浅析领事保护制度的法律内涵——兼论新形势下领事保护传统内涵面临的挑战

丁琪

（北京交通大学 法学院，北京 100044）

浅析领事保护制度的法律内涵
——兼论新形势下领事保护传统内涵面临的挑战

丁琪

（北京交通大学 法学院，北京 100044）

随着中国经济的飞速发展，中国公民出境人数持续迅速增长，对外投资和贸易不断发展，与此同时，海外安全风险也在不断增加，中国公民的海外安全问题越来越突出。领事保护是一国公民出国后所能享受到的来自本国政府的最主要保护，其设立目标是让海外公民的安全与合法权益得到及时有效的维护。通过分析领事保护的实施主体、对象、实施条件以及实施方式，结合国际法的人本化趋势及中国的现实情况，对于深入探讨新形势下领事保护传统内涵面临的挑战有着重大意义。

领事保护；领事服务；领事通知权；个人权利；人本化

一、引言

近年来，随着中国改革开放的深入发展和对外交往的日益扩大，越来越多的中国公民走出国门，出境人数逐年增多，人员构成日益复杂。同时，海外风险日益多元化，传统和非传统安全威胁相互交织，中国公民的海外安全问题越发突出。目前，中国已成为世界上仅次于美国的第二大海外公民遇险国［1］。面对如此紧迫的国内外形势，中国的领事保护工作也已迅速步入“快车道”。领事保护是一国公民在境外所能享受到的来自本国政府最主要的保护。但是关于领事保护的具体内涵问题，作为处理国家间领事关系的权威公约《维也纳领事关系公约》（以下简称“《公约》”）并没有给出明确的界定，只是在第五条列出了领事保护的具体事项；我国在新版《中国领事保护和协助指南》（以下简称“《指南》”）第五部分虽然给出了领事保护的定义，但落实到具体案件上，又往往与《指南》的规定有所出入。笔者认为，《指南》的规定既有值得肯定的地方，也有亟待改进之处，更有尚需填补的空白。总体而言，中国的领事保护工作不宜走得过快，外延不应过宽，对其制度内涵的完善还需出台更为明确和有约束力的规范性文件，以切实实现保护海外公民安全及合法权益的目的。

二、“明辨”领事保护的基本法律内涵

2011年11月，外交部领事司对外发布的最新版《指南》中对领事保护的基本内涵做了明确规定，并对领事保护的实施主体、对象等问题进行了解释，笔者认为，预探讨领事保护的法律性质首先必须“明辨”领事保护的基本法律内涵。

（一）领事保护的实施主体

对于领事保护的实施主体，学界存在两种观点，一种观点认为领事保护的实施主体只能是领事机构和领事官员，另一种观点认为除了领事机构和领事官员外，外交机构和外交官员也可以是领事保护的实施主体。《公约》与《指南》均采纳了第二种观点。《指南》明确指出领事保护的实施主体为中国驻当地使、领馆。实践中各国也往往赋予使馆实施领事保护的权力。

笔者认为，领事保护的实施主体应当仅包括领事机构和领事官员以及外交机构中执行领事职务的部门和官员，而不应当包括一般的外交机构和外交官员。这是因为当外交机构或外交官员实施领事保护的时候，他们实际上是以领事机构或者领事官员的身份去行使领事保护的职能，而不是以他们本身的身份，因此领事保护的实施主体仍然是领事机构或者领事官员。此外，在领事保护与外交保护之外，还存在一种中间状态——一般外交交涉。外交官员既可以采用严格的外交保护手段来保护派遣国及其国民在接受国的权益，也可以采用一般外交交涉。如果外交官员以领事官员的身份出面，那么如前文所述，领事保护实施的主体仍是领事官员；如果外交官员不以领事身份出面，那么可以将外交官员实施的行为理解为一般外交交涉，而不是所谓的领事保护。

（二）领事保护的对象

根据《公约》第五条第一款的规定，领事保护的对象是接受国内派遣国及其国民的利益，包括个人和法人的利益；《指南》规定，领事保护的对象是海外中国公民、法人在海外的合法权益，公民指的是依照《中华人民共和国国籍法》具有中国国籍者。《指南》明确规定只要是中国公民，无论是定居国外的华侨，还是临时出国的旅行者；无论是大陆居民，还是香港、澳门和台湾同胞，都是领事提供领事保护的对象。关于香港和澳门同胞的领事保护问题，《指南》在第五部分做出了专门的规定。

《指南》在规定领事保护的对象时，将法人与个人相并列，两者都是领事保护的对象。实际上与自然人一样，法人的国籍也是国家行使属人管辖权和领事保护权的法律依据，有权行使领事保护的国家应该是法人的国籍国。但对于法人国籍的认定问题，国际上没有统一规定，各国立法实践也不尽相同。根据1956年海牙国际私法会议通过的《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》第一条的规定：“凡公司、社会团体和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定住所地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认。”因此，在我国取得法人资格的，当然属于我国领事保护的对象。

比较《指南》与《公约》的规定可以看出，我国在领事保护的对象中删除了派遣国的国家利益这一项。在制定《公约》时，国际法委员会内部也曾出现争议，一种观点认为领事不得保护派遣国的国家利益，因为这一职务属于外交官员；另一种观点则认为领事应当保护派遣国的国家利益。经过争论，《公约》最终采纳了第二种观点，但《指南》则采纳了第一种观点。笔者认为，领事作为国家行政人员，对外理应代表和维护国家利益，虽然领事保护与外交保护的对象有所不同，但这种不同更多的应当体现在两者的适用条件上，而不是保护的对象上。因此，我国领事保护的对象应当是接受国内的本国利益以及所有本国公民和法人的合法权益。

（三）领事保护的实施条件

除了前文论及的国籍因素外，一般认为领事保护的实施还包括以下几个条件：（1）存在实际损害；（2）损害可以是人为的也可以是非人为的；（3）损害既可以构成国家责任也可以不构成国家责任；（4）不要求用尽当地救济原则。对于后三个条件，比较容易理解，它们正好与外交保护的实施条件相区别，构成了区分外交保护与领事保护的一种外在表象。而对于第一个条件，学界争议颇多。有学者认为领事保护与外交保护不同，实施外交保护的前提必须是损害已经实际发生，而对于领事保护来说，则不要求一定有损害实际发生，只要存在损害威胁即可。笔者认为，这是因为存在损害威胁即可实施领事保护，从另一个角度来理解就是说派遣国在接受国境内可以任意实施领事保护，只要派遣国有理由认为存在实际尚未发生的损害威胁即可，这实际上严重侵犯了接受国的国家利益和国家主权。而且由此也派生出了一系列新的问题，比如如何来界定损害威胁，损害威胁要达到什么程度，对于损害威胁和实际损害的领事保护手段是否一样，等等。

有学者借助领事保护预警机制来解释这一问题，认为领事保护预警机制就是在存在损害威胁的情况下实施领事保护的典型例证。笔者认为，领事保护预警机制旨在通过向民众发布涉及海外安全的预警信息和对出国公民进行教育和培训，来提高海外公民的防范和应对危机的能力，它不应当是领事保护的内容之一，两者不是从属关系，其应是领事职务的内容之一，与领事保护、签证等处于平行的地位。无论是对领事保护来说，还是对外交保护来说，实际损害的发生都应当是实施保护的前提条件，否则很难平衡接受国与派遣国之间的国家利益。

我国《指南》的规定恰好体现了这一点，即“一旦中国公民（包括触犯当地法律的中国籍公民）在当地所享有的合法权益受到侵害，中国驻外使、领馆有责任在国际法及当地法律允许的范围内实施领事保护”。

（四）领事保护的方式

《指南》规定：“领事保护的方式主要是依法依规，向驻在国反映有关要求，敦促公平、公正、妥善地处理。”这里有两点需要明确。

1.领事保护的方式可以是外交方式，也可以是其他和平方式

领事保护的方式既可以采用外交方式也可以采用其他的和平方式，其实现方式具有很大的灵活性，完全可以根据具体情况，选择合适的方式，而不必都上升到外交交涉的高度。例如2003年，受“非典”疫情的影响，法国的中餐馆营业额锐减，为了维护华商利益，驻法大使吴建民出面，邀请巴黎市长德拉埃诺在中餐馆赴宴，此后，中餐馆的生意又重新兴旺起来。可见，领事保护的方式具有很大的灵活性，只要能够实现保护的目的，在不违反接受国国内法律以及两国签订的条约的前提下，各种合法方式都是可以尝试的。

2.领事保护不同于领事服务，两者既有区别，又有联系

《指南》规定的领事保护的方式具体包括以下几种：（1）提供诉讼或医疗救助；（2）发生重大突发事件时，提供咨询和必要的协助；（3）拘留、逮捕或服刑时，进行探视；（4）遭遇意外时，协助通知；（5）生计困难时，协助联系；（6）协助寻找失踪或久无音讯的亲友；（7）颁发、换发、补发旅行证件；（8）证件遗失或无证件时，签发旅行证或回国证明；（9）有关文件的公证、认证和婚姻登记。可见，《指南》规定的领事保护不仅包括传统意义上的领事保护的内容，还将领事服务的内容也纳入其中。然而，从各国的具体规定以及实践来看，领事保护不同于领事服务，这两个概念应当具有从属关系，且前者从属于后者，《指南》的规定显然混淆了这两个概念。领事服务囊括了《公约》第五条规定的所有领事职务的内容，其实施并不需要特定的前提条件，领事保护只是其内容之一，且领事服务的对象不仅包括本国公民，也包括外国公民。而领事保护的实施必须具有保护的前提，即存在损害，保护的对象也只能是本国公民，而不包括外国公民。也即《指南》第三部分第1、2、3、4、5的规定才属于领事保护的内容，其他的则属于领事服务的内容。

三、“慎思”领事保护的法律性质——以“领事通知权”的性质探讨为切入点

关于领事保护的性质问题，历来存在个人权利说与国家权利派生说之争。笔者认为要正确理解领事保护的法律性质，可以从探讨领事通知权的性质入手。关于领事通知权的规定被确立在《公约》第三十六条。

根据《公约》的规定，领事通知权的实现涉及三方主体：派遣国国民，接受国，派遣国领馆及领事官员。对派遣国国民来讲，其是领事通知权的权利主体，在被逮捕或者拘禁时有权被立即告知其享有得到领事保护的权利；对接受国来讲，则为领事通知权的义务主体，当发生逮捕或者拘禁的情况时，有义务迅速通知派遣国领馆及领事官员，以协助领事官员在法定范围内提供领事保护；对派遣国领馆及领事官员来讲，则为领事通知权的通知对象和实施领事保护的主体，其享有探访受逮捕或拘禁的本国国民，与之交谈或通讯，并代聘法律代表的权利，在得到本国国民请求保护的通知后，对符合领事保护实施条件的，应当立即采取行动，予以保护。

实践中，针对领事通知权的性质问题，各国形成了不同的认识，有些国家认为领事通知权仅是一项国家权利，而不是个人权利；而有些国家则认为领事通知权不仅是一项国家权利，也属于一项个人权利，并且属于基本人权的范畴，任何违反领事通知权义务的国家不仅要承担国家责任，而且还要对受逮捕或拘禁的人给予一定的法律救济。在1998年至2008年间，国际法院先后受理了四个关于美国侵犯领事通知权的案件：即布雷德案、拉格朗德案、阿维纳案及麦德林案，几个案件均因美国国内司法和执法机关未通知外国被告享有《公约》第三十六条第一款项下的权利而引起。美国认为根据《公约》的规定，虽然个人有可能从国家行为中获益，但《公约》中的权利只是赋予国家的权利。在公约中所体现的个人权利是依附并来源于国家权利的，它通过领事行使其职能来表现，而不能构成一项单独的个人权利或是基本的人权［2］。

究竟应将领事通知权定性为国家权利还是定性为个人权利，从法律上看，将会产生截然不同的效果。如果将领事通知权定性为一项国家权利，权利的享受者就是国家，如果接受国违反了领事通知权的有关规定，接受国仅需对派遣国承担责任，而不必对所涉个人提供法律救济。但是，如果将领事通知权定性为一项个人权利，权利的享有者就是个人，派遣国无权代替个人放弃这项权利同时，如果接受国违反了该项权利，不仅要承担国家责任，还要对受拘禁的个人给予一定的法律救济。目前从国际实践来看，大多数国家已将领事通知权视为一项个人权利，规定在本国的国内立法中，例如英国、澳大利亚、新西兰等国家，国际法院也在对布雷德案、拉格朗德案、阿维纳案和麦德林案的审理中对领事通知权的性质做出了解释，认定《公约》第三十六条给予个人权利。

笔者认为，领事通知权不仅是一项国家权利，同时也是一项个人权利。这是因为在领事保护中，国家往往是以帮助者或者协助者的角色出现的，其并不是法律权利和义务的承受者，而仅仅是协助权利享有者实现权利的具体执行者，权利的享受者是被逮捕或者拘禁的派遣国国民，该国民才是权利行使的主体。是否通知本国领事实施领事保护，取决于被逮捕或者拘禁的国民的意愿，而不是领事的意愿。

此外，从领事保护的目的上看，也应当将领事通知权界定为一项个人权利。将权利赋予个人，更有利于保护身处海外的国民利益。由于权利与义务是对等的，如果将领事通知权界定为个人对国家的权利，那么也就意味着国家对个人负有义务，如果国家没有履行这项义务，个人有权寻求法律救济。这里的国家应当既包括接受国，也包括派遣国。对于接受国来说，为了保证派遣国国民的领事通知权的行使，需要在法律上建立相应的机制，及时告知当事人享有此项权利，保护被逮捕或者拘禁的外国国民的利益，同时，在有关当局违反领事通知权的规定时，也需及时提供法律救济。对于派遣国来说，则要求其在本国国民提出请求时，有义务帮助该国民，在接受国违反告知义务时，派遣国有权寻求一定的救济方式保护本国国民的利益。

截止到目前，在我国对外签订或重新签订的48个双边领事条约中，共有46个明确规定了领事通知权，但这些条约对领事通知权的性质问题均没有明确规定。在我国的国内立法中①具体规定可参见外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部1995年6月20日联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》第三条，第五条。，仅规定了内部通报制度，即通知使领馆制度，而没有规定及时告知当事人享有领事通知权的制度，也没有对领事通知权受侵犯后的救济措施进行规定。目前，我国对领事通知权的保护仅规定在《指南》第五部分第十条中，而《指南》并不具有法律强制力，其并没有对领事官员如何保护在接受国内受逮捕或拘禁之中国公民享有的领事通知权做出任何义务性或责任性规定，这显然落后于国际法的立法与实践。

综合以上分析，笔者认为可以从领事通知权的性质推断出领事保护的性质，领事保护同样不仅仅是一项国家权利，更是一项个人权利。派遣国国民在接受国境内享有获得其本国领馆及领事官员保护的权利，并对其本国享有取得领事保护的权利；接受国既对派遣国本身负有国际法上的义务，又对派遣国国民个人负有国际法上的义务；派遣国既可以向接受国主张其保护本国国民的权利，又对本国国民负有保护的义务。由于领事保护制度涉及多个主体、多重法律关系，因此对每一对法律关系都应当做具体分析，弄清楚每一对法律关系中的义务主体和权利主体，在单独分析的基础上再进行综合考量，才能够准确把握领事保护的法律性质。

四、“审问”新形势下领事保护传统内涵面临的挑战

当前，海外安全风险不断增加，威胁不断增多，确保海外公民安全已成为全世界所有国家迫切、现实的需要。领事保护作为保护海外公民安全的基本手段，其重要性越来越突出。但由于领事保护的政治敏感性、起因复杂性，使得其在具体适用过程中存在诸多变数。近年来，我国国际法学者一直致力于研究领事保护制度的基本内涵，但是复杂多变的国际、国内环境却使这一内涵一直处于不确定的状态，国际法的人本化发展以及我国本身的现实情况都对领事保护制度的内涵提出了挑战。

（一）国际法的人本化对领事保护的概念提出了新的挑战

近年来，国际法出现了一些新的变化，其中最为显著的就是国际法人本化趋势。这种人本化趋势反映在领事保护方面具体表现为以下两点：一是保护的主体呈现多样化的发展趋势，不再局限于国家，出现了国际组织领事保护形式；二是保护的对象呈现扩大化趋势，不再仅仅保护本国公民，开始出现保护外国人的实践。

欧盟开创了国际组织领事保护形式的先例。《欧盟基本权利宪章》第47条和《马斯特里赫特条约》第20条规定，在第三国接受的前提下，各成员国有权在驻在国保护那些没有与驻在国建立外交关系的欧盟其他成员国公民的利益。2006年欧洲委员会通过了《欧盟公民在第三国的外交和领事保护》决议，指出将欧盟的领事保护扩展到欧盟公民的第三成员国，争取全力确保欧盟及其各成员国可以在更大的范围内对其成员国公民实施有效的领事保护。欧盟的实践使领事保护的主体扩大到国际组织，对于受到损害的个体来说，其权益的维护更加便捷高效，但对于接受国而言，其国际利益与国家主权势必会受到不同程度的侵害，所以关于国际组织领事保护形式的合法性问题还有待于进一步证实。

根据前文对领事保护对象的界定，领事保护的国际法基础是属人管辖权，其所要遵循的首要原则就是国籍原则。由于我国不承认双重国籍原则，因此我国领事保护的对象应当是具有中国国籍的公民。但是随着国际人权保护的发展，我国的领事保护也越来越具有人道主义色彩，保护的对象不断扩大，既包括了华侨，也包括了临时出国的中国公民；既包括了大陆公民，也包括了港、澳、台同胞；既包括了合法的中国移民，也包括了非法移民以及一些在外国犯罪的中国公民，在特殊情况下，甚至还包括了一些华人和外籍人士。以“所罗门事件”为起点，我国的领事保护对象开始向华人以及外国人扩展。2006年4月，因对斯奈德·里尼当选总理不满，南太平洋岛国所罗门群岛首都霍尼亚拉爆发了一场针对当地华侨华人的骚乱事件，中国外交部随即启动了相关协调和应急机制，派遣飞机前往当地开展撤侨行动，而此次撤侨的对象中包含已加入当地国籍的华人。在利比亚撤侨行动中，中方履行国际人道主义义务，在力所能及的情况下帮助12个国家撤出了约2 100名公民［3］。从国际法基础上来说，华人与外国人都不具有我国国籍，本不属于我国领事保护的对象，但是却都得到了我国领事的保护，这与国际人道主义的发展以及我国国内对人权越来越重视的趋势密不可分。但也随之而来一系列问题，就是在与别国没有互助机制或没有得到别国授权的情况下，我国是否有权去保护非本国公民？我国这种主动履行“国际人道主义义务”的行为是否能够得到国际法的认可？我国的行为有无侵犯别国主权之嫌？

即便我国领事的行为彰显了国际人本主义和人道主义精神，但是难免有违背国际法基本原则和侵犯别国主权之嫌，而且也存在挤占本国公民有限的救济资源的可能，但如果对深陷危难的华人以及外国人的处境视而不见，又有违情理，面对如此两难的困境，我国的《国籍法》是否需要修改，领事保护的对象是否应当作扩大化解释都是亟待解决的现实问题。

（二）中国的现实情况制约了领事保护行为的实施与能力的扩展

当前，无论是从我国领事保护的法律保障，还是从人员配备、经费保障上来说，都远远不能满足现实的需求，基础层面的落后严重制约着领事保护行为的实施与能力的扩展。

我国目前在领事保护方面尚没有一部完整和权威的法律或法规出台，2009年推出的《中华人民共和国领事工作条例（征求意见稿）》，虽然对领事职责的范围、履行职责的基本原则、领事保护制度等事项进行了初步规定，但正式出台仍无确定时间。到目前为止，仅有一部具有参考价值的《指南》在实践中发挥着指导意义和提示作用，但其并不具有强制执行力，因此领事官员的行为即便与其规定相违背，也无任何的问责机制，不需承担任何法律责任。法律规定上的空白使驻外使领馆的领事保护行为既缺少法律依据，也缺乏有力的监督和问责机制，海外公民和法人的合法权益无从保障。

近年来，我国出境人数持续迅速增长，每一年都增加接近800万到1 000万，到2012年为止，中国内地居民出境人数已达到8 318万人次，比上年增长18.4%。庞大的出境人口数量对领事人员的配备提出了挑战。中国外交部现共有干部员工4 000多名，而其中专职的领事工作人员却只有750名左右。每名驻外领事官员服务大约18万海外中国公民，而美国每名领事官员只需服务5 000人。现实中，这750名领事官员并不完全都从事领事保护工作，领事官员还要承担签证、公证等其他多项工作。加起来只有750人左右的领事保护队伍在瞬息万变的海外安全形势和巨量的领事服务工作面前，显得未免过于渺小。工作内容的繁重已经严重影响了领事官员的工作实效，其根本无暇在没有获得通知的情况下主动查及并介入到每一起领事保护案件中去。

领事保护工作需要花费大量的人力、财力、物力资源，没有稳定的经费保障，领事保护工作很难正常的开展。以利比亚撤侨为例，短短12天之内，中国政府协调派出91架次民航包机、12架次军机、5艘货轮、1艘护卫舰，租用35架次外国包机、11艘次外籍邮轮和100余班次客车，海、陆、空联动，共撤出35 860人。虽然官方没有公布此次撤侨行动的花费，但其耗资我们并不难想象。2005年财政部虽然设立了“领事保护专项经费”，但是当面对如此巨大的支出和日益庞大的领保开支时，依旧捉襟见肘。

可以看出，在实践中，我国领事保护的范围越来越宽泛，领事保护的对象不断扩大，实施条件不断放宽，但是权威法律文件的缺失、人员配备的短缺、经费来源的不足却恰恰与这一趋势相违背，如何改善这一被动局面将是摆在立法者与实践者面前的一大难题。

五、结语

领事保护是一国公民出国后所能享受到的来自本国政府的最主要保护，其设立的目标就是让海外公民的安全与合法权益得到及时有效的维护。做好海外公民的领事保护工作是维护国家整体利益的体现。虽然近年来，我国领事保护工作的各方面都取得了巨大进步，但是面对越来越繁重的工作任务，以及日益复杂的国际形势，领事保护工作的每一次前进都步履维艰。笔者认为，理清领事保护制度的具体内涵，是开展后续工作的前提，必须在准确理解与把握基本内涵的基础上，才能为完善领事保护制度指清方向，才能更加有效地维护本国公民、企业和国家的海外权益。

［1］方伟.中国公民在非洲的安全与领事保护问题［J］.浙江师范大学学报（社会科学版），2008，（5）。.

［2］谢海霞.论领事通知权的性质［J］.中国政法大学学报，2009，（6）.

［3］夏莉萍.海外撤离与大国外交［J］.人民论坛，2011，（10）.

［责任编辑：郑 男］

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A

1008-7966（2015）02-0121-04

2014-12-16

丁琪(1989-)，女，山东青岛人，2013级经济法学专业硕士研究生。