网络环境中版权默示许可制度在图书馆领域的立法摭谈

网络环境中版权默示许可制度在图书馆领域的立法摭谈

海燕

(封丘县图书馆河南 封丘453300)

摘要：网络环境中，图书馆适用默示许可规则使用数字版权具有制度优势，图书馆服务对默示许可也有较强的制度需求。我国司法实践呼唤版权默示许可制度的出台，而且已经具备了一定的立法条件与基础。建议为图书馆使用版权默示许可制度单独立法、厘清默示许可的适用范围与方式、明确图书馆的享有的权利和承担的义务、制定报酬支付标准并培育报酬转付机制。

关键词：图书馆；数字版权；默示许可；立法

中图分类号：G251

收稿日期：(2015-08-02责任编辑：马秀娟)

20世纪90年代以来，在图书馆寻求立法创新以突破版权围剿所构想的诸多制度中，“版权默示许可”(Copyright implied license)具有特殊意义。所谓版权默示许可，是指虽然版权人没有明确允许他人对其作品的使用，但是使用者从版权人的某种行为或者沉默状态可以间接推定其做出了许可使用的意思表示。2010年，国家图书馆在“县级数字图书馆推广计划”中适用《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第九条的规定开展了“向农村地区免费推送中文图书电子版项目”(以下简称“国图项目”)，从操作层面彰显了默示许可制度的价值[1]。这也使版权默示许可制度受到图书馆界的关注。比如，有学者提出，应在图书馆建立附义务的默示许可制度[2]。将默示许可作为网络环境里图书馆使用数字版权的新政策，既是为了在私有性、专属性的版权空间开辟属于全社会共有的“绿地”，防范和阻止“公共领域”被版权扩张进一步的啄食与侵占，也是为了维护版权人享有的合法权益，使其从智力创造中得到切实的回馈。

1版权默示许可制度的渊源与我国立法

1.1　版权默示许可制度的源流

知识产权领域的默示许可制度最早可以从19世纪英美国家的判例法中寻觅到踪迹，其依据来源是合同法中的默示许可条款，首先适用于解决专利纠纷。20世纪90年代，美国第九巡回法院在“Effects Associats v.Conen案”中第一次确立了默示许可在版权领域的法律地位。此后，默示许可原则被大量、广泛地用来审理、判决版权纠纷案件。数字技术的出现使默示许可制度的适用性受到了挑战，因为网络环境中存在许多难以用合同默示许可理论解释的利用作品的问题。美国知名版权学者Nimmer指出：真正的问题不是在模糊不清的情况下明确当事人关于许可范围的合意，而是这里根本没有双方的合意可言。对于由新技术引发的许可范围不明，我们面对的不是隐含起来的合意，而是合意的缺失[3]。2004年，美国联邦地方法院在“Field vs.Google案”中开拓性地建立了开放式的默示许可适用标准，将其从针对特定的合同法律关系扩大到调整网络条件下不特定的主体之间的法律关系，认可了搜索引擎对默示许可的适用。随后，日本在2009年修订的《版权法》中设立了搜索引擎适用默示许可的法律依据。版权默示许可制度向网络延伸的趋势，是版权法变革的一种新的思潮与动向。

1.2　版权默示许可的基本法律特征

某种意义上说，法律行为是现代民法的中心，而意思表示则是法律行为的基础[4]。意思表示，是指民事主体将自己的心愿和意志，通过某种方式与手段进行外现，为他人所知晓。按照《民法通则》第五十六条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十六条的规定，意思表示包括“明示”与“默示”两种类型，其中“默示”是指根据当事人的作为或不作为可以认定的意思表示，又分为“推定”与“沉默”两种情况。在版权默示许可制度中，版权人用默示的方法表达意愿，在本质上与作品使用者达成版权许可使用合同，受到民法、合同法和版权法的规制。版权默示许可的法律后果是为作品使用者不承担侵权责任提供了理由，即版权人不能以使用者侵犯其版权提起诉讼，而使用者却能够用默示许可为自己辩护。版权人享有的是禁止权、许可权、异议权、报酬权，而非损害赔偿权。与合理使用、法定许可、强制许可等制度不同，默示许可尊重版权人的意思表达，尽管意思表达并非“明示”，而是“推定”，版权人仍然有行使其禁止权、许可权的自由，所以不属于版权限制的范畴，不构成对版权人权利的过度制约，而是版权许可的一种特殊形态。

1.3　我国对版权默示许可制度的立法

我国版权制度未对默示许可立法，既没有明确概念，更没有系统表述。但是，这并不排除《著作权法》及其配套法规中蕴涵着丰富的默示许可资源。一般认为，现行《著作权法》第二十三条、第三十三条第二款、第四十条第三款、第四十三条第二款等关于法定许可的规定就隐含了默示许可的内容，因为“除外声明”将排除法定许可的适用，这与国外相关制度有较大差异，所以有学者称之为“准法定许可”。2000年，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“网站转载、摘编法定许可”同样囊括了默示许可规则。由于该条款遭到版权人的强烈质疑，经2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议研究予以删除。从表面上看，2006年7月1日起施行的《条例》第八条对网络远程教育的规定属于“纯正”的法定许可制度，但是当与《条例》第十条第一款结合起来分析就可发现，该项规定也是一种默示许可。《条例》第九条关于网络扶贫的规定才是真正意义上的默示许可，该项规定没有“准法定许可”的“但书”条款，还将默示许可规则程序化、可操作化，被学术界认为是默示许可正式纳入我国版权法规的标志与重大的制度创新尝试。

2版权默示许可制度在图书馆立法的法理分析

2.1　图书馆适用默示许可制度的比较优势

合理使用是模拟技术环境中图书馆使用版权的主要制度。但是，随着版权的扩张，图书馆合理使用版权的空间被压缩，而版权使用规则的复杂性与不确定性，又增加了图书馆的适用风险，并且合理使用只能适用于有限的情形与非商业目的。默示许可适用条件简单、适用范围广，既可适用于公益目的，又能够用于商业目的。对于法定许可制度，在我国版权制度框架内，图书馆并不是适用的主体。适用强制许可，需要审批，环节较多、程序繁锁、成本较高，至今我国没有图书馆通过此途径使用作品，而默示许可使用版权没有审批环节，授权效率高、成本低。另外，无论是合理使用、法定许可，抑或强制许可，都以“法定”的形式剥夺了版权人的意思自治权利，显失公平。法定许可、强制许可制度采用的“法定付酬标准”，排斥了市场机制，既无助于版权人经济权益的实现，又抑制了版权市场的发育。与此不同，默示许可既可以按法定标准付酬，又能够协商付酬，照顾到图书馆与版权人双方的利益。至于授权许可制度，理论研究与实践探索都已证明，对解决图书馆这种“海量”作品利用机构的版权问题不具有现实的操作性，即便是在版权集体管理制度和机制相对健全与完善的国家和地区也是如此。默示许可的本质虽然是授权许可，但省去了查找版权人、联络沟通、谈判磋商等环节，图书馆只需推定版权人的意思表达就能够使用作品，所以具有明显的实务性、可行性。总之，与合理使用、法定许可、强制许可、授权许可等制度相比较，图书馆适用默示许可具有制度优势。

2.2　图书馆服务对默示许可制度的需求

图书馆是社会上最大的收藏、整理、储存、开发、传播利用作品的组织，一方面履行职能、完成使命必定绕不开版权问题，另一方面希望受到版权法的庇佑，以获得更多、更宽泛的使用版权的权利。合理使用、法定许可、强制许可、授权许可等制度在解决图书馆版权问题时显现出的力不从心，客观上激发了图书馆对版权制度创新的现实需求，这为默示许可制度的介入提供了可能性。在网络环境中，为图书馆适用默示许可立法，除了这项制度具有比较优势外，更重要的是能够把社会对图书馆的期待变成图书馆的积极实践活动，彰显图书馆的社会价值。比如“国图项目”使旧时藏入深闺、以前驻扎城市的精品资源，开始插上翅膀，飞入寻常百姓家，既惠及群众，又兼顾版权人，对图书馆扶贫具有典型的示范意义和重大的现实意义。“国图项目”拟通过在线向农村贫困地区提供6 000种图书的电子版，在法定的30日公告期内有2%的出版社和66.6%的作者未提出反馈意见，推定这部分出版社与作者对图书馆使用其作品的默示许可，另有56.9%的出版社与11%的作者在公告期内明示许可图书馆使用其作品[1]。如果不是《条例》第九条的默示许可规定，图书馆适用合理使用、法定许可、强制许可等制度是开展不了这项服务的。图书馆服务对默示许可存在着迫切的制度需求。

2.3　司法实践的呼唤与现有立法基础

版权默示许可制度的缺失，造成司法实践的困惑。比如，在“冯英健诉中国财政经济出版社、李友根侵犯著作权纠纷案”中，由于我国现行《著作权法》没有默示许可的规定，所以被告提出的默示许可抗辩理由被法院否定[5]。然而，在“北京方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司、北京家乐福商业有限公司侵犯著作权纠纷案”中，二审法院却认可了被告以默示许可使用版权的行为[6]。我国与默示许可有关的版权案件还有“叶有根诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权纠纷案”[7]、“黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案”[8]等。司法实践呼唤版权默示许可制度的出台，默示许可制度在版权司法领域有较广阔的用武之地。尽管默示许可在我国版权制度中还没有得到正式立法，但其内容早就分散、融合、体现在《著作权法》及其配套法规当中，这为进一步立法奠定了基础。比如，《著作权法第三次修改草案送审稿》克服了法定许可与默示许可“杂糅”立法的缺陷，使“准法定许可”变成“纯正”的法定许可，而将部分包含默示许可规则的条款单独设置，表明立法认同默示许可法律地位的积极态度。

3版权默示许可制度在图书馆立法的主要安排

3.1　为图书馆默示许可制度单独立法

赋予图书馆享有合理使用权是版权法关照图书馆的主要方式，日本、韩国、新西兰等国家还为图书馆设置了法定许可制度。为了解决图书馆利用数字作品的版权问题，部分地区与国家又为图书馆提供免责机制或者对图书馆特别立法。比如，2006年、2008年美国《孤儿作品法案》规定，图书馆等公益组织享有使用“孤儿作品”的经济补偿豁免权，而2012年欧盟《孤儿作品指令》的适用主体就是图书馆等公益组织。网络环境中，为图书馆开展公益服务设立默示许可制度同样是必要的。因为，这能够创造图书馆、版权人与读者的“三赢”格局[9]。建立图书馆版权默示许可制度的原则是： 第一，限于特殊情况。虽然默示许可较合理使用的适用范围广，但是出于利益平衡的考虑，不是图书馆使用数字版权的所有行为都可以适用默示许可制度来调整，只能限于图书馆的“特殊需求”。第二，限于公益目的。尽管默示许可不排除商业性使用作品，但是就图书馆使用作品而言必须对非公益性目的使用作品持否定态度。第三，不与作品的正常使用相抵触。

3.2　界定默示许可制度的适用范围与方式

图书馆版权默示许可制度应仅适用于中国公民、法人或者其他组织的作品，不适用于外国作品。适用作品的性质，是已经发表的作品，图书馆收藏的书信、手稿等未发表作品不在其列。适用的作品类型可以相对宽泛，这是图书馆服务需求的多样性决定的，除了文字作品外，还可以包括音乐、美术等作品，作品载体既可以是传统的印本、胶片、磁带等，也可以是数字载体。版权默示许可适用的作品使用方式可以考虑以下方面：第一，图书馆提供的布告板、聊天室、论坛等特定网络空间的服务。第二，图书馆提供的搜索引擎服务。第三，图书馆之间“点对点”的馆际互借服务。有学者认为，应将《条例》第七条的图书馆合理使用制度转化为默示许可制度，使图书馆等享有向本馆馆舍外服务对象在线提供作品的默示许可[10]。对此观点，笔者并不赞同，因为这将造成默示许可适用的“泛化”，而不再是“特殊情况”，对版权人利益的负面影响会十分明显。

3.3　明确图书馆的法定权利和义务

立法除了赋予图书馆享有默示许可作品的权利外，还应使图书馆享有在侵权诉讼中的默示许可抗辩权，即以默示许可为理由使自己免予承担法律责任。图书馆的义务包括：其一，公告义务，将拟使用作品、版权人的信息通过特定形式公之予众。在法律对公告方式未有明确规定的情况下，应以便利性、成本性、可见性、快捷性为原则，公告途径尽可能多样化、直接化。在“国图项目”中，国家图书馆在《中国文化报》2010年7月8日的第二版上发布了《提供中文图书电子版项目公告》，在国家图书馆网站首页登载了公告与首批6000种中文图书的目录信息[1]。其二，付酬义务，图书馆要按照公告标准，或者协商标准，向版权人直接支付报酬，或者通过版权集体管理组织转付报酬。其三，删除义务，如果版权人对图书馆以默示许可方式使用其作品行使解除权，图书馆要给予充分尊重，删除其作品，“国图项目”在这方面做了很好的范例。其四，协商义务，假若版权人对图书馆公告的付酬标准等提出异议，图书馆应与其协商达成一致，协商不成，图书馆应放弃使用其作品。其五，技术保护义务，图书馆应采取版权技术保护措施，防止服务对象之外的组织和个人获得作品，比如《条例》第十条对第九条就有这样的要求。

3.4　建立报酬支付标准和转付机制

默示许可尽管没有丧失授权许可的本质，但是“推定的意思表示”仍然可能并不是版权人真实的意愿，一定程度上构成对版权的限制。因此，应该采取“反限制”措施防止利益平衡关系的过于失衡，除了立法赋予版权人享有禁止权、解除权、异议权外，最主要的是必须使版权人享有获得报酬权。默示许可的付酬标准通常由作品使用者制定，或者与版权人协商而定。在“国图项目”中，经过综合评估，每种中文图书的版权使用费定为该书单册定价(不足30元按30元计)的20倍，涉及的版式设计许可使用费为每种单册图书许可使用费总额的1/20，使用期限为2010年8月8日至该作品进入公有领域止[1]。制定付酬标准是专业性很强的工作，需要考虑作者和出版者的知名度、作品社会影响、作品保护期限、作品类型、权利种类、使用方式与地域、使用作品的时间等因素，绝大多数图书馆缺乏制定付酬标准的人才和经验，可以委托版权集体管理组织、版权专家、律师等制定付酬标准，如果有可能，最好是与版权人协商制定付酬标准。版权使用费以向版权人直接支付为首选，遇到版权人无法联系、“孤儿作品”等问题，可以按照法律规定将报酬交给版权集体管理组织转付。对于版权集体管理组织没有管理的作品的使用费，图书馆应设立专门帐户妥善管理，接受相关部门的监督和审计。

参考文献

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[5]冯英健诉中国财政经济出版社、李友根侵犯著作权纠纷案[EB/OL].[2015-06-15]. http://www.law-lib.com/hzsf/lawbook_view.asp?id=12470.

[6]北京方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司、北京家乐福商业有限公司侵犯著作权纠纷[EB/OL].[2015-06-18]. http://www.110.com/panli /panli_22128610.html.

[7]叶有根诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权纠纷案 [EB/OL].[2015-06-18].http://www.pkulaw.cn/case/payz_121497686.html?match=Exact.

[8]黑龙江省高级人民法院民事判决书.黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案 [EB/OL].[2015-07-02]. http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117852850.html?match=Exact.

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