刑法总则中危险犯立法的检讨与建议

董泽史

(中共天津市委党校，天津300191)

一、我国现行刑法总则中危险犯立法的检讨与建议概述

我国现行刑法总则中没有直接针对危险犯的立法，危险犯的设置与认定在总则中缺乏明确、合理的规定，应作出相应的调整与修改。总的来看，其存在如下问题:其一是受以实害犯为中心的核心刑法的思想影响，危险犯难以融入刑法体系之中;其二是危险概念作为刑法典的中心概念之一未在现行刑法中确立，现行刑法多使用“损害”、“危害”的概念，而规避使用“危险”的概念;其三是现行刑法中的“危害”、“损害”概念模糊不清，意思不明确，刑法客观主义立场难以真正确立，不能适应刑法理论的发展;其四是现行刑法没有对危险犯与危险概念进行深入细致规定，难以解决有关危险犯与危险刑法中的疑难问题;其五是现行刑法总则与分则关于危险犯的规定存在脱节现象，尤其是刑法总则常常不顾刑法分则关于危险犯立法的发展形势，应当作出调整修改而不调整修改;等等。为此，就刑法总论而言，在刑法模式上，我国刑法总则应当实现刑法模式的转换，将核心刑法发展为以实害犯与危险犯并列的二元刑法;在刑法的立场上，应当通过将犯罪结果明确化为实际损害与危险，并以这样的犯罪结果是否发生作为犯罪成立的基础，实现犯罪的客观化与实质化，从而奠定刑法的客观主义基本立场;在刑法具体理论上，应当分别对犯罪的概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件和不可抗力、正当防卫、紧急避险、犯罪中止等概念与理论进行修改与调整;在刑法修辞学上，应当剔除“损害”、“危害”这样含义模糊不清、立场不明确的词语，应当使用含义清楚、立场明确、操作性强的修辞，对之予以替换。

二、我国现行刑法总则中危险犯立法的检讨与建议分述

(一)关于危险犯与危险概念在犯罪概念立法中的检讨与建议

我国《刑法》第十三条规定的“危害”、“以及其他危害社会的行为”、“危害不大”的涵义过于笼统，不够确切，认定具有随意性，为了减少其主观恣意性，应当将关于“危害”的涵义具体地替换为“实际损害或者危险”。

在我国《刑法》中，第十三条在立法中具体地表现了犯罪的社会危害性。一般认为，所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或那样损害的特性。〔1〕社会危害性的轻重大小主要决定于以下几个方面:一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系;二是行为的手段、后果以及时间、地点;三是行为人的情况及其主观情况。〔2〕可见，我国现行《刑法》第十三条中有关表述“危害”的概念是指社会危害性还是指危害结果并不明确，从法的明确性要求与实质的罪刑法定原则出发，由于该条中已经具体地指明了行为所侵害或者威胁的社会关系，因此，该条中的危害应当理解为危害结果为宜，而不能笼统地理解为社会危害性。也就是说，该条关于犯罪概念的规定在理解上应该按照这样的逻辑展开:行为侵害或者威胁刑法所保护的社会关系，造成了侵害或者威胁社会关系的结果，依照法律，这样的行为是犯罪行为。而不是按照这样的逻辑展开:行为具有社会危害性，所以是犯罪，而对于什么是社会危害性，立法并没有明确地表达。也就是说，如果将现行《刑法》第十三条中的“危害”直接理解为“社会危害性”，则陷入循环论证之中。因此，现行《刑法》第十三条中的“危害”应当理解为对保护的社会关系造成的“实际损害或者危险”。

实际上，这样理解的好处在于，其保证了从犯罪结果的角度来理解“危害”，其含义变得较为明确;更为重要的在于，其设计了刑法的客观主义立场的基底，这既尊重了我国现行刑法的基本历史，又合理处理了饱受评论的社会危害性理论，其将社会危害引向了客观主义的立场，即首先要有实际损害结果或者危险结果的发生，才会产生社会危害的问题，没有发生实际损害结果或者危险结果，就不存在社会危害问题，无须动用刑罚，因而，实际损害结果或者危险结果是否发生是发动刑罚的基础与起点，以行为结果为基点，刑法的客观主义立场实质地建立了起来。进一步而言，实际损害结果与危险结果是否发生的判定，尤其是实际损害结果与具体危险是否发生的判定不得不依赖法定行为对保护法益是否有实质的损害或者危险这样的判断，法定行为与法益概念的基础性作用进一步加强了客观主义的基底。也就是说，通过具体指明现行《刑法》第十三条中“危害”在客观结果上的两种具体类型——实际损害与危险结果，来达到限制犯罪概念陷入主观恣意的境地，主观恶性评价(有责性)只是在实际损害结果与危险结果基础上的价值评价，这实现了社会危害性向刑法客观主义立场的基本转化，社会危害性被客观化与实质化。相应地现行《刑法》第十三条可以修改为:“一切对国家主权、领土完整和安全，国家政权、人民民主专政和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产，公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他刑法保护的社会关系(法益)造成实际损害结果或者危险结果，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是没有实际损害或者危险的，或者显著轻微的，不认为是犯罪。”

这样设计犯罪概念，除了理顺犯罪概念与犯罪概念要素的关系、奠定刑法客观主义立场之外，还在于实现了刑法模式的转换。将“危害”直接修改为“实际损害与危险”，说明刑法从传统的实害犯为核心的刑法，转换为以实害犯与危险犯二元为中心的刑法。刑法模式发生转换，危险犯在总则中有明确的立法根据，危险犯的正当性得到了立法的承认，这利于合理发展危险犯理论。同时，从整个刑法内部结构关系看，危害结果、法定行为、行为人的主观态度予以清晰化，在立法中危害结果与法定行为、行为人主观态度呈现出分离化的特点，换言之，危害结果从法定行为与行为人的主观态度中剥离出来，形成了危害结果、法定行为、行为人的主观态度三个认识层次。以此为基础，关于犯罪的概念也大致地可以解释为:法定行为的发生、行为对刑法所保护社会关系(法益)产生了实际损害或者危险的结果、行为人对产生这样结果的行为在主观上具有可谴责性三个层次。于是，通过对“危害”概念的修改，刑法不仅奠定了客观主义立场，犯罪概念予以客观化、实质化，而且犯罪论体系在尊重我国刑法历史的基础上暗中偷换，要素功能定位更为准确、层次更为清晰，操作性更强。

另外，将“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”修改为“但是没有实际损害或者危险的，或者显著轻微的，不认为是犯罪”，其是进一步贯彻刑法的客观主义立场与实质的罪刑法定原则的需要。因为但书规定的情节显著轻微危害不大的，是从客观与主观两个方面来综合判断的，即是说行为造成的危害结果不大且行为人的主观恶性较小时，行为不是犯罪，这在理论上没有太大问题，但是，由于其需要两个方面的综合判断，不便操作，往往会陷于主观恣意之中，尤其在“危害”的涵义不明确之时，更容易将但书理解为是对社会危害性的综合评价。也就是说，但书的立法应当将危害结果的大小与主观恶性的大小在该条中予以明确化，明确化的基本前提是进行分类，在立法上分离客观危害结果与主观恶性则是必然逻辑。①立法技术上分离客观危害结果与主观恶性，并不是否定二者之间的联系，之所以要对二者分离，是为了保持二者的独立性，只有在确定了二者自身的基础上，才能进一步分清楚二者之间的联系性。从逻辑上，只有先分析后才有综合，而不是先综合，后分析;分析是综合的基础，从综合开始的分析则容易陷入循环论证与先入为主的无效证明之中。从体系上讲，只有通过对客观危害结果与主观恶性的分离处理，才能逐层建立起分别以不法与有责为核心的犯罪阶层体系。因此，将但书改为“但是没有实际损害或者危险，或者显著轻微的，不认为是犯罪”，实际上是对客观危害不大予以明确化，指明对没有危害结果的行为予以非犯罪化，从而进一步强调了刑法的客观主义立场。实际上，修改后的但书还说明，行为人主观上可谴责性的范围要受危害结果的制约，不能超过危害结果，主观可谴责性的大小要在危害结果的范围之内，主观可谴责性必须要通过客观危害结果才能影响到犯罪的性质与大小，主观可谴责性不能直接单独影响到犯罪。这就将原先通过危害结果与主观恶性共同决定的社会危害性来判断犯罪性质及其大小的模式，置换为以危害结果与行为人的罪责之间的制约关系来判断犯罪性质及其大小的模式，这样就更符合实质的罪刑法定原则，犯罪的实质化与客观化得以贯彻。这样修改的另外一个好处是，其为刑法中的犯罪——实害犯、危险犯提供了一个以客观危害为考察点的出罪机制，尤其为抽象危险犯这样的没有法定危险结果要件的犯罪类型设计反证制度提供了立法上的根据。也就是说，可以根据《刑法》第十三条修改的但书规定，得出结论:因为行为对保护的社会关系(法益)没有造成危险结果，即便行为是法定的禁止行为，抽象危险犯也不成立。

(二)关于危险犯与危险概念在犯罪故意立法中的检讨与建议

我国现行《刑法》第十四条规定的“危害社会的结果”过于模糊，难以明确地解释危险犯，尤其是抽象危险犯，应将该条中的“危害社会的结果”修改为“实际损害结果或者危险结果”。

我国现行《刑法》第十四条规定了犯罪故意，该条第一款规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。受我国传统刑法理论的影响，该条第一款中“危害社会的结果”通常被理解为实害结果或者具体危险，而由于在犯罪构成要件中没有规定抽象危险为结果要件，抽象危险只能理解为广义的犯罪结果，但对于抽象危险这一广义的犯罪结果是否被界定为“危害社会的结果”，立法没有明确规定，这样抽象危险犯中的抽象危险只能通过犯罪客体来进行理义解释。也就是说，抽象危险犯的抽象危险由于在立法上没有相关的明确性规定，从而使抽象危险犯的抽象危险的判定有违反罪刑法定原则之嫌。因此，为了保证抽象危险犯的设置与认定不违反罪刑法定原则，在总则上于法有据，应当在总则中有相应的规定。具体而言，应当将该条中的“危害社会结果”明确地规定为“实际损害结果或者危险结果”。相应地，《刑法》第十四条第一款也就修改为:“明知自己的行为会发生实际损害结果与危险结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

(三)关于危险犯与危险概念在犯罪过失立法中的检讨与建议

我国现行《刑法》第十五条立法规定的“危害社会的结果”，其含义过窄，不利于容纳过失危险犯，应将其修改为“实际损害结果或者危险结果”。

按照我国传统刑法理论，过失犯中的危害结果仅指实害结果，不包括具体危险与抽象危险，排除了过失危险犯的存在可能，这样，刑法总则中关于犯罪过失的立法规定与我国刑法分则中规定了过失危险犯的实际情况相矛盾。例如，我国现行《刑法》分则第三百三十七条规定的妨害动植物防疫、检疫罪就规定了过失危险犯。依照我国传统刑法理论，过失犯只能是实害犯，即必须发生了法定的实际损害结果，没有发生构成要件中规定的法定的实际损害结果，不能构成过失犯，所以发生具体危险或者抽象危险的犯罪结果不能构成过失犯罪，因为无论具体危险还是抽象危险都不是实际损害结果，实害与危险是不同的概念。但是，在我国刑法分则中，随着社会的发展，为了应对新型的犯罪，在刑法分则规定了过失的危险犯，如我国现行《刑法》第三百三十七条规定了妨害动植物防疫、检疫罪，该罪主观上是过失，“危害社会的结果”包括危险，而不仅是实害，因而包含了过失的危险犯。这样，为了保证刑法理论与刑事立法的一致，刑法总则与刑法分则的协调，有必要对我国现行《刑法》第十五条作出修改，将“危害社会的结果”修改为“实际损害结果或者危险结果”，第十五条相应地修改为:“应当预见自己的行为可能发生实际损害结果或者危险结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”

(四)关于危险犯与危险概念在意外事件与不可抗力中的立法检讨与建议

我国《刑法》第十六条①我国现行《刑法》第十六条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。关于意外事件与不可抗力的立法中规定了“造成了损害结果”的要件，其含义不清，不能自洽，应修改为“造成了实际损害结果或者危险结果”。

按照刑法理论，“损害结果”与“实际损害结果”的含义相近似，将该条中的“损害结果”解释为实际损害结果，即实害，这样，当客观上造成了危险结果时，即便是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，也不能因此认定为意外事件或者不可抗力。简言之，由于损害结果理解为不包括危险，尤其是抽象危险，产生危险的行为无法适用《刑法》第十六条，这无疑扩大了适用刑罚的范围，也不符合举重明轻的原则。如果将损害结果解释为实际损害与危险，在字面涵义的理解习惯上，危险是与威胁相对应的，而不是与损害相对应的，不符合刑法名词的惯用涵义。实际上，该条作出“损害结果”的表述规定，反映了传统刑法以实害犯为核心的刑法观念，其不符合刑法模式向实害犯与危险犯二元转型的趋势。因此，我国《刑法》第十六条关于意外事件与不可抗力的立法中规定的“造成了损害结果”，应当修改为“造成了实际损害结果或者危险结果”。这样我国《刑法》第十六条应当修改为:“行为客观上虽然造成了实际损害结果或者危险结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”

(五)关于危险概念在特殊人员刑事责任能力方面的立法检讨与建议

我国《刑法》第十八条第一款关于特殊人员的刑事责任能力的立法中规定了“造成危害结果”，其含义不明确，应予以明确化，应修改为“造成实际损害结果或者危险”。

《刑法》第十八条第一款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”在该条款中，精神病人的行为既可能是实害行为，也可能是危险行为，也就是说，精神病人的行为既可能是造成实害结果，也可能造成危险结果，该条款中的“造成危害结果”应包括实害结果、法定的具体危险以及抽象危险，立法应当对之明确化，否则，对造成具体危险或者抽象危险的精神病人是否适用该条会存在疑问，造成危险结果的精神病人被判断为无须得到看管或强制医疗，这既不利于保护精神病人，更不利于保障他人的安全。况且，明确规定了该条款中的“造成危害结果”包括危险结果，这有利于及早预防精神病人的行为对社会与他人的威胁与损害，等到精神病人已经造成了对社会与他人的实害结果，再去采取医疗与看管措施，未免有些为时已晚。相反，一旦精神病人有危险行为的发生，即有产生实际损害结果苗头的发生，就采取医疗与看管措施，无疑有利于社会的安宁与广大公众的安全。因此，有必要将我国现行《刑法》第十八条第一款中的“造成危害结果”修改为“造成实际损害结果或者危险”。相应地，该条款修改为:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成实际损害结果或者危险结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”

(六)关于危险犯与危险概念在正当防卫立法中的检讨与建议

我国现行《刑法》第二十条是关于正当防卫的立法，其中该条第一款中“不法侵害”、“损害”的涵义不够确切，应予以明确化，该条第二款中的“重大损害”难以包括“重大危险结果”，防卫过当范围过窄，应予修改，该条第三款中“不法侵害人”难以包括“造成重大危险的行为人”，特殊防卫范围失当，应改为“不法行为人”。

其一是不法侵害行为是否包含不法的危险行为。从字面理解，根据传统刑法理论，侵害等于实害，不包括危险，这样危险行为就不包含在不法侵害行为之中，但是，显然对于诸如放火、爆炸、决水等这样的危险行为，即便还没有发生实际损害的结果，也是应当允许进行正当防卫的，因此，事实上正当防卫中规定的不法行为应当包括实害行为与危险行为。这样，《刑法》第二十条中表述的“不法侵害行为”、“不法侵害人”就不够准确，应当将“不法侵害行为”修改为“不法侵害或危险的行为”，将不法侵害人修改为“不法行为人”，根据前后文的语义可以得出此处的不法行为人实际上是指造成了不法侵害结果与不法危险结果的行为人。故现行《刑法》第二十条第一款应当修改为:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害或危险的行为，对不法行为人造成侵害或危险的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

其二是该条中的损害是否包括危险结果。从刑法理论上讲，损害是指实际损害，不包括危险，这样，对不法行为人造成危险的，则不可能在立法上找到明确依据认定为正当防卫，除非是通过举重明轻的方法从逻辑上进行解释。对于该条第二款①我国《刑法》第二十条第二款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。规定的过当行为造成了重大损害的，应当负刑事责任，那么，如果过当行为造成了重大危险或者一般危险的结果，该行为是否是过当行为呢?造成危险的过当行为由于刑法没有规定为犯罪，因而不能认定为犯罪的过当行为;但是倘若如此，防卫人在防卫中实施了诸如危险犯这样的犯罪行为，也不可能认定为犯罪，显然这是不当的，因而过当行为不仅包括造成重大损害的行为，也包括造成重大危险结果的行为。故现行《刑法》第二十条第二款应当修改为:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害或者重大危险的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

其三是该条第三款②我国《刑法》第二十条第三款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。中的“不法侵害人”是否包含造成重大危险的行为人。从该款的字面理解，不法侵害人不包括造成重大危险的行为人，而根据该款对特殊防卫的立法精神看，该款所指的不法行为是已经着手实行的危险行为，乃至实害行为，防卫人进行特殊防卫的时段应当是在法定的暴力犯罪行为着手实行起至犯罪完成的时段，在这一过程中，防卫人都可以进行特殊防卫，从不法行为产生的结果来看，这种行为对人身安全产生了具体危险结果或者实害结果，因此，不法侵害人应当包括着手实行该款规定的法定的暴力犯罪而造成重大危险的行为人，因而不法侵害人应修改为不法行为人，不法行为人包括通过法定行为对人身安全造成重大实害或重大危险的行为人。故现行《刑法》第二十条第三款应当修改为:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法行为人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

(七)关于危险犯与危险概念在紧急避险立法中的检讨与建议

根据我国现行《刑法》第二十一条规定，紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任;避险过当超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。从字面理解，该条中“损害”的含义应当是指实际损害，不包括危险结果。但是，对于该条第一款，造成危险结果的，也应当认为是紧急避险行为，不负刑事责任，因为根据举重明轻的方法，既然“造成损害的”情形都是紧急避险行为而不负刑事责任，自然在同样情况下造成危险结果的，也不应负刑事责任，认为是紧急避险行为为妥，因而该条第一款“造成损害的”应当修改为“造成实际损害或危险的”。相应地，该条第一款应当修改为:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成实际损害或危险的，不负刑事责任。”

现行《刑法》第二十一条第二款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”存在的疑问是，紧急避险超过必要限度造成不应有危险的，尤其是重大危险的，是否应当负刑事责任。单纯从法条上理解，根据罪刑法定原则，不能对之进行类推解释而对这种情形予以犯罪化。但是，若对造成不应有危险的避险过当行为完全予以非犯罪化，则事实上会存在一些避险过当的行为完全满足危险犯的犯罪成立条件，即一些造成危险结果的避险过当的行为是危险犯，这样的行为却不被认为是犯罪而不负刑事责任，显然这是不合理的。例如，行为人为了挽救自己的财物而对水库实行决水，结果造成了特别重大的公共安全危险，其虽然没有对公共安全造成实际损害，但是其避险行为造成了对不特定多数人生命与财产特别重大的安全危险，其行为已经构成了决水罪，如果因为其是避险行为而不认为是犯罪，这显然是不合理的，因为其已经完全具备了我国刑法中由犯罪构成要件决定的犯罪成立条件。值得指出的是，究竟是否追究刑事责任，最终要根据犯罪成立条件予以认定。因此，该条第二款也包括“造成不应有危险”的情形。因此，该条第二款应当修改为:“紧急避险超过必要限度造成不应有的实际损害或者危险的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

(八)关于危险犯与危险概念在犯罪中止立法中的检讨与建议

我国现行《刑法》第二十四条是关于犯罪中止的规定，该条第一款中的“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的”表述不当，应当修改为“自动放弃犯罪或者自动有效地防止实际损害或危险结果发生的”。该条第二款规定的“没有造成损害的”标准不当，应以“没有造成具体危险”为标准。

我国现行《刑法》第二十四条第一款规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪类型可以分为实害犯与危险犯。对于实害犯，自动有效防止犯罪结果的发生，即自动有效防止实害后果的发生，这样的行为是实害犯的中止犯;对于具体危险犯也是如此，在法定的危险结果没有发生前，行为人中止犯罪行为的，行为人可以成立具体危险犯的中止犯。对于抽象危险犯，抽象危险犯在构成要件中没有法定的危险结果要件，抽象危险结果作为犯罪结果不是构成要件要素，若认为抽象危险犯在着手阶段可以成立犯罪中止的话，则行为人是自动有效地防止抽象危险结果的发生;而如果这样，就需要将抽象危险结果解释为犯罪危害结果的一部分，但将抽象危险结果解释为犯罪实际损害显然十分牵强。因此，应当认为抽象危险犯在着手实行阶段不成立犯罪中止，即抽象危险犯一着手实行，即告既遂。因此，准确地讲，“自动有效地防止犯罪结果发生的”应当修改为“自动有效地防止实际损害或者危险发生的”。

更何况，从刑法的一般理论来看，任何犯罪行为都是产生了犯罪结果的行为。无论这种结果是实际损害，还是危险结果，但终究产生了犯罪结果。没有犯罪结果是不可能构成犯罪的。因而“自动有效防止犯罪结果发生，是犯罪中止”这样的表述本身就存在逻辑问题，既然没有犯罪结果的发生，何来犯罪，犯罪中止也是一种产生了犯罪结果的犯罪行为。故现行《刑法》第二十四条第一款关于“自动有效地防止犯罪结果发生”的表述实际上存在逻辑上的矛盾，是表述不清楚、不准确所致。实际上，犯罪结果存在不同的类型，抽象危险、具体危险与实际损害都是犯罪结果，一个实行阶段的犯罪中止行为无疑可以产生抽象危险结果或者具体危险结果，而对这些已经发生犯罪结果的行为只能是防止其发生更为严重的犯罪结果，即防止让产生抽象危险的行为进一步产生具体危险或者实际损害，或防止产生具体危险的行为进一步产生实际损害，这才应是设计中止犯的真正用意，即遏制犯罪结果的进一步恶化，而不是消灭犯罪结果。所以，现行《刑法》第二十四条第一款应当修改为:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止实际损害或者危险的发生的，是犯罪中止。”

我国现行《刑法》第二十四条第二款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”对于该条款，“损害”的使用并不适当，如前文反复论述的，损害一般理解为实际损害，除非作类推解释，其可以解释为危险。但是，如果将其理解为实际损害，则无法解释危险犯，危险犯即便是犯罪完成或犯罪既遂，也不会发生实际损害，只能产生危险结果，则意味着所有的危险犯都不存在中止犯问题，显然这是不当的。实际上，典型的实害犯①以故意伤害罪这一罪名为例，实害犯是发生实际损害，并以之为构成要件的犯罪，如故意伤害既遂犯。但满足实害犯的罪名可以存在犯罪未完成形态，如故意伤害未遂犯，故意伤害预备犯，这些并不是实害犯，而本质上是危险犯。在某一罪名上，实害犯与危险犯可以存在交叉，交叉的原因是犯罪停止阶段对该罪名进行了分解。此处的实害犯应当作为一种罪名来理解，例如理解为故意伤害罪这一罪名。与危险犯在犯罪过程中会在不同的阶段产生不同的犯罪结果，实害犯在犯罪预备阶段到犯罪完成分别会产生轻重不同的犯罪结果，即抽象危险到具体危险到实际损害，在预备阶段实害犯产生的犯罪结果是抽象危险结果，在着手实行阶段产生的犯罪结果是具体危险，在犯罪既遂时产生的犯罪结果是实际损害。因此，从立法上，对于实害犯这种犯罪类型，例如故意伤害罪，其预备阶段中止行为所产生的是抽象危险结果，连具体危险也没有发生的，应当免除处罚;对于其在着手实行阶段的中止行为，由于该犯罪中止行为产生了具体危险，而没有发生实际损害，应当减轻处罚。而对于具体危险犯，例如我国刑法中的放火罪，由于其在犯罪预备阶段所产生的犯罪结果依然是抽象危险，在着手实行阶段产生的犯罪结果是具体危险性质的危险，因此，对于具体危险犯的中止行为，产生抽象危险的，没有发生具体危险的，应当免除处罚，发生具体危险的，应当减轻处罚。对于抽象危险犯，例如我国刑法中的醉酒型危险驾驶罪，由于抽象危险犯一经着手实行，抽象危险结果就产生，所以只有当抽象危险犯未着手实行之时，其造成的危险结果的危险性减少，此时抽象危险犯的中止犯应当免除处罚。概言之，对于实害犯的犯罪类型，犯罪中止行为只要没有造成实际损害的结果，就应当减轻处罚，没有造成具体危险结果而只有抽象危险结果，则应当免除处罚;对于具体危险犯的犯罪类型，犯罪中止行为只要没有造成法定危险结果的发生，就应当减轻处罚，在犯罪预备阶段没有造成具体危险的，应当免除处罚;而对于抽象危险犯的犯罪类型，只要没有着手实行，就应当免除处罚。可见，不管是哪种犯罪类型，犯罪中止行为只要没有发生具体危险结果，就应当免除处罚;实害犯与具体危险犯的犯罪中止形态造成了具体危险的，则应当减轻处罚，而抽象危险犯的中止形态不可能发生具体危险的结果。归纳看来，对于中止犯，只要没有造成具体危险的，应当免除处罚;造成了具体危险的，应当减轻处罚。

需要补充说明的是，中止犯是犯罪的未完成状态，其不可能对保护法益造成实际损害的结果，否则，就不能构成中止犯，而是已经成立实害犯，因此，以是否造成损害(实际损害)为标准本身是不对的。中止犯只能是产生危险结果的犯罪行为，其区分危害大小不同的中止行为的标准应以是否发生了特定的危险为标准。通过分析归纳，应当以具体危险为区分的标准，而不是以实际损害为标准，即发生了具体危险的行为是危害相对较大的犯罪中止行为，没有发生具体危险而只是发生抽象危险的行为是危害相对较小的犯罪中止行为，对前者应当减轻处罚，对后者应当免除处罚。所以，应将现行《刑法》第二十四条第二款修改为:“对于中止犯，没有造成具体危险的，应当免除处罚;造成具体危险的，应当减轻处罚。”

三、结论

综上所述，由于刑法客观主义立场在我国现行刑法中并未实际确立，以客观与主观的独立性为基础发展的阶层犯罪论也未真正形成，加之受传统核心刑法以处罚实害犯为中心的思想影响，我国现行刑法在总则中对危险犯的设置与认定缺乏明确、合理的规定，应作出相应的调整与修改。在刑法的立场上，应当将犯罪结果(客观危害)明确化为实际损害与危险，并以这样的犯罪结果是否发生作为犯罪成立的基础，实现犯罪的客观化与实质化，从而奠定刑法的客观主义的基本立场;在刑法模式上，我国刑法总则应当实现刑法模式的转型，将核心刑法发展为以实害犯与危险犯并列的二元刑法;在刑法具体理论上，应当分别对犯罪的概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件和不可抗力、正当防卫、紧急避险、犯罪中止等概念与理论进行修改与调整;在刑法修辞学上，应当剔除“损害”、“危害”这样含义模糊不清、立场不明确的词语，应当替换为含义清楚、立场明确、操作性强的修辞。检讨与改革我国现行刑法总则中危险犯的立法，不仅在于为危险犯提供了刑事立法根据，更为重要的意义在于，可以积极利用这一契机，合理解决在当代社会我国刑法如何实现实质的罪刑法定原则与刑法的客观主义立场问题，进而引发对我国犯罪论体系与刑法模式的优化改造。

〔1〕〔2〕高铭暄，马克昌.刑法学(第二版)〔M〕.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:47-48.