指导性案例的文本论证策略

2015-03-28孙光宁

湖北社会科学 2015年11期

关键词：指导性最高人民法院裁判

孙光宁

（山东大学法学院，山东威海 264209）

指导性案例的文本论证策略

孙光宁

（山东大学法学院，山东威海 264209）

为了获得地方法院的认可和接受，指导性案例必须合理安排自身的文本论证策略。最高人民法院已经做出了相当的努力，形式上的策略包括通过相关正式司法文件进行造势，并对指导性案例的具体文本进行剪裁。此外，从实质策略的角度来说，指导性案例中还援引和借鉴了法律规范内外的多种权威资源来加强论证。但是，以上的论证策略中还存在着不少缺陷，表现在效力定位不明、缺乏配套规定、内容过于简略和忽视过程分析等方面。这些缺陷和不足也为完善指导性案例的论证策略指明了方向。

指导性案例；权威资源；法律原则；司法政策；文本叙事；修辞论证

案例指导制度已经从理论呼唤变成了制度实践，从最高人民法院、最高人民检察院和公安部都宣布创设指导性案例就可以看出，这一制度被学术界和实务界寄予了厚望。为了论述方便与集中研讨，本文仅以最高人民法院的指导性案例为分析对象。虽经历了多年司法改革（尤其是制度建设），但案例指导制度的实际运行效果仍然有待观察。有调查显示，部分法官、律师及相关诉讼参与人对指导性案例的内涵缺乏足够的了解；对指导性案例的效力理解也存在一定的分歧；在指导性案例的适用预期效果的类型上未形成一致意见。[1](p150)为了发挥最优实践效果，案例指导制度需要从诸多方面进行完善，以获得地方各级法院以及社会公众的广泛接受。为此，最高人民法院应当对与案例指导制度有关的诸多规定，尤其是正式司法文件中的规定进行细致考量。根据与案例指导相关的司法文件，我们可以将其中的论证策略分为形式策略和实质策略：前者主要是通过多种官方规定来肯定指导性案例的正式效力和统一文本，是指导性案例的外在表现；后者则是援引多种实体上的正当理由和权威依据，证成裁判理由和结论，提升指导性案例的实质说服力与可接受性。二者共存于正式文本之中，分别侧重形式和实质两方面，也都为提升指导性案例的论证效果服务。基于对两种主要策略的分析，我们可以看到指导性案例在说理和论证效果上的缺陷，进而确定案例指导制度的改进方向。

一、形式策略：相关司法文件的铺垫与具体行文的裁剪

（一）多层次司法文件的前期铺垫与准备。

《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》已经明确：“规范和完善案例指导制度。最高人民法院要制定关于案例指导的规定，规范指导性

案例的编选标准、公布方式、指导规则等。”这是最早直接以“案例指导制度”为精确表述的重要司法文件，为指导性案例的发布及其作用的发挥做出了铺垫。而2010年底的《关于案例指导工作的规定》更是案例指导制度成立的标志性文件。在这个篇幅不长的文件中，第七条专门规定了指导性案例的效力：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这种“应当参照”表明了最高人民法院对指导性案例的重视态度，也强调了地方各级法院应当重视并积极适用指导性案例，这也为指导性案例被地方各级法院所认可和接受提供了直接的正式官方依据。2015年6月初，最高人民法院还发布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，不仅对很多案例指导中的细节问题进行了规定，而且再次重申和肯定了指导性案例仅仅由最高人民法院统一发布。这为指导性案例被接受和认可提供了重要的符号资源，体现了“法出一门”的统一性。在中国司法系统中仍然包含着浓厚行政色彩的背景下，最高人民法院的这一规定无疑使指导性案例及其适用体现了其重要的意图和倾向，也使指导性案例更容易被认可和接受。

相较于直接表述指导性案例来说，以上司法文件仅仅是“外部资源”，为提升指导性案例的可接受性提供了背景和基础。在正式发布诸多指导性案例的正式文本之前，最高人民法院还发布了若干通知，通常以《关于发布第X批指导性案例的通知》为名。这些通知的内容是对本批次指导性案例的高度凝练和概括，指明了每个指导性案例的核心问题。这不仅为地方各级法院判断“类似案件”提供了重要参考，更表明了最高人民法院通过每个指导性案例所要实现的直接目的，也进一步提升了指导性案例在司法实践中适用的可能性。

除以上正式司法文件之外，最高人民法院案例指导工作办公室还通过在《人民司法》、《法制日报》和《人民法院报》等刊物上发布相关文章和谈话，为指导性案例的推广造势。例如，《人民司法》上的系列文章大多以“指导性案例X号的理解与适用”为标题，不仅介绍了该指导性案例的遴选过程，而且还对其中的主要法律适用问题从学理和实践等方面进行了阐释和说明。此外，最高人民法院还专门编辑出版了《中国案例指导》丛书，作为案例指导唯一用书。在指导性案例的正文中没有直接介绍相关背景和依据的情况下，这一系列正式出版物能够为地方各级法院适用指导性案例提供间接材料，从而助推指导性案例的普及适用。最高人民法院研究室的相关负责人通过答记者问等方式对指导性案例适用中的一些疑问进行解答，也发挥了同样的作用。

（二）指导性案例正式文本的细致表述。

在充分利用正式和非正式司法文件的基础上，最高人民法院所发布的指导性案例正式文本也经过了精雕细琢。具体来说，每个指导性案例包括案件编号、案件名称、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等部分。在总体文风上，指导性案例的正式文本比较符合公务文书的基本修辞风格。“司法语言在表述法律内容的时候，必须十分重视逻辑推理，注意遵守逻辑规律：同一律、矛盾律、排中律和充足理由律；遵守各种推理法则，在词语运用和复句、句群表达上要严格按照思维的逻辑法则组织语言材料。”[2](p50)当然，这也是正式法律文本的基本要求。除此之外，要借助正式文本提升指导性案例的可接受性，还需要讲究具体的遣词造句和行文。

从叙事学的角度来说，任何对过往的描述都含有一定的修辞色彩，都有叙述者所追求的目的，作为正式文本的指导性案例也不例外。由于每个指导性案例都是通过严格程序从各级法院既成案件中遴选出来的，最高人民法院在将其作为指导性案例公布时必然要进行重新整理和组织，从中可以体现出最高人民法院推行该案例的意图。尤其是裁判要点和裁判理由部分，更是各级法院在研习指导性案例时所关注的焦点。“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。”[3]每个指导性案例中的裁判要点是其核心部分，直接体现了该案件法律适用的主要情况。相比而言，裁判理由则结合了案情对相关法律适用问题进行了更加详细的阐述，是裁判要点的扩展和延伸，这两部分的叙事和修辞方式很大程度上决定了该指导性案例在司法实践中的可接受性。

基于此种考虑，在最高人民法院所发布的正式文本中，裁判要点和裁判理由中的论证方式也是经过了精心准备，不但对原始的裁判文书有所取舍，

而且在具体行文中也进行了有针对性的剪裁。“对于发生在过去某个时间的案件进行真实情况的重组，广义上说当然可以算作一种追忆、记录、再现历史的行为，只是这种历史再现有其特殊性，即必须在法律的语境中完成，并积极地、公开地迎合特定的法律目标，比如适应罪名的定义和量刑标准。”[4](p43)例如，指导性案例4号和12号都是故意杀人案件，其中也都涉及了多种从轻和从重的情节，如何对这些情节进行衡量、进而在死刑立即执行和死刑缓期执行之间做出选择，是对主审法官的巨大挑战。这两个案件的审理过程也都经历了一审到二审，再到最高人民法院不核准死刑，最终改判死刑缓期执行并限制减刑的过程。这也说明了对众多犯罪情节进行评价并形成判决结论的困难。但是，在这两个案件判决理由的叙事方式中，以上的困难并没有得到直接显现，判决理由总是先论述了从重情节，进而再论述从轻情节。虽然裁判理由也强调综合考虑，但是，从行文笔墨及其侧重可以看出，论证的重点更倾向于在罪大恶极之下的从轻考量，最终形成了死缓的判决结论。

这一点集中体现在指导性案例12号中对于被告人的盗窃罪前科的考量之中。由于被告人是盗窃罪累犯，在一般量刑考虑中应是从重情节，但是，本案的裁判理由却认为：“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。”其中的“但”字所强调的重点已经直接揭示了裁判者的倾向性意图，由此将从重情节的考量进行了大幅度削减。“一个叙事性陈述可能将一组事件再现为具有史诗或悲剧的形式和意义，而另一个陈述则可能将同一组事件——以相同的合理性，也不违反任何事实记载地——再现为闹剧。”[5](p325)可以说，指导性案例的各个组成部分都是对案件事实及其法律适用的论述，其材料本身并无争议，但是，在叙事和修辞方式上的选择成为形成案件判决结论的重要影响因素。如果意在强调累犯作为从重情节，那么，裁判理由就不会出现“但”进行转折，而是继续深入分析累犯的社会危害性和应受处罚性。强调重点的不同会导致修辞效果的不同，其背后则是表述者的意图倾向。通过貌似客观的论证分析，指导性案例可以“顺理成章”地得到“自然而然”的判决结论，其叙事和修辞方式实质上是在不断将读者引导向最终的判决结论，之前的所有工作都是在为确认进行预设和铺垫。

但是，需要强调的是，这些正式文本中的叙事和修辞仍然是以一种外在客观的面貌出现的，因为司法过程毕竟以合法性、合理性和去个体化为典型特征。“律师和法官们并不喜欢被称赞为了不起的故事讲述者。他们竭力想使他们的法律故事尽可能不像故事，甚至与故事相反；事实的、逻辑上不证自明的、反对稀奇古怪的空想、尊重常规、似乎‘未经剪裁’的。”[6](p37)基于相同的证据，从不同立场出发可能会得出迥异的结论，问题的关键在于如何进行叙事和修辞。指导性案例文本的论证策略正是以严谨表述的方式暗含了特定的判决倾向，使文本的读者或者受众接受判决结论。

二、实质策略：多种权威资源的直接援引与间接借鉴

从前一部分的论述中可以看到，最高人民法院已经通过发布多个司法文件的方式，为提升指导性案例的可接受性提供了直接或者间接的帮助；而且，在具体文本的叙事和修辞上也颇为用心。这些大多数属于形式上的论证策略。而为了使得指导性案例在地方各级法院的司法实践中获得实效，实体内容上细致而严密的论证也是必不可少的，甚至是更具决定意义的。要使特定对象获得认可和接受，借助权威的力量是一种相当重要的论证策略，对于指导性案例来说也是如此。“拥有权威即是拥有规范性权力。但是此处所指的‘权力’与以往不同，即权力是指影响力，影响人们行为及命运的能力。如果某人具有影响力、能够影响人们的命运及抉择，那么他就拥有了有效（effective）权威。由此，合法性权威可被界定为正当的有效权威。”[7](p6-7)将众多权威资源引入指导性案例的实体内容，将有助于提升其在司法实践中的可接受性，而现有的指导性案例也已经对此有所认识和借鉴，我们可以结合已经公布的指导性案例对此展开分析。

（一）正式权威资源：法律规则与法律原则。

从直接的权威资源来说，现行有效的法律规则是形成判决的主要依据，这一点也得到了指导性案例的充分肯定。法律规则作为法律规范的最主要内容，具有明确性、稳定性和可操作性强的优势，也是每个案件获得合法性的主要权威资源，指导性案例自然也是如此。在其正式文本中，“相关法条”部分专门论述了该案件在法律规则上的依据。在裁判理由中，法官的论述也都围绕着法律规则，甚至直接

以法条的细致规定为论述主线。例如，在指导性案例8号的裁判理由中，为了判定公司僵局的存在，法官分别从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行了综合分析，而这几个方面正是《公司法解释》（二）第一条的主要内容。换言之，该案的裁判理由几乎是逐条根据《公司法解释》（二）第一条中的具体列举项结合案情进行的。这充分展现了指导性案例对法律规则的重视，并已经成为其文本的典型样态。

但是，如果仅有法律规则作为权威资源，那么，不仅无法体现指导性案例对审判活动在智识和思路上的提升，还会使得其借助的权威资源过分单一。因此，在裁判理由中，还存在着很多其他方面的权威资源。由于这些资源在普通案件中并不经常出现，或者以隐含的方式出现，因此，它们更能够帮助普通审判人员扩展思路，是更为值得分析和借鉴的对象。

在审判案件中，法律规范是最主要的直接权威资源，除了法律规则之外，法律原则也是能够满足形式合法性的重要资源。在绝大多数普通案件中，法律原则并没有得到适用。这种情况使法律原则的司法适用缺少必要的可供研习的样本，而部分指导性案例却直接将法律原则作为裁判理由，借助于法律原则的权威加强了对判决结果的论证。例如，在指导性案例1号中，法官认为被告所谓的跳单行为并没有违背诚信原则，因为该被告是从多方面获得的房屋信息，并没有违背原告房屋中介公司提供的合同。而在指导性案例15号中，裁判理由也援引了诚信原则，将三家关联公司相互串通损害债权人的行为视为是有违诚信，在基于法律规则（《公司法》第二十条第三款）的基础上，加强了论证的合法性，使最终的判决结论更具可接受性。

（二）非正式权威资源：司法政策与法理学说。

如果说法律规则和法律原则都直接存在于现行有效的法典之中，其在指导性案例中的适用属于直接援引，那么，缺少形式合法性的其他权威资源在指导性案例中的适用，就属于间接借鉴。深入分析现有指导性案例可以发现，这样的间接借鉴并不少见，而且大多在裁判理由部分被论及，是对判决书原文的浓缩与概括。调查显示，这一部分内容同样受到法官们的关注，他们期望从中找到可用于当下待决案件的裁判思路、推理方法等。[8](p64)因此，判决理由中间接借鉴的权威资源，也能够成为提升指导性案例论证效果的重要方式。在这些隐含于裁判理由中的间接权威资源中，比较有代表性的就是司法政策。

在指导性案例4号和12号中，裁判要点和裁判理由多次提及“追求社会效果”、“化解社会矛盾”和“促进社会和谐”等关键词。根据2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的规定：“贯彻宽严相济刑事政策，……必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。”这些关键词上的高度重合表明，指导性案例4号和12号都深刻贯彻着宽严相济的刑事政策。这两个案件的焦点问题在于量刑环节，法官需要在死刑立即执行和死刑缓期执行之间做出选择，二者之间的区分并非绝对，而对于死刑适用标准从政策上予以把握是极为重要的。[9](p45)基于宽严相济的刑事政策，最高人民法院并没有核准死刑，二审法院也由此改判为死刑缓期执行并限制减刑。如果说指导性案例4号和12号体现了宽严相济的刑事政策中从宽的方面，那么，指导性案例3号则体现了其中从严的方面。指导案例3号所释放的政治、政策宣示功能表现得更明显一些，它针对近年来受贿案件出现的一些新情况、新问题，透过合办公司、低价购房等表面现象，抓住了受贿罪权钱交易的本质，对利用更具有隐蔽性、复杂性的新型受贿提出了具体明确的处理意见，有利于依法从严惩处腐败犯罪。对于依法惩治新形势下出现的新类型受贿犯罪、加大惩治腐败力度具有重要意义。[10](p97)刑事政策总是与特定的社会形势紧密相连，在贪腐犯罪形势非常严峻的背景下，指导性案例3号从严把握，结合新的社会情况对受贿罪进行了准确认定。从以上从严和从宽两个方面可以看出，宽严相济的刑事政策在刑事类指导性案例中有着重要的影响力，虽然在裁判理由中并没有直接援引该司法政策，但是，借助于其实质精神形成判决结论还是能够提升指导性案例的论证力度，进而加深地方法院对指导性案例的认可、接受和借鉴的程度。

如果说刑事类指导性案例体现了宽严相济的刑事政策，那么，一些民商类指导性案例则借鉴了

本领域内的一些法理学说作为裁判的参考。指导性案例1号的判决结果就与德国民法学说中的理论十分契合，[11]而且也符合经济分析方法的论证结论。[12]指导性案例7号的裁判理由则体现了民事诉讼活动中关于处分权的理念变化。虽然处分权原则是民事诉讼法的基本原则之一，但是，如何将这一理念贯彻到民事司法过程，仍然并不清晰。指导性案例7号的裁判理由强调“为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐”，这正是该原则适用的直接体现。改革开放以来，我国的法律理念发生了重大转变，民法是私法而非公法的观念逐步得以确立。既然是私法，通过民法规范赋予民事主体的权利，通常涉及的也只是私人的利益，因而在民法中应当实行私法自治原则。程序法服务于实体法的属性决定了私法自治的原则必然会影响民事诉讼程序的设置。该指导性案例宣示的法律规则是：只要是当事人在处分权范围内行使权利，法院就应当尊重当事人做出的决定，保障处分权得以实现。即使在审判监督程序这样的特殊救济程序中，法院的审判监督权与检察院的诉讼监督权也必须为合法的处分行为让路。13](p152)在司法权力监督与当事人自由处分之间，指导性案例7号基于法律理念的变化选择了后者，而理念的变化正是由法理学说总结并表达出来的。

即使在表面上严格遵守法律规则的案件中，仍然存在着借鉴学理的因素，例如指导性案例8号。如前所述，指导性案例8号的裁判理由几乎是以逐条比照法典的方式进行论证的，但是，是否最终做出解散公司的判决，仍然取决于法官的自由裁量权。因为《公司法》第183条及其相关司法解释只是将公司僵局作为可以解散公司的理由之一，并非必然结果。而且，本案中的公司仍然处于正常经营状态，是否应通过判决解散正常经营的公司在学理上是有争议的，毕竟解散公司对诸多方面都会带来严重的消极影响。但是，参照美德等国家的立法经验，学理研究的主流观点仍然更强调公司治理结构的整体规范性，而不是公司是否处于正常经营或者盈利状态。[14](p67)这与指导性案例8号的最终裁判理由不谋而合：“二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法做出了上述判决。”虽然指导性案例8号的正式文本中并没有提及学理研究成果，但是，获得主流学术研究结论以及国外类似立法经验的支持，也能够增加裁判理由的论证力量。

从以上分析可以看出，无论是对法律规范的直接援引，还是对司法政策和法理学说的间接借鉴，指导性案例都在使用多种权威资料来强化对判决结果的论证和说理程度。质言之，其最终效果仍然指向于推动指导性案例被地方各级法院所接受和认可，发挥其在司法实践中的积极效果。

三、指导性案例论证策略中的主要缺陷及其完善措施

就指导性案例的主要论证策略来说，相关司法文件提供了外部资源和正式文本形式，而对多种权威资源的援引则填充了实体内容，这两个方面都服务于指导性案例的可接受性。但是，正如本文开头部分所指出的，指导性案例在具体实践中并没有得到广泛认可，进而难以在司法过程中发挥普遍的积极作用。这种情况说明指导性案例在论证策略上仍然存在着一些重要缺陷，影响了其被地方各级法院所认可和接受的程度。也正是这些论证策略上的缺陷指明了发展和完善指导性案例的基本方向，是值得我们进行详细分析的。具体来说，指导性案例现有的论证策略主要包括以下缺陷和不足。

首先，指导性案例效力上定位不明确，严重影响了其论证策略的实际效果，需要最高人民法院进行完善。《关于案例指导工作的规定》第七条将指导性案例的效力界定为“应当参照”，虽然这貌似是一种强制性规定，但是，对其实际效果的解读却并没有形成一致意见。“从语义学角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此，在‘参照’之前加上‘应当’，感觉上是矛盾组合。”[15]最高人民法院研究室负责人认为：“指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。……指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。”[16](p36)虽然强调“事实上的拘束力”的观点得到了一些学者的赞同，[17](p123)但是，这种定位无疑降低了指导性案例的强制效力，容易给地方法院忽视指导性案例提供借口，进而影响到指导性案例的可接受性。由于“应当参照”的模糊界定，理论研究中也没有形成统一意见：如果指导性案例仅具有说理功能，显然无

法将其与其他案例，如公报案例区别开来，如果认为其具有指导功能，又会在一定程度上将其作为法律渊源，拔高了其效力。对于“应当参照”，一种观点认为，既然只是“参照”，那么法官可以自由决定是否参照；而另一种观点则认为，只要有类似的指导性案例，法官就必须要参照。各种观点都有其支持者。[18](p76)有部分观点甚至认为，“应当参照”是一种“强制性依据”，其实质是“法院造法”。[19](p144)总体而言，现阶段“参照”本身涵义不明，制度设计中又缺乏配套机制，加之相关解释模糊乃至矛盾，理论和实务中引发的争议势必影响指导性案例指导作用的发挥。20](p140)根据《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院为案例指导制度所设计的定位是“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而力图通过遴选程序和主体设定等方面实现指导性案例的统一性。但是，在最为关键的效力问题上，却缺少准确而严密的界定，无法实现纲举目张的效果，使得后续的所有相关分析都没有坚实的基础，自然也对其在地方法院中的可接受性产生相当消极的影响。

其次，作为案例指导制度的基本文件，《关于案例指导工作的规定》及其实施细则在内容上过于简略，最高人民法院应当对细节操作和配套制度进行更加详细的规定。该《规定》仅有十条八百余字，虽然从宏观上确定了案例指导制度的基本内容，但是，对于这样一个牵扯到从实体到程序等多方面内容的重要制度来说，这些规定显得过于简略，具体规定和配套制度上的付诸阙如无法真正落实案例指导制度，也难以真正使各个指导性案例被地方法院所认可和接受。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》对以往的规定进行了细化，但是，很多操作上的细节问题仍然没有解决。比较典型的问题就是如何在判决中援引指导性案例，这直接关系到地方法院法官适用指导性案例的动力和热情。“最高人民法院遴选发布的指导性案例，如不辅之以直接援引的形式要求，就难望成为任何先例意义上的‘指导性案例’，而终将沦落为相关法律问题的一种学说观点。”[21](p70)《实施细则》确认，法官在裁判文书中只能将指导性案例的裁判要点作为论证说理的理由，但是，实际上，指导性案例的裁判文书也非常重要，“实际上，裁判文书所蕴含的对法律价值的理解和判断，独特的裁判方法、技巧以及裁判思路等，正是后案法官希望从指导性案例中得到的……虽然对裁判文书的适用在一定程度上可能破坏对指导性案例的规范化运用，但是这种随意的适用却能最大限度地挖掘指导性案例的作用，并通过后案法官的不断适用与发展不断创设新的裁判规则，从而保持指导性案例的生命力。”[22](p83)

第三，指导性案例的正式文本经过了多重剪裁，抽象的裁判要点缺少创造性，需要最高人民法院提炼出更有指导意义的内容。目前绝大多数指导性案例都是由地方法院（尤其是高级法院）推荐进入遴选程序的，从最初的原始案件及其文本到高级法院的推荐，再到最高人民法院根据需要进行的概括和总结，整个过程必然伴随着相关信息的缺失甚至是歪曲。“对案例的提炼、加工是层层进行的，这种垂直的信息传递过程会出现累积性信息歪曲，最终呈现在决策者面前的案例与原始案件可能相差甚远。原始案例可能是不完美的，但其丰满的细节使后案司法人员能更准确地比对、参照；改造后的案例看似完美，但更接近抽象的规则，指导意义反而削弱了。”[23](p104)进而言之，最终在裁判要点中确立的抽象规则，与立法形成的法律规则并无实质区别，而为了避免对现有法典中规则的僭越，指导性案例中确定的抽象规则又不能直接表述过多的创造性，这就造成了比较尴尬的两难局面：指导性案例对法官提出的要求，恰恰与指导性案例的指向背道而驰。“长期以来，中国法官已经形成了对司法解释、上级法院文件和领导人指示绝对服从和严重的依赖性，不重视法律方法的训练，缺乏类似案件识别技术，恐怕难以胜任在指导性案例指导下的裁判方法。而偏好提炼抽象规则的案例指导制度只能助长这样的思维方式与依赖性。”[24](p71)例如，指导性案例3号的裁判要点基本是对相关司法解释的重复。在规则的创制上有所不足，这是不可否认的。如果指导性案例不去创制规则，而仅仅只重复现有的司法解释，那么，案例指导制度的设立初衷就可能无法实现。[25](p56)与立法文本或者司法解释混同是指导性案例没有获得准确定位的集中体现，由此也影响了其在地方法院中的可接受性。这种情况可能是案例指导制度初创时期的必经阶段，但是，最高人民法院应当缩短这一过程，从有代表性的案例中归纳出更多适应司法实践需求的裁判要点，真正发挥案例指导制度的实际效果。

第四，指导性案例在实体层面上援引各种权威资源，对于参照者来说显得无章可循，需要在将来的指导性案例中进行更加明确的概括和归纳。从正式法律规范到非正式法律渊源，现有的指导性案例已经吸收了不少权威资源来提升自身的论证效果。但是，这些权威资源的援引方式并没有明显的提示，也没有对援引自身的正当性与合法性进行论证。这种无章可循的状况使得地方法院即使想在类似案件中进行参照，也无法确定参照的方式和路径，因为参照者无法确定裁判要点、裁判理由或者是基本案情中哪个部分能够被认定为“类似”。这一问题实质上是对指导性案例的结构设置提出了挑战，核心问题是：裁判要点是否应当存在？一方面，裁判要点所表述的抽象规则面临着尴尬局面，另一方面，借鉴普通法的判例制作，先例中并不会直接表述裁判要点之类的抽象规则，而是由参照者自行确定相似判例。这些理由都对裁判要点的合法性与必要性提出了质疑。“我们的案例指导制度倚重高度概括的‘要旨’的指导功能，实际上是由遴选者将本该法官做的功课提前做掉，为法官提供快餐式裁判指南。但这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的，反而可能使‘要旨’变成僵化的教条。如果后诉法官忽略指导性案例的事实与理由等关键要素，直接将这些要旨当作法律来引用，会导致这些规则因脱离具体事实语境而失去必要的限定。当它被置于新的案件而赋予新的事实意义时，无异于脱缰野马，大有被滥用或误用的风险。”[26](p49)裁判要点难以直接容纳法律文本之外的权威资源，而指导性案例又在实质上援引了多种权威资源，这种情况增加了后案法官进行参照的难度。

最后，从司法程序的整体运作来看，经过剪辑的指导性案例过于重视实体抽象规则的表达，最高人民法院应当重现或者表述诉讼过程的更多细节问题。现有指导性案例，尤其是其裁判要点的内容，大多聚焦于实体法律规则的适用，而所有的案件都是经由诉讼过程最终确定结果的。对规则的实体适用过分重视，导致了对司法过程的忽视，这实质上仍然是“重实体、轻程序”观念的再次体现。例如，在指导性案例4号的裁判理由中，寥寥数语对于事实的描述过于单薄，并且也没有进行概念辨析、法律关系甄别和利益衡量判断。这使得从案件事实到最终适用“《中华人民共和国刑法》第50条第2款”之间缺少英美法中的“合理性论证”。英美法官首先会识别“概括事实”中的“关键事实”，并且将这种“关键事实”的最小组成部分进行概念辨析，然后归入到待定的法律关系中，并且在这一过程中还要进行冲突价值间的取舍判断，最终得出结论。但是我国指导性案例中“裁判理由”的部分对于事实的描述过于简单，不具备进行归纳的基础。[27](p69)再如，多数指导性案例都经过了二审改判或者发回重审，此时，在一审和二审之间必然在结论上有所不同，那么，如何通过二审纠正一审中法律适用的不足或者缺陷，对于强调量化考核的地方法院来说，是一个具有相当吸引力的问题。但是，指导性案例却对此“讳莫如深”，仅仅将终审结果及其论证在正式本文中呈现，失去了解读审级间异议的良好契机。更重要的是，司法过程的参与者不仅有适用法律的法官，还有当事人及其律师。在当事人主义程序理念日益渐入人心的背景下，司法过程不应忽视当事人的作用与影响。可惜的是，指导性案例对基本案情和裁判理由的叙述，仅有极少的内容涉及对当事人诉求的有效回应。例如指导性案例11号中，法官在裁判理由中就驳斥了律师的主要辩护意见。作为在全国具有普遍效力的模范案件，指导性案例应当从程序到实体都起到表率作用，尤其是在程序中应当充分发挥当事人的积极性。但是，从现有的指导性案例中，我们看到的多数情况，只是法官对案件进行独断性判断，缺少当事人积极参与诉讼程序的因素。简而言之，从过程论的角度来说，指导性案例忽视了诉讼程序运行的整体过程，过分简化了案件的全貌，使得地方法院的法官失去了观察、分析、借鉴和参照的丰富资料。

结语

“原告和被告各讲一个故事——实际上是把他们‘真实的’或原始的故事翻译成法律认可的叙事或修辞形式——然后陪审团从中选择自己更喜欢的故事”。[28](p462)虽然中国的司法语境并非由陪审团来裁决案件，但是，可以肯定，叙事与修辞在任何案件中都发挥着重要作用，指导性案例也是如此。从最初酝酿到正式规定，最高人民法院对案例指导制度的设计已经是用心良苦，但是，既有的努力并不应当成为停止完善该制度的理由。涉及多方面制度和理念的案例指导制度在初创时期必然遇到很多意料之中和意料之外的困难，这恰恰能够为发展该

制度指明方向。最高人民法院为了使得指导性案例在地方法院中获得认可和接受，已经采取了不少值得肯定的论证策略。这些策略也存在着不少缺陷和不足，集中体现在指导性案例正式文本的叙事和修辞之中。作为借鉴两大法系优势的中国特色司法制度，被寄予厚望的案例指导制度在应然价值方面已经得到了充分肯定，最高人民法院还需要继续完善指导性案例的论证策略，本文的分析也仅仅是择其要者。一旦最高人民法院采取了有针对性的举措，我们完全有理由期待指导性案例能够对地方法院的司法实践发挥积极的实际效果。

[1]唐守东.指导性案例在法院审判适用中的现实考察——以对湖北省高级人民法院的调研分析为例[J].中南财经政法大学研究生学报，2013，（2）.

[2]马晓燕，史灿方.法律语言学引论[M].合肥:安徽人民出版社，2007.

[3]张先明.用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问[N].人民法院报，2011-12-21（第三版）.

[4]刘燕.法庭上的修辞：案件事实叙事研究[M].北京:光明日报出版社，2013.

[5][美]海登·怀特.后现代历史叙事学[M].陈永国，张万娟，译.北京:中国社会科学出版社，2003.

[6][美]布鲁纳.故事的形成：法律、文学、生活[M].孙玫璐，译.北京:教育科学出版社，2006.

[7][英]拉兹.法律的权威[M].朱峰，译.北京:法律出版社，2005.

[8]于同志.论指导性案例的参照适用[J].人民司法，2013，（7）.

[9]陈兴良.死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角[J].法学，2013，（2）.

[10]陈增宝.新型受贿的裁判尺度与社会指引——指导案例3号《潘玉梅、陈宁受贿案》评析[J].浙江社会科学，2013，（1）.

[11]汤文平.多人居间行为共同原因性研究——从“指导案例1号”切入[J].政治与法律，2012，（12）.

[12]于立，冯博.最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析——“跳单案”案例研究[J].财经问题研究，2012，（9）.