三问职工工伤赔偿问题

杨召奎

编者按：上一期我们就张为江等建筑业农民工遭遇的工伤拒赔问题进行了讨论。在刚刚结束的今年全国“两会”上，工伤保险、农民工权益等职工关心的话题再次成为代表委员们热议的重要话题，人们期待这些问题一旦经过两会的讨论和人大代表的提案，就能够早日得到落实。但期待离现实显然还有一定的距离，仍然还需要一定时间的等待，比如说工伤认定48小时时限问题，去年“两会”上，全国人大代表卓长立曾提交建议，希望调整工伤认定时限。但时至今日，依然没有明确的答案。

本期“论坛”中，我们重点就“工伤认定48小时时限能否调整？”、“工伤先行支付‘落地’为何这么难？”、“ 超龄农民工能否享受工伤保险待遇？”三大问题再次进行探讨，希望能够引起社会关注。

职工利益无小事。笔者在采访中了解到，工伤认定48小时时限能否调整？工伤先行支付“落地”为何这么难？超龄工人因工作原因伤亡能否算工伤？是与职工切身利益密切相关、亟待解决的三大问题，要找到其答案，期待社会的共同努力。

一问：工伤认定48小时时限能否调整？

2013年3月，山东司机宋洋在高速路上突发脑干出血，他强忍疼痛踩下刹车以生命尽头的一次安全停靠挽救了33条生命，被誉为“最美司机”。但因接受抢救时间超过48小时，宋洋未获工伤认定。

2014年“两会”期间，全国人大代表卓长立提交建议，希望调整工伤认定时限。卓长立在建议中提出，《工伤保险条例》第15条存在争议，建议完善对这一条款的司法解读，不应以数字划分工伤认定的结果，避免产生更大的不公平。但遗憾的是，因两会议程十分紧凑，这一建议没有在大会上讨论。

问题没有解决，但同样的事件仍在发生。

2014年10月24日，北京阜外医院麻醉科副主任医师昌克勤在手术室内晕倒。12月2日，医治无效死亡。因死亡距离发病超过48小时，未能认定为工伤。此事经媒体报道后，再次将“工伤48小时”问题推向了舆论的风口浪尖。

甚至社交网站有网友称，上班要在兜里揣声明：一旦在工作中倒下，抢救不要超过“48小时”。这一“生命戏谑”的背后，是人们对法律在实践中的机械化，以及对职工合法权益保障的不公存在的质疑。

工伤认定“48小时”的规定如何出台？是否确有失偏颇？在实践中存在哪些问题？记者就职工关心的问题采访了多位专家。

中国政法大学民商经济法学院副教授李娟告诉记者，针对工作中因疾病导致伤亡的情形能否被认定为工伤，我国立法经历了从狭窄到宽泛、再由宽泛到狭窄的转变过程。

1996年10月1日，我国颁布实施《企业职工工伤保险试行办法》，正式将工作中的突发疾病纳入工伤范畴。该《办法》第八条第四款规定：“在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的为工伤。”

然而，2003年颁布的《工伤保险条例》，对工伤认定的规定又变为严格，还在条文中加入了“48小时”的认定时间限制。

2004年11月1日，劳动和社会保障部发布《关于实施若干问题的意见》，其中写道：“突发疾病”中的疾病包括各种类型的疾病，“48小时”起算时间，以医疗机构初次诊断的时间为突发疾病的起算时间。将《企业职工工伤保险试行办法》中的“第一次抢救治疗”缩短为“第一次诊断后的48小时”。

自此，工伤认定“48小时”的规定正式建立并沿用至今。那么，为何《工伤保险条例》要限定48小时，又为何不是72小时、96小时？

记者检索发现，我国《工伤保险条例》将工伤分为典型工伤、视同工伤和不得认定为工伤三种情况，其中第十五条规定，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，可以“视同”工伤。

为什么要强调突发疾病呢？中国劳动关系学院劳动关系讲师刘晓倩告诉记者，“这里主要想强调与工作没有直接因果关系时，也就是劳动者个人身体健康突然出现问题而导致的疾病不能‘视同’工伤。”

“从情理来看，在工作时间和工作岗位上因疾病造成的死亡，本不属于工伤范围，但毕竟可能是工作劳累、精神紧张等种种因素导致病发，所以，条例把突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，视同工伤处理，已经考虑到维护工伤职工的救治权与经济补偿权。” 上海中夏旭波律师事务所律师李晓茂说。

至于为何要限定48小时呢？李娟说，如果工伤保险认定的范围过宽，对用人单位不利，认定的范围过窄，则对劳动者不利。在立法时，48小时是整个抢救过程的黄金时间，为了便于操作，就规定48小时作为工伤认定的时间限制。

李娟告诉记者，这条认定标准因其过分偏重死亡时间、缩小了工伤认定的范围、缺乏人道主义法律的导向作用等原因，自2004年实施起就存在极大争议。

“在司法实践中也出现了不少问题。”致诚农民工法律援助与研究中心王胜利律师对记者表示，他在代理案件中发现，“工伤认定48小时”常常导致“用人单位利用现代医学技术将病人的死亡时间拖至48小时以后”和“患者家属在近48小时时不再给予抢救”的情况。

备受媒体关注的“民工尹广安之死”事件就是一例。据媒体报道，51岁的建筑工人尹广安在工作期间突发脑溢血被送往医院，经过30个小时抢救后，尹广安的家人决定撤下呼吸机。尹广安的儿子说，在抢救期间，劳务公司有人来到医院，让医生用呼吸机维持父亲的生命，说一定要坚持48小时，当时他不清楚是为什么，咨询律师后才知道“48小时之内死亡才能算工伤”。于是，为了拿到16万元的“高额”赔偿，儿子决定撤下呼吸机，让父亲“自然”死亡。

“受伤害职工家属和用人单位都可能恶意利用该条款造成人为悲剧。背后的原因是工伤与非工伤，赔偿金额存在巨大差别。”王律师说。

据记者了解，对于因工作死亡职工待遇，根据2010年《工伤保险条例》，包括供养亲属抚恤金、抢救产生相关医疗费用、丧葬补助金以及上年度全国城镇居民人均可支配收入20倍的一次性工亡补助金。

而非工伤死亡的相关待遇，包括供养直系亲属生活困难补助、抢救产生医疗费用(全部由死者医疗保险承担)、丧葬费(2个月企业职工月均工资)以及一次性救济金(按照其最高标准，供养三人以上则为12个月死者工资)。

王胜利律师认为，“突发疾病抢救超过48小时死亡或者没有死亡，工伤认定部门理直气壮‘不予认定’，也不论案情、诱发因素、法律原则的适用、各种原因的结合程度、社会的发展和法律的滞后等等，这种‘一刀切’的方式显然不利于职工合法权益的保护。”

“《工伤保险条例》的初衷，是保障因工致伤、致病、致残、致死的职工获得医疗保障和经济补偿，倒逼企事业单位更好地落实职工休息权。”王胜利律师说，“那么就应该采取更为科学有效的手段来界定何为工伤。”

他认为，应扩大工伤认定的范围，将职工在工作时间、工作岗位突发疾病后死亡或者在抢救超过48小时后死亡都纳入视同工伤范畴。

刘晓倩对此表示认同。她说，一条“善意”之举却被恶意使用，应当及时、科学地予以修订以补其缺，回归到立法本意和最大限度保护职工利益出发点上来。“我们试想如果不是48小时，是96小时，是15天、30天，或者更长，那就不会有人在标准外了吗？错不应在48小时。”

中国消费者协会律师团团长邱宝昌也认为，“只要他的死亡或伤残是由于超强度劳动造成的，我建议都可以认定为工伤。但是这个依据可以在司法解释当中加以完善”。

实际上，这些不乏先例。2008年4月，厦门建安集团有限公司工程师肖文旭开会发言时突发脑溢血，抢救无效3天后死亡。厦门市劳动和社会保障局认为，出于人性化，利用呼吸机延续病人生命超过48小时后死亡的，也应给予办理工伤赔付手续。

二问：工伤先行支付“落地”为何这么难？

2011年7月1日实施的社会保险法，首次确立了工伤保险先行支付制度。根据这一制度设计，在工伤事故发生后，用人单位未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付，该保险待遇应由用人单位偿还；用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以追偿。

在法律界人士看来，这一制度主要是为了避免职工在发生工伤事故后，因无力承担医疗费用而得不到有效救治，从而落下残疾甚至失去生命的现象发生，体现了我国工伤保险的保障功能和救济功能。

但这一原本被寄予厚望的制度，却在实施过程中遭遇“落地”难，甚至有人称其为“僵尸条文”。2014年10月30日，北京义联劳动法援助与研究中心在北京理工大学国际教育交流中心举办“工伤保险先行支付制度立法研讨会”，并在会上与到会专家分享《工伤保险先行支付制度实施三周年调研报告》。《报告》指出，目前我国大多数省份仍然不受理工伤先行支付相关申请。

义联研究员以研究人员的身份，向17个城市的人社部门申请政府信息公开，要求公开该地区受理的工伤先行支付申请数、已支付的工伤先行支付金额等事项。此后，上海市答复已申请工伤先行支付9例，北京市要求延长答复期限，暂未做出答复。

近年来，各地陆续出现的“工伤先行支付”第一案，也凸显了该制度“落地”之难。

2013年7月26日，“重庆工伤先行支付第一案”在重庆忠县人民法院开庭。本案原告王栋梁是重庆忠县卓越有限责任公司（以下简称卓越公司）的驾驶员，卓越公司没有与王栋梁签订劳动合同，也没有为其交纳社会保险。

2011年7月16日，王栋梁工作外出时发生交通事故，被认定为工伤，并被鉴定为三级伤残。由于卓越公司不具备偿还能力，2013年6月，王栋梁依据《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》向忠县医保局申请工伤保险待遇先行支付，医保局以王栋梁没有参保为由拒绝了他的请求。

2013年7月10日，王栋梁将忠县医保局告上法庭。医保局在法庭辩称，工伤保险实行的是市级统筹，但重庆市没有出台工伤保险待遇先行支付的实施细则，县级医保局没有办法擅自支付。更为重要的是，法院已下达了终止执行书，卓越公司没有财产可以执行，如果保险基金先行支付，必将无法追回债务，导致保险基金缺口。医保局认为，如果今后此类无法追回资金的案件过多，就会导致资金无法承担甚至崩盘。

10月11日，王栋梁诉忠县医保局关于工伤待遇先行支付的案件第二次开庭。医保局还是坚持原来的抗辩意见，同时补充说，《工伤保险条例》修改的时候，《社会保险法》已经向社会公布了，但《工伤保险条例》明知法律有规定，却在条例中没有规定先行支付，说明不能执行该制度。

最终，法院驳回了王栋梁要求先行支付工伤待遇的请求。理由是，医保局在诉讼期间作出书面回复称不予先行支付，法院认为该行为属于具体行政行为，证明医保局已经履行了法定职责，再责令其作出具体行政行为已无实际意义。

尽管向社保机构申请工伤先行支付很难，但袁群彦案经过两年多的维权，终于赢得了艰难的胜利。

2012年3月，新疆工伤先行支付第一案在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院开庭。本案原告袁群彦2008年7月在乌鲁木齐市某工地干活时，被一个倒塌的架子砸伤，后被乌市人力资源和社会保障局鉴定为七级伤残，由于他未与公司签订劳务合同，公司拒绝工伤赔偿。

2011年11月4日和30日，袁群彦先后向乌市社保局递交先行支付工伤保险待遇的申请，一个月后，乌市社保局拒绝了他的申请。2012年年初，袁群彦将乌市社保局告上了法庭。

2012年3月，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院开庭审理此案。法院判决乌市社保局60日内向原告袁群彦履行先行支付工伤保险待遇中工伤保险金支付项目的法定职责。乌市社保局不服，上诉到市中级人民法院，中院要求水磨沟区法院重审此案。

2013年3月，水磨沟区法院重审后判决，撤销乌市社保局关于不受理袁群彦先行支付工伤保险待遇申请的决定，责令市社保局重新作出具体行政行为。市社保局不服，再次上诉，请求二审法院撤销原判。

2013年5月，乌市中级人民法院受理此案。乌市社保局在庭审中认为，袁群彦所属公司已无财产可执行，如果工伤保险基金先行支付必将无法追偿，造成基金缺口。若开先河，将给工伤保险基金的安全造成严重后果，甚至会有人以各种名义套取工伤保险基金，最终导致参保人员的利益得不到保障。

负责此案的乌市中级法院审判长杜琼在接受采访时说，袁群彦在没有获得工伤保险待遇的情况下，向乌市社保局申请先行支付工伤保险待遇，应当适用社会保险法第41条的规定，即：用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。

10月24日，乌鲁木齐市中级人民法院做出终审判决，法院驳回乌鲁木齐市社保局的上诉请求。

对于上述两案，韩世春律师分析认为，社保部门以“当事人没有参加工伤保险”、“地方未出台实施细则”、“事后追偿难”、“基金会出现缺口”等理由拒绝工伤保险先行支付，都反映出当地政府对展开工伤保险先行支付后基金安全的担心。

“这反映出工伤先行支付制度设计有不足，这一制度确实有可能造成基金风险，但有关部门应该完善追偿方面的规定，而不是以此作为不执行的借口。”韩世春同时认为，劳动者的弱势，也导致了人社部门在执行先行支付制度方面，压力和动力明显不足。因此，如果劳动者能像王栋梁、袁群彦那样采取行政诉讼的方式，就能给不作为的行政部门一定压力，有利于助推制度“落地”。

而针对先行支付“没有实施细则”的问题，韩世春建议，政府部门应制定工伤先行支付的进一步细则，清理不合法的规定，推动落实先行支付制度，可以通过明确先行支付的申请人的范围；明确“用人单位拒不支付”这一事实的举证责任；明确先行支付规定适用的时间范围；明确社保机构追缴失败的审计、财政处理程序等途径共同实现。

义联主任黄乐平建议，首先要明确“用人单位拒不支付”谁举证。社保机构应在一定期限内责令用人单位支付工伤保险待遇并调查用人单位的财务状况。若社保机构未履行上述义务且未证明“用人单位拒不支付”的事实不存在，则应推定“用人单位拒不支付”的事实存在。

其次，如果追偿失败如何处理？由于基金管理相当严格，追偿难度大，这给经办人员带来很大的风险。因此，“降低区域性基金风险，确立先行支付款追偿机制。”

最后，明确申请人条件与适用时间范围。根据社会保险法第41条的规定，职业病也应属于“工伤范畴”。然而，在我国职业安全和卫生法律体系中，“事故”概念多指短期性、突发性的伤害事件，故长期接触有害物质而引发的职业病并不典型地符合“事故”的概念。实践中，就有法官对先行支付条款是否适应于职业病职工提出了质疑。因此，应明确先行支付申请人的范围。

三问：超龄农民工能否享受工伤保险待遇？

60岁，本该是颐养天年，享受天伦之乐的年纪，可在广大进城务工人员中，年逾六旬的超龄打工者并不鲜见。他们中绝大多数既未与用人单位签订劳动合同，又没有参加社会保险，一旦发生工伤事故，往往很难进行维权和求偿。

据《绵阳晚报》2014年8月29日报道，年过六旬的农民工黄某林受雇从事垃圾清运工作不到3个月，就因搬运装载量过多的垃圾桶，致急性弥漫性腹膜炎致残。

但当黄某林向工伤认定机构申请工伤认定时，该机构认为，黄某林申请工伤认定时，已超过法定劳动年龄，与用人单位劳动关系不成立，对其申请不予受理。

无独有偶，据《大河报》2013年1月10日报道，54岁的吴女士在工作中受伤也未能享受工伤保险待遇。不过，记者近日了解到，经过五年多的艰难维权，66岁的河北籍在京打工者刘玉启获得了“工伤与第三人侵权双份赔偿”。

北京市丰台区法律援助中心王丹律师对记者表示，此案为北京地区超龄农民工获“双赔”第一案，对今后类似案件具有重要参照意义。而刘玉启的维权经历，也见证了我国工伤保险制度不断调整、完善的过程。

刘玉启告诉记者，他是1948年2月生人，于2005年12月入职北京丽豪园物业管理有限公司（以下简称丽豪园物业），主要负责首钢地质勘查院的绿化保洁工。

2009年8月，刘玉启在上班期间去市场买保洁工具，在回勘查院的路上，被一辆小轿车撞伤，导致三根肋骨骨折。事发时，他已经61岁，属于超龄工人。而随后的维权和求偿问题，正好遇到我国工伤保险制度的两大难题：一是超龄工人的劳动关系确认问题；二是超龄工人的工伤赔偿问题。

超龄工人能否与用人单位建立劳动关系这一问题，一直存在争议。根据劳动合同法规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”但《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。” 即使劳动者达到退休年龄，没有享受基本养老保险待遇，劳动合同也要终止。

不过，2010年9月施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

但上述《解释》对于没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员，是否也按劳务关系处理，没有给出明确结论。

刘玉启的援助律师王丹认为，本案中，刘玉启虽然超过退休年龄，但未享受退休待遇，也没有领取退休金，因此劳动关系并不当然终止，双方争议可以按劳动关系处理。

2011年4月，北京市西城区仲裁委作出仲裁裁决，认定刘玉启与丽豪园物业之间存在劳动关系。

记者注意到，尽管本案中，仲裁机构认定刘玉启与丽豪园物业之间存在劳动关系，但今年5月，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会公布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》则规定，超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。

而北京市第一中级人民法院一位法官则认为，鉴于超龄农民工这一特殊用工形态的客观存在，在法律未有明确规定的情况下，司法实践的处理原则应该是在现有法律框架内，均衡双方的利益，维护劳动力市场的正常秩序，引导劳动力市场的规范发展。因此，可按特殊用工关系处理，其工作时间、劳动保护、最低工资等参照适用劳动法的规定。

超龄工人能否获得工伤认定在司法实践中也存在不少争议。2003年颁布的《北京市实施<工伤保险条例>办法》明确规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，工伤认定申请“不予受理”。

但有律师认为，由于我国社会保障制度不健全，农民没有稳定收入，不少农民即使到了60岁，也选择外出打工。而农民工从事的工作大多又累又危险，工伤事故时有发生，如一味地强调“超过法定退休年龄的农民工发生工伤，不能享受工伤待遇”，不符合国情。

2010年，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2011年11月10日，北京市西城区人社局最终将刘玉启因交通事故造成的伤情认定为工伤。

2011年11月28日，北京市人民政府审议通过《北京市实施<工伤保险条例>若干规定》，《北京市实施 <工伤保险条例>办法》相关规定被废止。

我国《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。具体到本案中，刘玉启已经被认定为工伤，其工伤保险待遇应由丽豪园物业参照《工伤保险条例》的规定支付。

根据2014年5月公布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第49条明确规定，超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。超过法定退休年龄的农民工受到第三人侵权，第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张给予工伤保险待遇赔偿。66岁的河北籍在京打工者刘玉启获得了“工伤与第三人侵权双份赔偿”。

中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会主任、北京德恒律师事务所全球合伙人王建平在接受记者采访时表示，“不认定工伤”、“按雇佣关系处理”是一段时期内处理超龄农民工因工受伤问题的主要处理方式。随着近年来最高人民法院对相关案件作出明确具体的指导后，各地方行政、司法部门也在实践中相继认可对超龄农民工因工受伤情形享受工伤保险待遇。本案也正是这一趋势的体现，值得肯定和借鉴。