对完善董事会秘书制度的建议

□文/刘湘香杨金梅

（1.湖南商学院文学院；2.湖南商学院湖南·长沙）

对完善董事会秘书制度的建议

□文/刘湘香1杨金梅2

（1.湖南商学院文学院；2.湖南商学院湖南·长沙）

本文阐述我国目前董秘制度存在的问题，并对其原因进行分析，在此基础上提出一系列解决方案，从而加强董秘制度的内外协调，以达到促进国内董事会秘书制度不断完善的最终目的。

制度；权责；法律

原标题：对我国董事会秘书制度的问题分析及策略研究

收录日期：2015年10月9日

董事会秘书自1994年上市公司董事会秘书被确定为公司高级管理人员，已经走过了20年，在公司治理运作中所发挥的作用也受到越来越多的关注。但是，我们也看到国内的董事会秘书制度与国外相比还存在着极大的差距，很难与其在英美法公司治理中所起到的作用相媲美。除此之外，我国董秘这一职业群体的工作状况也不尽如人意。

一、我国董秘制度存在的主要问题

（一）权责比例分配不均。在我国的法律规定中，对董秘的职责要求较高，证监会的相关规章制度和证交所的一系列规范性文件，也对董事会秘书的职务和法律责任进行了比较详尽的规定，但对于董秘的权力保障却缺乏明确的规定。我国董事会秘书一直处于一个权责比例失衡的职业环境中。《新财富》在《2014上市公司董事会秘书生存状态报告》中的调查显示，认为责权处于平衡状态的董秘为54%，虽然较10年前的调查中仅一位董秘认为责权相平衡，已经有了很大改观。但是，值得注意的是仍然有42%的受访者认为董秘的职责大于权力，其中更有7%的董秘认为职责远远大于权力。

（二）治理结构存在缺陷。国内上市公司大多由国有企业改制而来，国有企业所有者越位和所有者缺位并驾齐驱的现象，一直是其公司治理结构中面临的一大难题。由于董事会现实中无法成为国有股的代表，致使公司治理结构中的委托人实际上缺位。经营者不仅没有被给予充分的激励，而且不受所有者的制约和监督。因而，当所有者缺位时，变成“董事会中心主义”，董事会就将控制，董事会秘书更加难以发挥其监督制约作用。与此同时，在国内公司制改造的过程中，最初经营管理中的职代会、党委会与工会依然作为公司的管理机构予以保留，并且设立了股东大会、监事会和董事会，形成新老三会并存的格局。由于两者的关系并没有完全理清，因此制约了公司法人在治理结构中作用的发挥。

（三）适应范围过于狭窄。目前，国内董事会秘书制度的实施范围仅仅局限于上市公司，但是董事会秘书制度的适用范围应该更加广泛。在企业日常业务的运转中对效率的追求不应该成为上市公司的专利，这也是国内商事组织的共同追求。公司治理结构不规范、运作中缺乏安全性和效率性是一个全局性的问题，在我国众多上市公司、股份公司和有限责任公司中都实际存在。董秘制度作为改进我国公司治理结构的手段之一，其适用范围必须适当扩大。

（四）法律渊源层次较低。在我国，董秘制度的法律渊源层次依然比较低下，导致董事会秘书制度本身始终未能独立发展。除了《公司法》中的原则性规定，绝大部分来自证券交易所的规则，除此之外就是证监会独自或与国务院部委共同发布的部委规章。交易所的规章虽然对于上市公司而言必须遵守，否则的话就不能上市，但缺少法律上的制度支持，难免使其流于形式；证监会的规定虽然具有法律效力，但与法律、行政法规的效力层级相比是最低的，而且证监会在立法技术、立法资源或能力上，其规章在对董事会秘书制度法律移植的技术方面显然不能与全国人大的法律相比拟。

二、我国董秘制度问题归因分析

（一）效率与安全价值的取向偏差。从对英美法系成熟的公司秘书制度的比较可以看出，董事会秘书是公司各部门有效运行并协调监督的关键，而公司秘书制度中的安全价值位于效率价值建设的基础之上，是公司高级管理人员取代公司秘书身份后对原有效率价值的突破，凭借高级管理人员的身份作为后盾，公司秘书一职才具备了除事务性工作以外的特殊意义——安全价值。而我国引入董事会秘书制度的主要内在动因是上市公司治理矛盾频发，使得立法者对这一制度的监管作用更加的青睐，也就是说监管者开始更倾向于董秘的安全价值。这种法理价值的取向，致使与之相关的各个规则浓墨重彩地限定董事会秘书的职责所在，同时为了充分配合监管，在董秘的职责上体现安全价值的内容方面所占比重很大，基本贯穿了所有职责规定。

（二）行为主体和责任的缺失。《公司法》虽然规定了董事会秘书的高管地位，但是在公司应当进行的某些程序性行为中，规定上依然出现了关于行为主体和责任方面的缺失。例如，新《公司法》第108条规定，股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。第113条规定，董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。其中，对谁负责会议记录以及对以能够决定董事免责与否的重要会议记录，记录员对此应当承担什么样的责任，均没有明确。这是董秘制度的效率价值无法实现致使安全价值严重失衡的重要原因，也是国内董事会秘书涉案频繁的被动原因之一。

（三）董秘市场化职业制度的缺乏。根据中国证监会发布的制度，通常是企业聘任董事会秘书后，这一人选才需要参加公司上市的证券交易所进行的培训、考核。这一职业资格制度导致国内目前缺少董事会秘书适合人才的储备，换而言之就是董事会秘书这一职业并未真正实现市场化和规范化。表面看来，目前国内董秘的数量虽算得上可观，但《新财富》的《报告》显示有84%的董秘是由董事长、总经理、副总经理、副总裁、财务总监、投资部负责人、人力资源总监等兼任，中小板的董秘中，96%由董事、副总经理或其他高级管理人员兼任，创业板中的兼任比例达到了87%，深、沪市主板中的兼职董秘比例也分别达到了50%及49%。

三、我国董事会秘书制度的完善策略

（一）完善董事会秘书制度的立法层面。由前文的阐述可知，对于董秘职责的规定中，主要通过国内新《公司法》原则性规定董事会秘书职责以及沪深交易所制定的全方位具体规定或指引所构成，但是交易所颁布的规定由于未经法律层面予以认定，在实践过程中难以实现。关于董事会秘书承担的法律责任的规定方面，也没有对董秘进行专条规定，因此明确董秘的权利义务和法律责任的立法规定是实现董事会秘书制度安全与效率价值的基础。本文认为，可以考虑在新《公司法》中对董事会秘书的权责和法律地位进行原则性的规定，同时对证监会、交易所制定的相关条例予以法定。也可以考虑在《行政法》中对上述政策规定进行法定化。同时，建议由国资委专门制定关于国有非上市公司董事会秘书的职责和法律责任，并由《公司法》或《行政法》确立其法律效力。

（二）扩大董事会秘书制度的适用范围。对于小规模的有限责任公司而言，其具有业务量小、内容简单的特点，在各方利益制约的前提下简化机构是公司本身治理的追求，公司法可以授权公司章程让其自行决定是否设立董秘一职，并确定其职责范围，以便企业能够结合自身经营规模与业务需要来合理规划其组织结构。不过在具体实践中，有限责任公司“小型”的适用标准需要进一步调查、分析论证。关于股份有限公司，考虑其注重信息披露的准确性及规范运作的必要性，应当规定必须设立董事会秘书。

同时，还要扩大我国董秘实务工作期间的职权范围，除了我国《公司法》第124条规定的，对内除了会议筹备、资料管理、文件保管，对外信息披露以外，应该增设例如处理股权事务，协调董事会、股东大会、监事会的关系，代表公司签订管理性合同等权力。

（三）保证董事会秘书在公司中的独立性。董秘在企业中的法律地位宏观地体现了其职权能否正常发挥，也就是说董秘的具体制度，如董秘的任职罢免、职权的实现、承担的义务和责任都应该符合其地位的需要。我国对董秘的法律地位与英美法系对公司秘书地位的表述基本一致，都明确规定了其公司内部高级管理人员的地位，由董事会聘任，并对董事会负责。但由于大陆法系国家同英美法系国家公司治理的内部结构存在差别，导致类似或相同的规定在大陆法系国家公司法律中产生了与英美法系国家截然不同的效果，而具体实践中国内董事会秘书与董事总是存在着千丝万缕的联系，无法做到真正独立地行使职权。

在这一点上，大陆可以借鉴澳门的相关法律规定，即澳门公司组织由四个部分组成：股东会、行政管理机关、董事会秘书、监事会。这样一来，就将董事会秘书从董事会中独立出来了，同时将其地位设置为类似公司的二级机关，从此董事会秘书同董事会不存在附属关系，其也无需对董事会负责，而是对公司负责；澳门公司法的以上做法实际上就很好地体现了董事会秘书制度在我国的本土化，对提升国内董事会秘书在公司中的独立性具有重要的借鉴作用。

［1］庄明.对我国董事会秘书制度问题的思考［J］.营销管理，2013.5.

［2］谢强旺.完善我国董秘制度的若干建议［J］.2013.7.

［3］艾群.浅谈澳门公司法中的公司秘书制度［D］.中国政法大学比较法研究所，1999.1.

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