辩护律师滥用阅卷权论

范思力

（贵州省人民检察院，贵阳550081）

辩护律师滥用阅卷权论

范思力

（贵州省人民检察院，贵阳550081）

修改后的刑诉法进一步保障了辩护律师的阅卷权，但由于目前律师管理制度的不完善加之律师职业的行业化、专业化色彩减弱，导致辩护律师滥用阅卷权的现象时有发生。因此，为防范辩护律师滥用阅卷权，应根据辩护律师滥用阅卷权的形式和发生原因，通过完善律师惩戒制度、构建法律援助制度的评估及奖惩机制和建设专业化刑事辩护律师队伍来预防和规制辩护律师滥用阅卷权。

辩护律师；阅卷权；滥用

辩护律师的阅卷权是律师在刑事诉讼活动中得以保障犯罪嫌疑人、被告人（以下统称为被追诉人）合法权益，使控辩双方得以平等武装的重要诉讼权利。阅卷权作为法律赋予辩护律师的法定权利，随着刑诉法的修改，其内容和意义得以进一步明确，具体而言主要包括两项重要内容，一是与现行《律师法》规定的内容相呼应，明确辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以通过查阅、摘抄、复制的方式了解案卷材料内容，扩大了辩护律师原先在审查起诉阶段的阅卷范围；二是明确规定自案件审查起诉之日起，可以向被追诉人核实有关证据，使被追诉人能够从辩护律师处了解到与案件有关的内容，从而在一定程度上保障被追诉人阅卷权，也能够在一定意义上提高诉讼效率。可现实中由于相关制度的不完善，往往为阅卷权的滥用预留下了空间，这样既不利于律师公正执业，也不利于刑事诉讼活动的正常进行，由此笔者试从以下几方面对辩护律师阅卷权的滥用进行探讨。

一、辩护律师滥用阅卷权的表现形式

随着社会本位主义重要性的不断加强，“权利滥用”从过去仅仅看重财产绝对权的规制上升到重视财产权规制的同时，还关注权利行使的不同程度所对应产生的不同的社会利益［1］。也正是基于各种不同社会利益的属性，考虑到权利滥用不仅会从实体上对他人利益造成损害，还有可能会从程序上对他人利益造成损害，这就使得对权利滥用的认识逐渐扩展到了诉讼程序领域。阅卷权作为辩护律师的重要诉讼权利之一，自然同样需要防止其滥用，更何况辩护律师的阅卷权作为律师执业权利的组成部分之一，在作为权利行使的同时，相对于自己的委托人而言，其实还是一种必须履行的义务，因此就阅卷权滥用的形式而言，辩护律师的积极作为或消极不作为都有可能造成权利滥用。具体而言，辩护律师滥用阅卷权有以下两种形式：

（一）将摘抄、复制的案卷材料内容交由他人查阅

之所以将这一行为作为辩护律师滥用阅卷权的表现形式之一，主要是考虑到通过这样的方式不正当公开卷宗内容会违反国家法律或行业规范，进而不利于律师行业的健康发展。根据修改后刑诉法第38条的规定，辩护律师对于移送审查起诉的案卷材料可以查阅、摘抄、复制，这意味着辩护律师可以更为提前地了解到案件的具体情况，也能够有更为充裕的时间准备自己的辩护工作，其阅卷权相对于其他辩护人而言，由于并不需要得到持卷方人民法院、人民检察院的许可，因此自由度相对更大，在行使中也更易滥用。从合法的角度看，根据《律师法》第38条规定，律师保守执业秘密义务的范围主要有三类，即国家秘密、当事人的商业秘密、当事人的个人隐私，因此只要案卷材料中涉及上述三类内容，辩护律师在行使阅卷权时对上述内容便同时具有了保密义务，向任何无权了解的人公开这些内容均会被法律评价为对他人或国家权益造成了损害，其行为属于一种权利滥用。

但当案卷材料中不涉及上述三类的内容时，由于没有做出明确的法律禁止性规定，律师若向他人公开此类卷宗内容，是否可以视为是一种滥用权利行为呢？一般而言，行为的正当性主要是从合法、合理两个角度来审视，虽然上述行为法律没有明确规定禁止，但从行为的合理性看，律师职业的本质属性在于其独立性，“独立性是律师职业存在和发展的保障，承认和尊重律师职业的独立性可以充分发挥律师职业的保护公民权利、制约权利滥用的价值和功能”［2］。对于独立性的理解既包括律师执业时不受他人非法干涉，也包括律师应独立完成委托事务，在刑事案件中这样的独立性更具体的表现为对委托人委托辩护人数量的限制。因此对于辩护律师而言，其诉讼权利能否具体行使主要依托于受理案件本身，不应无限制地扩张，更不能与无权办理案件人员共享其拥有的诉讼权利。就阅卷权而言，辩护律师将摘抄、复印的卷宗材料交由其他人查阅，无疑使他人在某种程度上享有了该案的阅卷权，这不仅破坏了律师职业的独立性，打破了“律师——当事人”的传统职业关系，还混淆了律师执业权利的特殊性、法定性，因此《律师办理刑事案件规范》第44条才有如下规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”

（二）在提供刑事法律援助时怠于行使阅卷权

辩护律师消极不行使自己的诉讼权利，如果对委托人权益造成了损害，同样也应属于一种诉讼权利滥用。这样的滥用现象在以服务为主的律师行业似乎应很少见，毕竟律师服务的质量高低直接决定了其报酬和执业名声。但在刑事法律援助领域由于制度不健全和部分律师社会责任感和司法公正使命感的缺失，使得提供刑事法律援助的律师会见、阅卷不认真，开庭敷衍了事的情况屡见不鲜，最终导致被追诉人以援助不起作用为由拒绝接受援助现象的发生①比如，根据某调研报告的数据显示，1997年至2002年期间，北京市约有9%的刑事被告人拒绝接受法律援助，其中多数人觉得这样的援助不起作用。参见陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社，2005版，第338页。，这无疑不利于社会公平，毕竟一个国家的司法公正不能因公民的贫富贵贱而有所区别，每个被追诉人都应有得到充分代理的权利。如何提高刑事法律援助质量，一方面需要明确公检法三机关保障被追诉人获得刑事法律援助的职责，使提供法律援助的辩护律师能够更为及时地提前介入诉讼程序，另一方面还需要提供法律援助的辩护律师时刻恪守职业道德，平等对待每一个当事人。有学者就曾通过实证分析指出：提供法律援助的辩护律师执业存在道德风险也是制约法律援助质量的主要原因之一。因此，在刑事法律援助领域，辩护律师如果不认真查阅卷宗，了解案情，分析证据，会使刑事法律援助最终处于一种不充分代理的状态，不利于法律援助事业的发展，应属于一种消极的诉讼权利滥用。

而从保障被追诉人的诉讼权利来看，辩护律师的阅卷权作为被追诉人唯一的合法资讯通道，其不仅是一种权利，更是一种义务，特别是对遭到羁押的被追诉人而言，其自身请求资讯权能否充分保证，能否向辩护人提供有价值的线索，能否在庭审过程中充分行使自己的辩护权，完全依赖于会见时辩护人对案卷材料的知悉程度，因此作为为委托人提供法律援助的辩护律师，理应尽可能地通过行使自身诉讼权利来保障当事人的合法权益，如果辩护律师怠于行使阅卷权，会使被追诉人无法完全了解案件情况，无疑对被追诉人上述合法权益的实现造成了妨害，从这个角度看，怠于行使阅卷权同样应属于诉讼权利滥用。

二、辩护律师滥用阅卷权的深层原因

（一）司法行政部门和律师协会之间关系不明确

目前对于律师行业管理，主要是由司法行政部门和律师协会进行双重管理，在对律师的惩戒上也是遵循行政处罚权与纪律处分权相结合的处理方式，根据《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》和《全国律师协会会员违规行为处分规则（试行）》（以下简称《律协处分规则》）的规定，对不同性质的行为可以分别采取不同的处理方式，但也正因为如此，由于两者之间衔接不紧密，反而在管理上出现了真空，真空的出现就在于目前我国对于律师协会与司法行政机关之间的关系不明确，是授权与被授权关系，还是相互配合关系？抑或管理者与被管理者关系？如果是授权关系，为什么律师协会取消会员资格还需要报请司法行政机关吊销律师执业证书，如果司法行政机关不同意，那律师协会岂非无法取消会员资格？如果是相互配合关系，为什么1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》第5条规定：“……经过一个时期的实践后，逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡”？如果是管理者与被管理者关系，为什么律师协会之间的争议，又规定由上级律师协会处理而不由司法行政部门负责处理？关系不明确会造成对律师滥用权利行为的规制层次不清，界限不明，进而造成“两头都管或两头都不管”的现象。

反映在对辩护律师滥用阅卷权的规制上，就出现了对于将摘抄、复制的案卷材料内容交由他人查阅的情况，《律师法》和《律协处分规则》对于公开案卷材料内容涉及泄露国家秘密的，处罚尺度不一，前者视情节程度可处以停止执业、罚款或吊销执业证书，后者则规定直接取消会员资格；而泄露当事人商业秘密或个人隐私则存在“一事两罚”的可能，既要予以训诫、通报或公开谴责，又要予以警告、罚款或停止执业。对于在提供刑事法律援助时怠于行使阅卷权的情况，司法行政部门和律师协会又均没有明文予以规制。最终形成律师协会在是否对某类行为处分的问题上过于亦步亦趋，其自治性遭到淡化，同时由于这样的灰色空间存在，导致刑法、律师部门法、律师规范在适用时无法对某类滥用阅卷权行为进行递进式的处理，进而容易使刑法在调整此类行为时地位过于突前，难以保持谦抑性，最终使得刑事辩护律师的执业风险加大，稍不注意就有可能面临牢狱之灾。

（二）律师职业的行业化、专业化色彩减弱

律师行业从行业特征来看，应属于一种服务业，其虽然不直接产生财富，但却对财富的公正分配起到了不可替代的重要作用。随着我国市场经济体制的逐渐完善，不同阶层的市场主体因参与市场活动，对于法律服务的需要尤为迫切，这就使得我国“律师行业——法律服务市场”之间的供求关系随之产生，但律师行业反而逐渐呈现出了非专业化、非行业化的趋势，律师本身似乎不再能决定法律服务质量高低，企业法律顾问、商标与专利代理人、公民代理人等无法律执业资格却从事法律服务队伍的不断发展壮大，不断地蚕食法律服务市场的份额，最终甚至影响到了我国律师自身的职业定位，律师们渐渐开始将自己执业重心转向非诉讼领域，律师事务所经营模式也开始逐渐转向MDP模式②Multi-disciplinaryPractice，意为多行业联合执业，主要是会计师事务所与律师事务所联合提供“一站式服务”。参见卢成燕：《国际律师服务贸易法律制度研究》，法律出版社，2006版，第279页。，律师对参与诉讼的热情与日俱减，最终由于实战经验缺乏导致律师的诉讼水平开始走下坡路，进而不能进行充分代理辩护。

在刑事辩护领域这样的情况则更是明显，行业化色彩的减弱导致提供法律援助的辩护律师失去了服务意识，忘记了自身的社会责任属性，将其等同于商人，以等价交换作为自己的行业准则，由此将法律援助视为了一项“希望工程”，其辩护开始走形式化、模式化，不同的案件总是以同一套方式办理，就连辩护词也总是如法炮制，最终导致公众觉得刑事法律援助形同虚设，而专业化色彩的减弱则导致专门从事刑事辩护的律师少之又少，刑事辩护似乎成为了律师执业的“鸡肋”，很少有人去钻研刑事辩护。在这样的大背景下，提供刑事法律援助的律师消极代理、消极辩护自然成为了行业常态。而在一般的刑事案件办理过程中，由于律师职业行业化、专业化色彩减弱，辩护律师的水平逐渐不能适应市场需求，无法专注于刑事辩护领域，无法提供专业化的法律服务，因此当某些辩护律师为了收取高昂的风险代理费，就会很自然地采取一切手段“合理”滥用自己的诉讼权利，为委托人提供一些非法的、不讲职业道德的服务，以此展现自己作为律师与其他辩护人相比的能人之所不能之处，让委托人即便输了官司也心甘情愿付出高于一般案件的代理费。

三、辩护律师滥用阅卷权的防范建议

（一）明确律师协会和司法行政机关对滥用阅卷权行为的惩戒范围

律师协会作为社会团体法人，其权力的来源根据通说一般来源于法律授权和律师自身权利的契约让渡，其权力来源同国家机关一样均具有合法性、强制性、公益性、不可放弃性。因此律师协会与司法行政机关的关系绝不是上下级的领导关系，两者各自在律师行业有不同的管理领域，两者之间的关系随着社会的发展，应该是一种相互协作、相互监督、指导与被指导关系［3］。这也符合当前“小政府、大市场”的政府发展趋势。在这种趋势的带动下，律师协会对于律师的管理趋向于自治和独立，政府对律师的管理则趋向于宏观和间接，因此对于辩护律师滥用阅卷权的行为如果涉及违法犯罪的，比如泄露国家秘密、商业秘密和当事人隐私等法律明文禁止并制定有相应刑事、行政处罚的，律师协会没有必要再而罚之，应及时移交至有关部门，因为此时律师是作为罪犯或行政相对人而非协会会员，其身份已经超出律师协会自治的范围。同样当辩护律师滥用阅卷权的行为仅属于违反职业道德的，如泄露被害人、证人信息，不构成违法犯罪的，不积极履行刑事法律援助义务的，向他人泄露非法定禁止泄露的卷宗材料内容等违反职业道德的行为，就应当直接由律师协会根据情节予以惩戒，律师协会认为构成违法犯罪则有义务主动将案件移送至有权处理部门。

（二）完善法律援助制度的评估及奖惩机制

对于法律援助的经费来源，各地都有不同的做法，有的地方是直接由政府调拨财政经费，有的则是设立法律援助基金。无论采取何种方式保障经费，近年来政府的法律援助经费投入不断加大已是一个不争的事实，但保障经费的同时还必须科学、合理的运用，否则不仅不能保障法律援助的质量，反而还会造成国家资源的浪费。具体而言，对于法律援助的实施应配合相应的投诉及奖惩机制，目前在我国主要承担法律援助义务的还是专职律师，其执业本质上具有对价性，即以自己的劳动或服务换取相对应的报酬［4］。因此对怠于履行自己法律援助义务的律师和积极履行法律援助义务的律师，其补贴应当有所区别，做到赏罚分明，使律师不再把法律援助看作是一项“道德工程”，而将其看作自己的一项业务工作，以此激励、引导律师更好地完成法律援助工作。有了奖惩机制的还必须辅以完整的评估机制，让法律援助工作能够回归到“律师——当事人”的传统关系当中，由当事人来评价律师法律援助工作质量的高低好坏，并由法律援助机构来负责受理、审查、评估当事人的意见，将其纳入到提供法律援助律师的绩效中，从而确定其补贴的金额。

（三）进行刑事辩护律师队伍的专业化建设

辩护律师之所以会滥用阅卷权，其自身专业性不强也是重要的原因之一，因此有必要通过建立相应制度来推动律师队伍专业化建设，使律师能够更为认识到刑事辩护与其他法律业务的区别和要求。就刑事辩护而言，由于目前缺乏刑事辩护律师准入制度，使得刑事辩护律师队伍的专业性不够明显，这不仅不利于刑事辩护质量的提高，而且有可能为辩护律师滥用诉讼权利埋下隐患。为此应将刑事辩护律师队伍的专业化建设作为扼制辩护律师滥用阅卷权的配套制度，以内因促进外因的转化。具体而言可以从以下三方面着手：第一，对于承担刑事法律援助的辩护律师应有一定的执业经验要求，比如，执业至少满两年或有曾经担任多年检察官、刑事案件审理法官的经验；第二，对于办理可能判处无期徒刑、死刑案件的辩护律师其办理资格应高于一般辩护律师，着重在对其执业经验、办理刑事案件数量的要求，比如可要求承办律师应执业满十年，办理或参与办理刑事案件数量超过一定数量等；第三，对于办理未成年人刑事案件的辩护律师，应当形成相应的工作制度，比如涉及女未成年被追诉人的，应当由女律师负责担任辩护人；对未成年被追诉人，律师事务所或法律援助机构应当选择了解时尚潮流、熟悉网络语言、能够与未成年被追诉人顺利沟通的年轻律师承办或担任承办辩护律师的助理，参与案件办理。

［1］张晓薇.滥用诉讼权利之比较研究［J］.比较法研究，2004，（4）.

［2］司莉.律师职业属性论［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：166－167.

［3］朱伟.行政法视野中的律师协会［D］.苏州：苏州大学，2007.

［4］汪海燕.贫穷者如何获得正义——论我国公设辩护人制度的构建［J］.刑事法杂志，2008，（5）.

［责任编辑：王泽宇］

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1008-7966（2015）02-0105-03

2015-01-12

范思力（1985-），男，贵州都匀人，法律政策研究室干部，从事刑法学研究。