行政诉讼中证据收集严重程序违法的判定

2015-03-27梁艺

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年2期

关键词：法定程序违法证据

梁艺

（浙江大学，杭州310008）

行政诉讼中证据收集严重程序违法的判定

梁艺

（浙江大学，杭州310008）

行政诉讼中严重违反法定程序收集的证据不能作为定案依据，但现行规范并未明确程序违法的严重程度如何界定。考察现有案例，发现法院在判定是否严重违反法定程序时，首先根据法律、法规、司法解释和规章中收集证据的程序规定作初步判断，并结合程序违法是否导致证据实质真实性的欠缺得出结论；在未有明确的法定程序规定时，参考全面、客观、公正的调查取证原则作为判断基准。在目前立法模式下宜增加例外适用规则，即在排除适用严重违反法定程序收集的证据前提下，亦承认存在例外采用情形，以缓和实务中产生的矛盾。

行政诉讼；证据收集；法定程序；严重程序违法

一、引言

证据是否合理以及由此产生的证据能否被采纳是证据问题的关键［1］。所谓非法证据，是指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”［2］；在行政诉讼领域，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。但程序违法达到何种程度可视为“严重”这一问题并非没有争议。有学者认为对于“严重”程度的界定很难找到确切标准，且如此规定意味着对一般或轻微程序违法的容忍，在我国程序性权利仍没有得到充分重视的前提下，该措辞无疑使相对人的程序性权利愈发难以得到尊重［3］162，且该规定与《行政诉讼法》确立的对违反法定程序的审查标准有所违背［4］；但另一方面，设置严重程序违法与一般程序违法的区分，承认部分程序违反证据的可采性，从我国实事求是的法律传统与行政活动成本与效率考量的角度来说，也具有一定合理性［5］。目前立法对如何判定“严重违反法定程序收集的证据”没有进一步详细规定，面对理论纷争与立法模糊之现状，处于法律适用“漩涡中心”的法院如何对这一概念进行阐释与分析，也许是研究的突破口。

二、规范分析兼学说梳理

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第57条规定：“严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。”由此可见，界定何谓“严重违反法定程序”系程序违法证据排除规则中至关重要的环节。通过解构这一规范，有如下概念应予厘清：

（一）“程序”的内容

所谓程序，包括步骤、方式和时空三要素，行政机关在收集证据时应当遵循法定步骤、方式和时空的要求。在严重违反法定程序收集证据的界定中，关于程序的内容究竟内涵如何，学界还是存在不同的看法：

1.手段排除说。有学者认为根据《证据规定》第57条的列举式规定：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料系以并列的方式列出，故而收集证据的手段及方式违法不应属于严重违反法定程序收集证据的范围，应当另行讨论［6］。这一观点系从条文本身出发，将方式与手段的违法排除在严重违反法定程序的内容之外。

2.手段包含说。与上述观点相反，有学者认为取证手段包含在程序违法范畴之中。故“严重违反法定程序”需要法院在证据审查时予以个案判断，如行政机关严重侵犯相对人的人身权利、采取刑讯逼供的方式所取得的证据即不具有可采性［7］。

笔者倾向赞同手段排除说，因为即便将手段违法包含在《证据规定》第57条第一款中，适用时根据体系解释也应当参看《证据规定》第57条第二、三款对于手段违法的规定：与之程度相当的违法手段才可包含在内。故判决依据适用第二、三款更为恰当。所以从法律适用出发，将证据收集手段违法剔除出严重程序违法考量的范畴更为适宜。

（二）“法定”的内涵

界定何谓严重违反法定程序应当明确何谓“法定”程序，即“法”的内涵。对此学者一般认为，界定证据是否合法应当依据法律、法规、司法解释和规章的规定［8］。除此之外，是否还存在向外拓展的可能性？

1.宪法。有学者认为宪法也应成为认定证据违法的依据。如：“……这种非法不仅指违反了程序法，而且也包括违反实体法，同时，亦包含对基本法——宪法的违反。”[9]这种观点的启示在于避免非法证据排除变成机械操作，应当注重该制度设计的根本目的，即对于人权的保障。但鉴于我国目前对宪法的司法适用仍存在许多争议，不宜将其列为直接的规范依据为妥；但这并不意味着人权保障的缺位，后面将会看到，有学者认为界定程序的严重违法，可引入正当程序规则进行判断［5］223，这在某种程度上可弥补这一漏洞。

2.其它规范性文件。其他规范性文件在行政活动中发挥着不可忽视的作用。有时反而比法律、法规等对工作人员而言，更具指导性。故有学者认为：“违反法定程序的主要表现是违反了法律、法规、规章或其他规范性文件之中的程序性规定。”［10］更有学者强调：“违反法律、法规和规章收集或提供的证据当然属于非法证据，同时，违反上级机关或本机关制定的合法规范性文件收集和提供的证据也应当属于非法证据。主要出于两方面的原因：行政层级关系中上级机关与下级机关的约束力以及信赖保护原则的要求。”［11］上述观点有其合理性，扩大“法”定程序的范畴，对相对人权益保护更为有利。但根据《行政诉讼法》的规定，规章的地位尚且为“参照”；级别低于规章的其他规范性文件，对于法院在司法审查时是没有强制约束力的。诚然，法院在审查时可以参考其他规范性文件中对于收集证据的程序性规定，但是将其上升至“法定”程序的范畴，仍是存疑的。

（三）“严重”的程度判定

违法程度是否“严重”，决定收集的证据是否可作为定案依据。现行立法用语中“严重违反法定程序收集的证据”的表述，意味着将违反法定程序区分为一般程序违法与严重程序违法，只将严重违反法定程序收集的证据予以排除［6］，故而“严重”与“一般”的区分，是证据排除规则运用中不可回避的问题，即便这种区分十分困难。目前学界对于如何界定“严重”程度的讨论大致可以归纳为两种思路：

1.过程论。系指从过程角度出发认定违反法定程序的严重程度。如“严重违反法定程序收集的证据材料主要是指以下几种情形收集的证据：（1）违反了行政程序中的基本的正当程序规则；（2）收集证据的时候，没有交代有关权利和注意事项等；（3）采用法律或者司法解释禁止采用的方法收集的证据。”［12］这种列举式界定，包含了收集证据时的应当遵守的程序规则、权利说明义务以及合法的取证方法。暂且不论上述列举方式是否合理，至少提供了在界定违法程度时的一种思路。诸多学者在论及违反法定程序的严重程度时，比较一致的观点是严重程度的界定十分困难，只能在个案当中进行衡量；但均未进一步提出如何衡量的操作规则，使得这一问题仍旧处于混沌状态。

2.结果论。与过程论不同的是，结果论主要将目光集中于违反法定程序收集证据带来的后果，如有学者认为“程序违法足以影响其所收集的证据的真实性和相关性时，就应认定被告是严重违反法定程序”［10］。即最终收集的证据的真实性与相关性是否受到影响。除此之外，亦有学者关注的重点是违反法定程序收集证据可能会导致相对人的实体权益受到侵害，如有学者认为：“何谓严重违反法定程序则需要人民法院在证据审查时予以个案判断。比如行政机关严重侵犯相对人的人身权利、采取刑讯逼供的方式所取得的证据即不具有可采性。”［7］上述两种观点虽然最终指向分别为证据效力与权益影响，但其共同之处在于均以违反程序取证的后果来认定违反法定程序的严重程度。

三、典型案例中的司法逻辑

在北大法宝中以涉及《证据规定》第57条为检索条件可得相关案例56件，其中明确以“严重违反法定程序”排除证据适用的案例共5件。数量虽不多，但至少提供了可用以展开的切入口。笔者拟就这5个案例进行解剖，分析法院在司法审查的过程中如何对严重违反法定程序收集证据进行判定。

（一）利害关系人证据

案例1：在王克朋案（湖北省远安县人民法院[2005]远行初字第1号）中，法院认为行政机关提供的证据是套用利害关系人的证据材料作为依据，有悖于全面、客观、公正地调查，收集有关证据的规定，该严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。以上“全面、客观、公正”之调查原则的渊源应当是《行政处罚法》第36条：“……行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据……”鉴于目前尚未有统一的《行政程序法》，该原则在其他行政活动程序中借鉴意义不小。

（二）书面证据未盖章

案例2：在邓振华案——广东省惠州市中级人民法院（[2000]惠中法行终字第12号）中，法院认为《调查笔录》属复印件，且没有盖单位的证明章及签署取得证据的日期，违反了《公证程序规则（试行）》第27条的规定，属于严重违反法定程序收集的证据。

（三）勘验检查笔录当事人未签名

案例3：在安徽省太和县汽运公司案——安徽省六安市中级人民法院（［2004］六行再终字第1号）中，法院认为《勘验检查笔录》缺乏当事人及被邀请人签名，违反了《交通行政处罚程序规定》第16条第1款第（3）项的规定；且笔录记载内容与客观事实不符；缺乏形式的完备性和内容的准确性，不能作为定案依据。

上述案例2、案例3两则案例中程序违法类型较为相似，均是取证时未依照相关程序性规定进行签章，导致取证违法。但法院在论证时的思路值得进一步探究：案例2中法院认为：“《调查笔录》均属于复印件，且没有盖……证明章”而导致严重程序违法，其根本原因似乎与法院列明的前提条件密不可分，即该证据真实性无法保证；案例3中当事人未签名的《勘验检查笔录》记载事实不符客观情况，故“该笔录程序违法，缺乏形式的完备性和内容的准确性”；即以上证据严重程序违法的原因，不仅因为程序违法，更因为证据真实性无法保证；故被法院最终以“严重违反法定程序”为由拒绝采用。

（四）一人执法

案例4：在陈德志案——福建省龙岩市中级人民法院（[2003]岩行终字第54号）中，法院认为行政机关提供的四份《询问笔录》调查人均为同一人，但调查时间系同一时间段，明显属自问自记，违反《福建省行政执法程序规定》第24条第（一）项的规定，明确“一人执法”系严重违反法定程序收集证据的行为。但是最高人民法院公布的一则典型案例似乎表达了相反的观点：

案例5：在廖宗荣案（《最高人民法院公报》2007年第1期）中，法院认为违法事实虽然只有交警一人的陈述证明，但作为公务人员，其陈述的客观真实性得到证实，且没有证据证明当事人与交警之间存在利害关系，交警的陈述就是证明当事人违反禁令的优势证据，应当作为认定事实的根据。

这一判决引起了学界关注，《行政处罚法》第37条明确规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。”有学者认为按照《证据规定》，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案根据。在本案中，如果被告收集证据的程序，亦即一人执法，严重违法，那么法院就不能作出维持行政处罚决定的判决［12］。诚然，案例5属于当场处罚的情形，相较于案例4存在特殊性，正如法院在判决书中写道：“交通警察发现交通违法行为后应当及时纠正，如果必须先取证再纠正违法，则可能既无法取得足够的证据，也无法及时纠正违法行为，甚至还可能在现场影响车辆、行人的通行。”［13］而案例4并不存在案例5中“一对一证据”的情况。但这样是否足以使同样是“一人执法”的情形，法院的评价却完全不同？

笔者认为在案例4、5中，判决侧重点并不同。廖宗荣案明确了优势证据标准：“如果没有相反证据否定行政执法人员陈述的客观真实性，且没有证据证明执法人员与相对人之间存在利害关系时，即可适用优势证据规则。同时，这也说明在简易程序中，更应追求的是法律真实而非客观真实。”[13]面对有限的执法资源，作出这样的认定是合理的，但该证据触碰了“一人执法”的警戒线，属严重违反法定程序收集证据；但排除该证据的适用将使交通秩序无法正常维持。面对现实法院无法否定“一对一证据”一人执法的合法性；只得绞尽脑汁回避程序违法问题；但因此产生的体系内部矛盾应当如何化解？

四、分析与初步结论

学界讨论众说纷纭，无论是从立法角度对区分“一般”与“严重”程序违法的批判，还是尝试性地建构对于“严重”程度的判定标准，最终的落脚点仍是法院的个案衡量。以下从上述典型案件中归纳提炼司法审查的基本思路；并针对案例显现的体系内部矛盾，反思程序违法证据排除的立法模式。

（一）司法审查中的界定思路

整合案例1-3可见法院在判定时的基本规则：

1.注重对证据效力的影响。在案例2、3中，法院在认定是否严重违反法定程序时，首先寻找法规范中对证据收集的程序规定，即《公证程序规则（试行）》及《交通行政处罚程序规定》中的法定程序；行政机关未根据法定程序进行证据收集导致程序违法——且上述证据因程序违法已经影响到实质内容的真实性；故而被法院最终以“严重违反法定程序”为由拒绝采用。可知对收集证据程序违法严重程度的界定，法院主要是结合该证据收集行为对法定程序的违反，以及该程序违法对证据的实质真实性，即证据效力产生的影响，从而认定违法程度严重与否。

2.对调查原则的应用。在案例1中因为缺乏明确对应的法定程序的规定，法院在界定时认为，“直接套用利害关系人的证据材料作为确权的依据，有悖于行政机关在行政执法中必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据的规定，违反了法定程序。”行政机关套用利害关系人的证据材料，该行为并未有明确的法定程序予以禁止，但法院结合《行政处罚法》第36条：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”作出了相应的判断。虽然本案为行政确权引起的纠纷，但鉴于目前尚未有关于调查取证原则的统一规定，行政处罚作为典型的行政行为，其调查取证原则具有一定的普适性。借此，法院引入“全面、客观、公正”作为调查取证的原则，弥补法定程序规定的缺位，从而作为界定证据收集程序是否严重违法的依据。

综合以上两点，笔者得出的初步结论为：在司法审查中，界定是否严重违反法定程序收集证据，应当首先根据法律、法规、司法解释和规章中对于收集证据的法定程序作初步判断，结合程序违法行为是否导致证据实质真实性的欠缺得出结论；在未有明确的法定程序规定时，参考全面、客观、公正的调查取证原则作为判断基准。

（二）对立法模式的反思

案例4、5揭示了法院面对执法现实与法律规定的矛盾选择；而这一矛盾实质是由我国目前的立法模式导致的。《证据规定》将严重违反法定程序收集的证据排除在定案证据之外；毫无疑问隐含了一个前置条件，即只有程序违法达到“严重”时收集的证据，才受该排除规则的拘束；而违法程度为一般的证据即不在此列。程序违法由此分为两类：一般程序违法与严重程序违法。故“一人执法”证据要获得被采纳的合法性，存在两种路径：其一，将“一人执法”划定为一般程序违法；其二、确认“一人执法”严重程序违法，但存在例外适用的情形。笔者持第二种观点，以下详述之。

1.维持“一般”与“严重”区分。这种区分“一般程序违法”与“严重程序违法”的立法模式，并没有得到学者的完全赞同。有学者认为：“应该通过对证据的可采性作一些更具体的排除性规定，而不是在取得证据的程序上进行质的划分，以程序的违法程度决定证据是否可采。”［3］163上述建议有一定的道理，避免法官在个案界定时拥有过大的自主权，不利司法体系的统一；但列举式的规定必然丧失其灵活性，挂一漏万的情形也不可避免。尤其是在我国对追寻客观真实，打击违法活动的强大传统，将不影响证据真实性以及未侵害相对人合法权益的“一般程序违法”收集的证据，从证据排除的范围中剥离出来，其合理性及现实需求依旧存在。故笔者赞同现行立法对程序违法之程度作“一般”与“严重”区分。

2.明确严重程序违法证据的例外适用。不可否认的是，目前的制度也的确造成了体系内部的矛盾。前述两则关于“一人执法”的案例，就反映出面对实际个案的法院在具体情形衡量中的左右为难。已有学者专门撰文讨论廖宗荣案，认为“固然可以根据交通执法的特殊性，承认收集证据、证据形式的特别处理，但对于一人执法……无论如何解释都无法推导出一人执法的合法性”［13］。法官固然可以在个案中进行法律规范和社会现实之间的各方利益衡量，但欲在公正和效率之间做出抉择，实在超出法官的职能范围之外。

笔者认为在现行法对收集证据程序违法的程度作“一般”与“严重”之区分的前提下，“一人执法”固然属于严重程序违法的范畴，那么为了解除前述体系中的矛盾，以及法院在现实与法规范之间的左右为难；还应当明确存在即便系严重违反法定程序收集的证据，但仍具有证据可采性的情形。即在规定严重违反法定程序收集的证据应当被排除适用的前提下，承认存在例外适用的情形。那么在廖宗荣案中，法院不用回避“一人执法”严重程序违法的问题，其最终采信该证据的理由，即：（1）道路上的交通违法行为处置的特殊性——情况紧急，不得已而为之；（2）无反证的优势证据——该证据的客观真实性不受影响，应当作为可例外适用的情形被类型化及法定化。

3.例外适用的具体情形。结合考虑行政机关作为社会秩序维护者拥有的适当权限，以及对程序价值的必要尊重，有学者认为：“在下列情况下，证据的取得虽违反法定程序，但依然具有可采性：（1）难以通过正当的法律程序取得的证据，而排除非法证据的适用，将使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失。（2）程序的违法性对于证据的可采性和相关性没有影响，并且该证据具有不可替代性。（3）该证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到。（4）行政机关在收集证据时主观上是善意的，没有违法收集证据的故意”［10］440。当然，这样的情形分类并非所有学界观点均一致，有学者认为：“在以下两种情形下，证据的取得虽然违反法定程序，但依然具有可采性：（1）难以通过正当的法律程序取得的证据。（2）程序的违法性对于证据的真实性和相关性没有影响，并且该证据具有不可替代性”［3］163。对于上述两种观点笔者并非完全赞同。

首先，“证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到”，不应成为行政机关违法收集的证据得到豁免的理由，这种完全以结果为导向的观点，将完全破坏程序要求在行政活动中的地位。因为这样无法防止行政机关回避较为麻烦的正当程序，而选择更为便利的违法程序；且是否“最终”或“必然”亦仅是一种推测，不具有完全的概率。其次，不应将行政机关在收集证据时主观是否系善意或恶意作为例外适用的情形，善意或恶意本身即是难以直观判断的因素，且如此规定给人以“只要行政机关是善意的，违反程序也没关系”的观感，极大损害了程序价值的重要性。最后，对于难以通过正当程序收集的证据，应当限制为具有不可替代性的定案证据[14]。即将这种例外尽可能的缩小，这应当是我们设置例外情形时应当时刻把握的原则；尽量平衡保障相对人权益与追诉违法活动之间的诉求。

综上，结合廖宗荣案给我们的启示；在维持“一般”与“严重”区分的前提下，也应当承认严重违反法定程序收集证据时的例外适用情形，即：（1）通过正当程序无法收集到的定案证据，具有不可替代性。（2）程序违法不影响证据的真实性与相关性。（3）在紧急情况下，不违法取证可能对公益产生更大损害。那么在廖宗荣案中，法院大可不必左右为难，因该案情形属于（2）、（3）所列之情况，“一人执法”虽属严重程序违法，但符合例外适用的条件，仍可作为优势证据采纳。

五、结语

将严重程序违法收集的证据排除在定案证据之外，是规范取证行为的重要规则，同时也是重视相对人程序权益的体现。但通过实践考察可见，法院在判定是否严重程序违法时的最终落脚点，是对于证据的效力是否产生影响；概言之，仍将这一程序保障条款置于确保证据实质有效的一种附属。可以说，证据收集严重程序违法排除规则并没有发挥其保障相对人程序性权益的应有作用。当然，这一现状可能是由于现有规范对何谓“严重”程序违法的留白导致。在总结案例的基础上，也许能逐步真正落实这一规则旨在建构的程序权益保障机制。

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