法实践

有学者将目前世界各国的死刑政策分为四类：其一，绝对废除死刑，即在所有刑事法律中不规定死刑；其二，部分废除死刑，即刑事法律规定只对一般刑事犯罪不规定死刑，对特殊犯罪则保留死刑；其三，事实上废除死刑，即刑事法律条文中虽规定死刑，但司法实践中几乎没有死刑判处，在实质上与废除死刑别无二致；其四，保留死刑，但死刑适用受到严格限制，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等。［1］据大赦国际2009年统计，世界范围内，已有95个国家废除所有死刑，9个国家对普通犯罪、非战时废除所有死刑，35个国家尚未废除但实际上超过10年未执行死刑，而依然执行死刑的国家有58个。

（一）绝对废除死刑

而现存的国家中，委内瑞拉应是废除死刑最早的国家，时间是1863年；两年之后，圣马力诺也废除了其死刑制度。最近一个废除死刑的国家是西非的多哥，其于2009年宣布废除死刑。在欧洲，除了白俄罗斯以外，其他国家均已废除死刑。笔者欲主要介绍英国、德国之废除死刑的过程。

1．英国。到18世纪时，英国刑法中可适用死刑的罪名达200余种之多。1832－1837年间，英国议会先后废除了对偷马、羊、撬窃等行为适用死刑的规定。从1867到1878年，七次废除死刑的提案均未通过。［2］此后，英国废除死刑的行动没有大的突破，而该项工作迅速进展，是在二战之后。1949年，英国组成了专门的皇家委员会对死刑问题展开调查，1956年，工党提出的暂停执行死刑的修正案获得通过。1969年，英国正式废除关于谋杀罪的死刑，［3］1988年废除了叛国罪与海盗罪及军法中适用死刑的规定，而1999年英国批准《公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》与《欧洲人权公约第六号议定书》，标志着其以国际公约的形式正式废止了死刑。英国最后一次执行死刑是在1964年。

2．德国。于1871年颁布的《德意志帝国刑法》，将死刑作为谋杀与企图危害皇帝及其统治的极刑。魏玛共和国时期，德国社会党曾提出将废除死刑纳入宪条文中，但并未获得多数同意。不过，1933年以前的德国已废除财产犯罪的相关死刑，死刑执行的人数也远低于英、法、美三国。希特勒的纳粹德国不仅没有废除死刑，反而新设立了77个新设立的死刑罪名。1933年至1945年，共有16560人被判处死刑，其中约12000人被处死。1949年通过的《德意志联邦共和国基本法》第2条第2款规定：“人人有生命与身体之不可侵犯权。”其第102条规定：“死刑应予废止。”1987年，东德废除死刑，而其最后一次执行死刑是在1981年。1998年通过的《德国刑法典》则没有关于死刑的规定。

值得提及的是，联邦德国废除死刑的举措，最早来自右翼政党的提案，其目的是阻碍盟军对战犯执行死刑。在1952年废死修宪案中，部分基民党员受于民意的压力而被迫推动恢复死刑的决议案，但该提案被151票对146票被否决。从此以后，联邦德国国会再也无推动恢复死刑之行动。

（二）部分废除死刑

目前，已部分废除死刑的国家有：以色列、斐济、库克群岛、拉脱维亚、巴西、秘鲁、萨尔瓦多、玻利维亚、智利。以巴西、秘鲁两国之情形来进行阐述。

1．巴西。早在1882年，巴西就对一般犯罪取消死刑，又分别于二十世纪三四十年代和六七十年代，因政治动荡恢复死刑，但这期间均未判处死刑。1995年，巴西向联合国明确表示：“巴西的司法体制不希望有死刑。”［4］根据巴西1988年《宪法》第5条之规定，死刑不得使用于刑事司法系统；但死刑在战争情况下可以适用。巴西后来签订了《美洲人权公约》及《美洲人权公约旨在废除死刑的议定书》，但保留《议定书》之第2条。

2．秘鲁。1979年，秘鲁废除了一般犯罪的死刑，和巴西情况类似，死刑只适用于战争时期。根据1993年宪法第140条，通过全民决议，对两种反对国家的犯罪恢复了死刑：在国内实施叛国罪和恐怖主义犯罪。［4］而目前秘鲁刑法典中没有法律条款来明确规定何种具体的行为应判死刑，也没有规定相关的刑事诉讼程序，而且迄今也没有根据上述恢复的两种罪名被判处死刑的人。自1970年以来，秘鲁一直未执行死刑。

（三）事实上废除死刑

在事实上废除死刑的国家中，俄罗斯与韩国较为突出。

1．俄罗斯。俄罗斯也曾是滥用死刑的国家之一，而彼得大帝之女叶莉扎维塔女皇曾在1741年至1761年间停止执行死刑，其是“世界上废除死刑的第一个成功者”。［5］1917年的十月革命开始了废除死刑的运动。此后，于1920年、1947年，前苏联又有过两次废除死刑的实践，且前苏联1922年、1926年及1960刑法典的刑罚体系中均未出现关于死刑的规定。1996年制定，1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第44条关于刑罚的规定中包括了死刑，其第45条中又有“死刑仅可作为主刑适用”之内容。此外，《俄罗斯联邦刑事执行法典》第185条规定，死刑以不公开的枪决方式执行。出于加入欧盟的政治目的，俄罗斯于1997年签署了《欧洲人权公约》及《欧洲人权公约第六号议定书》，并承诺了在三年内废除死刑。1999年2月2日，俄罗斯联邦宪法法院签署了第3号限制死刑适用的议定书，此后，俄罗斯再未适用和执行死刑，是典型的事实上废除死刑的国家。

2．韩国。韩国1953年《刑法典》沿用至今，另外，还有170多部刑事特别法。《韩国刑法典》将死刑作为刑罚方法之一明确规定于其第41条，该刑法典中规定的死刑罪名有内乱罪、以内乱为目的的杀人罪等十余项罪名。［6］而各刑事特别法中规定的死刑罪名近100多个，如《特别犯罪加重处罚法》中有14个死刑条款，《国家保安法》中有12个死刑条款，《军刑法》中有54个死性条款。韩国刑事法体系中包括刑法在内的21不法律中规定死刑的条款达113个，而行为形态上其数量多达近170个。［7］韩国设定死刑罪名之多，堪称世界之最。但韩国在适用和执行死刑上采克制和谨慎的态度。《韩国刑法典》第66条规定：“死刑在教导所内施行绞首”；韩国《刑事诉讼法》第469条规定：“对于有精神障碍的人和妊辰中的妇女，通过法务部长官的命令，停止执行死刑，当恢复或者出产之后再予以执行。”其《少年法》第19条规定：“未满十八岁的少年不得处以死刑。”自1997年后，韩国没有执行死刑的记录。可见，韩国已是事实上废除死刑之国家，并且，正试图向立法上废除死刑的国家过渡。

（四）保留死刑，但严格限制死刑的适用

目前，仍有相当数量的国家保留死刑，但一般严格限制死刑的适用。笔者将主要介绍美国及中国大陆地区之相关情况：

1．美国。美国没有统一的刑法典，《模范刑法典》也只是刑事立法之参考。目前，美国共有53个司法辖区中保留并执行死刑之司法辖区有32个。［8］美国曾在1967年废除死刑，不过又于1976年在极高的谋杀率影响下恢复了死刑。［9］在联邦刑法中，除一级杀人罪外，死刑还可适用于间谍罪等。而根据有些州的刑法，除一级杀人罪外，死刑还可适用于以索要赎金为目的的绑架罪、强奸未成年人罪等。

但是，美国是世界上少数几个允许对未满18岁的少年犯适用死刑的国家之一。在美国保留死刑的37个州中，有23个州允许对犯罪时未满18岁的人适用死刑，另有8个州没有限定适用死刑的最低年龄。有的州的法律甚至允许对犯罪时年仅13岁的人适用死刑。美国联邦最高法院2005年3月1日以5票对4票的表决结果，裁定对犯罪时未满18周岁的犯人实施死刑违宪，因此决定取消对这类犯人的死刑。美国最高法院亦有裁定，对因患精神病而丧失行为能力的罪犯不得执行死刑。［10］此外，美国还设有严格的死刑上诉复核程序，以限制死刑的适用。各州的死刑执行方式也不尽不同，分别有注射、电椅、毒气、枪决、绞刑等。有些州也允许死刑犯自己选择处决方式。这五种行刑方式，按人道和文明的程度由高到低来排列的话，应是：注射刑＞电椅刑＞毒气刑＞绞刑＞枪决。［11］2010年6月，49岁的杀人犯加德纳按照他自己的选择，在犹它州被枪决处死，这是美国自1996年以后首次枪决形式执行死刑。

2．中国大陆地区。我国刑法中设有死刑，但严格限制死刑的适用。1979年《刑法》第43条规定第1款：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”1997年《刑法》将此项内容作适当修改，其第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”依然对死刑适用之情形作严格限定。而1979年《刑法》第44条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判时候怀孕的妇女不适用死刑。已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”1997年《刑法》第49条将此修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这就完全排除了对未成人及审判时怀孕的妇女适用死刑。而2011年通过的《刑法修正案（八）》将1997年《刑法》第49条增加一款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”进一步扩大排除适用死刑对象的范围。而且，设立死缓制度，以控制死刑的普遍适用。1979年《刑法》第43条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”1997年《刑法》也延续了该项内容，其第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”另外，在死刑核准程序方面，也有做了限制。1979年《刑法》第43条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”而1997年《刑法》第48条第2款完全保留上述内容。而我国现行的《刑事诉讼法》第199、200、202条均是与之相对应的规定。1979年《刑法》第45条还将死刑的执行方式作了规定，即“死刑用枪决的方法执行”；1997年《刑法》中删除了此项规定，但《刑事诉讼法》第212条规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”且明确要求：“死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行”，“在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定”，“执行死刑应当公布，不应示众”。使死刑执行方式更加人道化。而最高人民法院自2001年开始，号召地方法院采用注射方法执行死刑；不过，目前除了少数地方法院具备注射执行死刑的条件外，全国范围内的大多数死刑犯依然是被枪决的。

1979年《刑法》分则共设有死刑条文15个，死刑罪名28个，后因为多个单行刑法中均规定死刑罪名，使死刑罪名总数一度达到74个。修订后的1997年《刑法》规定的死刑罪名也有68个，《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，分别是：9个罪名属于破坏市场经济秩序犯罪；1个罪名属于侵犯财产犯罪；3个罪名属于妨害社会管理秩序犯罪。这是我国迈向废除死刑的第一步。1998年10月5日，我国政府正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》，表明我国政府逐渐以开发性姿态顺应保障公民权利和政治权利之世界性潮流与趋势，并努力融入国际社会之鲜明立场。［12］在2004年，我国以修正案的形式将“国家尊重和保障人权”写入《宪法》第33条第3款；2012年修订后的《刑事诉讼法》第2条也增加了关于“尊重和保障人权”的规定。这些立法上的改变都表明我国在死刑废除的问题上取得一定进展。司法实践中，我国被判处和执行死刑的人数一直较高；特别是在三次“严打”时期（1983年、1996年、2000－2001年），这方面的数据较其他时期都要高。不过，当前我国在适用死刑方面愈加谨慎，被判处和执行，主要是执行死刑的人数已有较大幅度的下降。故而，对我国死刑之废除可持略微乐观的态度；但是，当前我国废除死刑之各种条件似乎并不成熟。

二我国废除死刑之理性展望

（一）西方国家废除死刑之原因分析

1．经济发展。大多西方国家所作出的废除死刑之举措，是其经济发展的结果。经济水平的提高是促进死刑废除的根本原因，而市场经济所衍生的自由、平等内涵，乃是“刑罚人道化思想”的基础。如此，也在应验了经济基础决定上层建筑之论断。

2．政治民主化。死刑的废除，实际上也与西方国家政治民主化有着直接关系。废除死刑需要一定的民意基础，如英国、法国均是于议会中通过了废除死刑之提案，尤其是法国，其是在经过民意调查后将死刑废除之条款于立法中确定下来的。而政党是推动死刑废除的重要力量，英国的工党、法国的社会党、人民运动联盟党、德国的社会党等都在本国废除死刑之过程中起到政治领导的作用。美国曾经废除死刑是在民主党总统约翰逊时期，而1976年共和党总统福特时又恢复了死刑，这表明政治势力能在某种程度上左右死刑的存废。

3．人权思想催化。死刑的废除离不开人权思想的催化，生命权作为最基本的人权，必须得到尊重和保护。死刑则对生命权的剥夺，与人权主义者的“刑罚人道化”主张相悖离，必然受到冲击。人权思想日益受到尊崇，而且逐渐政治化，被吸收入宪法与刑事立法中；可以说，人权思想改变了原有的重刑主义传统，是死刑废除的社会意识层面的基础。而当代，人权思想的内容不断丰富，其推进死刑废除的理据愈加充分，将死刑废除运动带向不可逆转之途。

4．国际公约推动。不论是世界性国际公约，还是区域性国际公约，都为死刑废除提供了良好的国际环境，使死刑在全球范围内的生存空间大大减小。《公民权利与政治权利国际公约》及《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》是世界性国际公约中推定死刑废除的标志性文件，其对缔约国废除死刑形成一种国际法上的约束力。而区域性国际公约也使死刑废除更加彻底，如《欧洲人权公约》及其《欧洲人权公约第六号议定书》、《欧洲人权公约第十三号议定书》，这些公约的订立，缩短了整个欧盟国家的死刑废除进程；而且，这些公约成为欧盟加盟国家的政治性考核标准，俄罗斯事实上废除死刑之状态的形成便是明证。

5．死刑本身缺陷。死刑本身不是完美的，更不是最好的刑罚方法；尤其是目的刑思想对报应刑思想的批判，使得人们越来越认识到死刑的缺陷与不足。死刑过于残忍，直接被剥夺犯罪人的生命权利，虽然达到了惩罚犯罪的目的，但犯罪人不可重生，失去了改过自新的机会。死刑虽然具有巨大的威慑作用，但是也难以降低极其严重罪行之发生率，对维护社会秩序所起到的作用也是有限的。死刑是人类原始社会“同态复仇”的进化产物，虽然死刑执行方法有人道化的趋向，但为改变其血腥之本质，与人类文明的进步实不相宜。另外，死刑存在着被滥用的现象，尤其是在非民主国家；死刑滥用所造成的社会伤害会直接有损国家公信力及法律的公正性，而且难以弥补。西方国家废除死刑也多基于死刑本身缺陷，特别是防止死刑滥用的考虑。

（二）我国学者关于死刑废除之观点

在我国，关于死刑废除早已不是新议题，而是已经历过长期的思辨与探讨。目前，主要有三种观点，展开如下：

1．死刑保留论。死刑保留论者，多认为我国当前的国情决定了死刑必须保留，但是应该严格限制死刑的适用，我国当前的立法、司法实践与之基本相符。如谢望原教授认为：“就中国的国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不可能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的不应该是废除死刑问题，而应该是如何最大限度地减少死刑或者限制死刑。”［13］

2．死刑立即废止论。持这一观点的学者认为，死刑是非人道的、不正当的、不文明的刑罚方法，我国应当立即废除死刑。但是，这一观点并非当前学界之主流观点，仅为少数学者所主张。如曲新久教授认为：死刑必须立即予以废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。［14］

3．死刑渐进废止论。持该观点者，认为死刑应当被废除，但根据我国当前的具体国情不可一步到位，应该渐进地、逐步地废止死刑，该观点是我国目前学界的主流观点。如胡云腾教授认为废除死刑虽是合乎理性的选择，但在现阶段我国尚不具备废除死刑所需要的背景，因此不能脱离我国社会发展的实际，盲目废除死刑，而应当循序渐进地进行；并提出要根据我国目前的政治、经济、文化发展水平，并参照其他国家的情况，实现在法律上和实践中全面废除死刑。［15］

（三）我国废除死刑之具体建议

如前文所述，废除死刑已是世界范围内的大趋势，且不可逆转，虽然目前我国在经济发展水平、民意基础及社会现实等方面存在限制各种废除死刑之因素，但是于这种大趋势下亦难以安然自处。笔者赞成死刑应当以渐进方式废除之观点。2011年通过的《刑法修正案（八）》废除了13中犯罪的死刑规定，可解读为我国迈向死刑废除的第一步，但还须继续为实现此目标而充分努力。

1．引导民意转变。我国有着浓厚的重刑主义传统，大多数国民支持保留死刑，认为死刑是惩罚犯罪的有力武器。但是民意并非一成不变的，是可以引导的；而且随着社会与经济的发展，民众对死刑的认识会逐渐加深，也更加理性。

2．促进决策者更新认识。我国目前主张保留死刑的政治力量依然十分强大，这种现状应当尽力改变。如张明楷教授就主张：向决策者证实死刑的弊害，使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。［16］这是刑法学者在推动我国废除死刑过程中可为当为之事，但仅有这两方面的努力还不够，必须于立法、司法实践中将废除死刑予以实现。

3．进一步削减死刑罪名。“中国废止死刑之路，也应以逐步而及时地废止非暴力犯罪的死刑为突破口和切入点。”［17］以《刑法修正案（八）》为实例，经济犯罪所侵害的财产法益，其价值是不能与人的生命相提并论的，可先予废除。而贪污贿赂型非暴力犯罪、危害公共安全型非暴力犯罪，也应在适当时机予以废除，可以较长的有期徒刑或无期徒刑等经济合理的方式对罪犯进行改造与教育。尤其是对贪污贿赂型犯罪废除死刑规定的现实需要比较紧迫，国际法上“死刑不引渡”原则使我国在很多外逃贪官的引渡过程中困难重重，废除其死刑规定可有效减少这方面的阻力。另外，危害国家安全型非暴力犯罪、危害国防利益型非暴力犯罪以及军人违反职责型非暴力犯罪的死刑条款多为备而不用，亦可列入死刑废除之名单。

4．完善现有的死刑制度。应当完善现有的死刑制度，逐渐减少对死刑的适用。进一步严格死刑适用的标准，缩小死刑适用对象的范围。虽然《刑法修正案（八）》将原来限制适用死刑的对象由未犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女扩大到审判的时候已满75周岁的人。但与一些国际公约与外国立法例规定的65岁或70岁相比，年龄限制的范围依然不够宽大，而且“以特别残忍手段致人死亡的除外”也是一种附加的限制，应予修改。须具体化死刑适用的“罪行极其严重”之规定，而不能仅以“危害特别严重”、“情节特别恶劣”、“手段特别恶劣”、“数额特别巨大”等作为解释，这样不足以明确死刑适用的犯罪严重程度。对死刑核准、复核程序也该做适当完善，如让人民检察进入其中，从程序上进一步压缩死刑的适用空间。相对的，扩大死缓制度的适用范围，让死缓制度逐渐取代死刑立即执行的主体地位，也可减少对死刑的适用。

此外，在积极加入国际公约、完善刑事诉讼制度、严格刑事司法解释等方面也必须有所作为，以促进我国死刑之彻底废除。

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