自贸区走私犯罪既未遂问题研究

刘环宇

（华东政法大学，上海200042）

自贸区走私犯罪既未遂问题研究

刘环宇

（华东政法大学，上海200042）

“一线放开，二线安全高效管住”等自贸区新制度、新政策存在被行为人利用进行走私犯罪的可能。走私犯罪属于行为犯，存在未遂形态。走私犯罪既未遂的认定应根据不同的走私方式加以分析，包括：采用虚假申报方式的走私犯罪、海关工作人员在抽查中查获的走私犯罪、利用“区内自由运输”政策进行走私犯罪、利用“批次进出，集中申报”政策进行走私犯罪。

自贸区；走私犯罪；行为犯；既未遂

一、自贸区海关新制度、新政策对走私犯罪之影响

上海自贸区海关采取“一线放开，二线安全高效管住”的监管模式，陆续推出“先进区，后报关”、“区内自由运输”、“批次进出，集中申报”等新政策。这些制度和政策在加快通关速度，扩大企业自主权的同时也为企业从事走私活动提供便利条件。由于自贸区具有境内关外的特点，自贸区海关缉私人员将区内报关前发现的走私行为一律按照行政案件处理，不认定为走私犯罪，处理依据是自贸区内的货物处于保税状态，货物可以自由流通，未报关不能认定为犯罪。这样的处理方式是否妥当，是否有利于打击走私犯罪值得商榷。另外，由于自贸区采取新的海关制度和政策，如何认定走私犯罪的既未遂特别是通关走私中走私普通货物、物品罪的既未遂认定成为自贸区海关缉私人员亟待解决的问题，结合近年出台的走私犯罪既未遂认定意见和自贸区海关新制度有必要具体分析通关走私中走私普通货物、物品罪的既未遂认定问题。要解决上述问题有必要掌握自贸区海关的新制度、新政策，明确走私犯罪的性质即属于行为犯还是结果犯。

在讨论自贸区走私犯罪之前有必要了解一票货物的报关流程，以进口货物为例，从货物到岸企业申请将货物运入自贸区到向海关作进口纳税申报的具体操作流程如下：

为体现自贸区海关监管模式的创新，自贸区以自贸区主管海关采“一线放开，二线安全高效管住”为原则，对自贸区和境外之间进出的货物，允许自贸区内企业凭借舱单信息将货物现行提运入区，再办理进境备案手续［1］。所谓“一线放开”是指货物到港后企业向海关递交提货申请经系统核准后自由地运入自贸区，货物处于报税状态，企业可以在自贸区内自由地运输货物，加快货物流通速度，促进仓储业发展；“二线安全高效管住”是指海关对自贸区内进出口企业加大监管力度打击走私犯罪。其中“一线放开”不是完全放开，是相对地放开。同时，放开的目的是推动贸易发展，加快经济发展，但绝不能让走私犯罪分子逍遥法外，必须加大力度打击走私犯罪。

《海关法》第23条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”换言之，一票货物从到岸开始直到报关手续完成都应接受海关的监管，海关缉私人员有权处理在此期间发现的走私行为，至于对行为人给予行政处罚还是追究刑事责任要考虑偷逃应缴税额的多少、情节轻重等因素。笔者认为，对于上文提及的实务中海关缉私人员在一线阶段发现走私行为一律按照行政案件处理是有问题的，走私犯罪属于行政犯，存在二次违法性问题，行为符合海关法关于走私违法行为的要求是构成走私犯罪的前提条件，成立走私犯罪还要满足其他要件。例如，走私普通货物、物品罪要求偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的。

2014年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条规定：“走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的‘偷逃应缴税额较大’”；第24条规定：“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”。海关缉私人员在一线阶段发现走私行为，应根据偷逃应缴税额、情节轻重分别按照行政案件和刑事案件处理。如果自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额在10万元以上或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚的，构成走私普通货物、物品罪；反之，给以行政处罚。如果单位走私普通货物、物品偷逃应缴税额在20万元以上或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚的，构成犯罪；反之，按照行政案件处理。行政违法行为与刑事犯罪行为都是危害社会秩序的行为，社会危害性程度是二者的主要差别，根据具体走私行为的危害程度，划分行政违法案件与刑事犯罪案件并给予相应处罚是妥当的。有利于将社会危害性程度与行为性质相联接，有利于依法打击走私行为，不枉纵犯罪。

二、走私犯罪与行为犯、结果犯的关系

走私犯罪是指违反国家法律法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家限制、禁止进出口的物品，普通货物、物品数额较大的，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减免税货物、物品，在境内销售牟利等偷逃应缴税款的行为。走私犯罪的三个显著特征概括为：第一，违反国家法律法规；第二，逃避海关监管；第三，偷逃应缴税额。理论与实务在认定走私犯罪既未遂问题上对第一个和第三个特征的理解并无争议，对第二个特征即逃避海关监管的理解存在较大分歧，由此也就导致了走私犯罪属于行为犯还是结果犯之争。因此，厘清行为犯与结果犯的界限，明确走私犯罪的性质，成为认定走私犯罪既未遂的因素之一。

刑法理论与实务，对于走私犯罪属于行为犯还是结果犯存在较大争议，有必要明确行为犯与结果犯的概念及特征。行为犯，是指以完成法定的犯罪行为为既遂标志的犯罪。结果犯，是指以发生法定的危害结果为既遂标志的犯罪。结果犯必须具有如下特征：第一，出现一定的危害结果；第二，危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质的；第三，危害结果必须是法定的；第四，危害结果与危害行为之间存在因果关系［2］。行为犯与结果犯的区分以法定危害结果是否出现作为衡量犯罪既未遂的标准，二者是一对对应的概念。实务中存在将犯罪成立要件与犯罪既遂标准模糊化的现象，应注意犯罪成立要件与犯罪既遂的标准是两个不同的概念，犯罪成立要件是划分罪与非罪的标准，如果不符合犯罪成立要件，就不构成犯罪。我国刑法通说认为判断犯罪既遂的标准是犯罪构成要件齐备说，即认为具备了刑法分则某一条文犯罪构成的全部要件是犯罪既遂，不完全具备犯罪构成的全部要件的是犯罪未完成形态，或称修改的犯罪构成。

理论中，有观点认为走私犯罪属于结果犯，走私行为人在实施逃避海关监管的行为后，因意志以外的原因，偷逃应缴税额未成，属于走私未遂，只有逃避掉海关监管，才能认定为犯罪既遂。但根据2000年海关总署走私犯罪侦查局发布的《关于对海关监管现场的走私案件不宜以未遂认定的函》和2014年9月9日发布的《解释》对认定走私犯罪既未遂的规定，只要行为人在海关监管现场查获的，就认定为犯罪既遂。从上述文件的相关规定表明走私犯罪属于行为犯。笔者认为，走私犯罪属于行为犯。走私犯罪侵犯国家的海关监管制度，严重扰乱了海关正常的监管秩序，破坏了国家对外贸易管理制度［3］。通关走私中，行为人采用伪报、瞒报、伪装、藏匿等手段逃避海关监管，偷逃应缴税款的，构成走私犯罪。走私犯罪既遂的认定不要求行为人实际向海关缴纳税款，逃避海关监管，偷逃应缴税款应从抽象意义来理解，即走私行为严重破坏海关监管制度，并不要求海关放行让行为人实际上脱离海关的监管。

值得注意的是，行为犯也存在犯罪未遂，应明确行为犯既遂形态的形成不是一蹴而就的，而是一个量变到质变的过程，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态［4］。因此，行为犯存在未遂，走私犯罪也有未遂。

三、自贸区走私犯罪既未遂的认定

对于走私犯罪既未遂的认定标准不能“一刀切”而应针对具体的走私方式来认定。准确判断走私犯罪的着手成为认定走私犯罪既未遂的重要前提。走私犯罪着手是指走私犯罪行为人开始实施刑法分则条文所规定的走私犯罪的实行行为，即走私犯罪行为人已经开始实施逃避海关监管，运输、携带、邮寄禁止、限制或应缴税款货物、物品进出境，或者擅自将保税货物、特定减免税货物准备在境内销售，或者开始向走私行为人收购走私进口的货物、物品，或者在内海、领海、界河、界湖收购、运输、贩卖禁止或限制货物、物品［2］。走私行为主要包括以下四种表现形式：通关走私、绕关走私、后续走私、准走私。自贸区海关缉私部门处理的多为通关走私案件，所谓通关走私，是指行为人虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家限制进出口的货物、物品或依法应当缴纳关税的货物、物品的行为［5］。通关走私犯罪的着手通常是行为人开始制造虚假的报关单证，伪报货物、物品的品名、数量、价格等或者将价值高的货物、物品改为价值低的货物、物品等等。犯罪的着手表明法益处于现实、紧迫地危险，走私犯罪着手意味着破坏海关监管制度，对国家的税收带来影响。

犯罪的着手意味着实行行为的开始，质言之，行为人开始制造虚假报关单证以后，才存在走私犯罪的既未遂。在2014年《解释》发布前，各级实务部门未能就走私犯罪既未遂的认定标准达成一致意见，如最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神，认定通关走私犯罪既未遂的情形：对于行为人通过国家设置的海关监管场所“闯关走私”的，只要走私货物、物品到达海关查验关口，或者进入海关专设的监管货场被查获的，应当认定为走私既遂。

值得注意的是，2014年9月9日发布的《解释》便于统一实务中对走私犯罪既未遂的认定标准。《解释》第23条：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的”，其中以虚假申报方式进行走私的犯罪既未遂认定标准与实务处理方式相吻合。需要讨论的是第一种情形提到的“海关监管现场”应如何理解，依据《海关法》第23条对海关监管范围的界定，自贸区一、二线阶段都属于海关的监管范围，笔者认为海关监管现场应理解为海关工作人员对一票货物履行监管职责的现场，例如，一线阶段对仓储内的货物履行抽检职责、对区内自由运输的货物履行监督职责等。该《解释》对既遂的认定标准过于笼统，不利于实务操作。应以具体走私行为是否成功逃避海关监管作为既、未遂形态的区分标准，针对不同走私犯罪类型分别认定。无论是通关走私还是绕关走私，均应以其案发或查获时的常见形态作为既、未遂的判定标准［6］。应结合国家对自贸区海关出台的新制度、新政策，根据通关走私中行为人采取的不同方式认定走私犯罪的既未遂。具体分析如下：

第一，企业采用虚假申报方式走私既未遂的认定。企业与海外供货商签订买卖合同，企业为降低成本以走私的故意待货物到岸后制造虚假单证更改货物、物品的品名、数量、价格等向海关递交提货申请，海关系统自动核发回执后企业将货物运入自贸区，报关后运入国内非自贸区。走私犯罪的着手是开始制造虚假单证的行为，因为一线阶段海关系统自动核发企业递交的提货申请不会审查单证与货物实际是否相符，此时已破坏海关监管制度。如果企业将虚假的报关单证递交给海关作进口纳税申报，应认定为犯罪既遂，根据《解释》的规定以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕认定为既遂。企业向海关递交报关单证意味着报关行为完成，虽然还未缴纳税款，但客观上已偷逃应缴税额。申报通关走私行为主要体现为申报环节，申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。综上应认定为犯罪既遂。

第二，海关工作人员在抽查中查获走私犯罪既未遂的认定。企业与海外供货商签订买卖合同，货物到岸后企业向海关递交提货申请，此时货物与单证内容相符，海关系统自动核发回执后将货物运入自贸区准备报关进入国内非自贸区。如果海关工作人员在对仓储内的货物进行抽查时发现货物与提货清单不符，但是企业还没有制造虚假的报关单证，只是将价值低的货物偷换成价值高的货物，应如何认定？笔者认为，应认定为走私犯罪的既遂。虽然还没有制造虚假的报关单证未作出进口纳税申报，但企业在自由运输途中偷换货物是对海关监管制度的违背，证明了企业以走私为目的偷换货物，实施偷换行为意味着犯罪的着手。根据《解释》的规定属于在海关监管现场被查获的情形，应认定为犯罪既遂。

第三，利用“区内自由运输”政策进行走私犯罪既未遂的认定。为了加快通关速度，海关推行“区内自行运输”政策，即企业可以使用自己的车辆在四个海关特殊监管区域之间转关运输货物，对于运输车辆无特别要求，企业只需将运输车辆的有关信息向海关做好备案即可。目前，只有区内信誉好的企业采取自行运输的方式，但之后会逐步推广至区内所有企业，区内企业良莠不齐，有些企业为偷逃税款完全可能在运输途中将货物“掉包”将价值低的货物换成价值高的货物，从而实现少缴税额的目的。该政策一方面有利于节省运输成本，给予企业自主权；另一方面海关无法对企业的备案车辆进行实时监控，定位跟踪，为企业进行走私活动提供空间。企业与海外供货商签订买卖合同，货物到岸后企业向海关递交提货申请，其中提货清单内容与货物相符，海关系统自动验核发回执，企业将货物运入自贸区报关后运入国内非自贸区。如果企业在跨区自由运输过程中擅自解封将价值低的货物换为价值高的货物被海关工作人员查获的，应认定为走私犯罪既遂。开始偷换货物应认定为犯罪的着手，之所以将开始偷换货物认定为着手行为在于这一行为反映企业逃避海关监管，偷逃应缴税额的主观目的，表明对海关监管制度的破坏。因此，企业将货物换好应认定为犯罪既遂。

第四，利用“批次进出，集中申报”政策进行走私犯罪既未遂的认定。“批次进出，集中申报”政策改变传统逐票申报方式，改“一票一报”为“多票一报”，允许企业货物分批次进出，在规定期限内集中办理海关报关手续。有利于扩大企业申报自主权，大幅减少企业申报次数，加快企业物流速度，有效降低通关成本。值得注意的是,在走私犯罪既遂的认定方面，该政策与传统的“一票一报”报关方式存在差异。具体表现：“批次进出，集中申报”政策下企业以逃避海关监管，偷逃应缴税额的目的分批次地进出口货物，再集中报关，货物进出口的时间与报关时间不同步。笔者认为，只要企业将进口货物从自贸区运入国内非自贸区或者出口货物从自贸区运往国外就应认定为犯罪既遂。由于走私犯罪属于行为犯，行为犯是不以法定的危害结果出现为既遂标志的犯罪，虽然企业未报关，但客观上已逃避海关监管，破坏了海关监管制度。不能将企业集中报关行为完成视为走私犯罪的既遂，企业将货物运出自贸区代表犯罪行为的完成。对于此种方式的犯罪既遂认定标准可以比照绕关走私犯罪。其一，绕关走私是指走私犯罪行为人未经国务院或者国务院授权机关的批准，从未设立海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止、限制进境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为。其二，对于绕关走私而言，只要行为人实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的就应认定为犯罪既遂，理由在于行为人未履行向海关申报进出口货物、物品的义务，逃避海关监管，偷逃应纳税款，逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定。

［1］刘宪权.中国（上海）自由贸易试验区成立对刑法适用之影响［J］.法学，2013，（12）.

［2］胡平.走私犯罪既遂犯与未遂犯的再辨析［J］.法学评论，2009，（6）.

［3］向朝阳，成凯.走私罪立案追诉标准与司法认定实务［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：204.

［4］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1991：473-474.

［5］张明楷.刑法学（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：596-597.

［6］胡健涛.走私犯罪法律适用的几个问题［N］.人民法院报，2013-07-03.

［责任编辑：李洪杰］

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1008-7966（2015）02-0050-03

2015-01-23

刘环宇（1990-），女，黑龙江绥化人，2013级刑法学专业硕士研究生。