农村土地承包经营权流转的法律管制

2015-03-27刘先辉

湖北警官学院学报 2015年2期

刘先辉

（河南科技大学法学院，河南洛阳471003）

农村土地承包经营权作为用益物权的内容之一，其权利主体可以依照法律规定对农村承包土地行使占有、使用、收益和一定的处分权能。由于土地属于公共产品，在权利主体行使权利，特别是在流转权利的过程中，法律应当协调其与所有权人（即国家或者集体）之间的冲突。这种协调是纯粹的民法规范所无法提供的，只能借助管制手段实施。本文首先分析法律管制词源上的含义，然后从法理的角度对现行法律中的管制规定进行评述，进而得出结论。

一、农村土地承包经营权流转管制概念的界定

“词典不仅是具有独特风格法官的解释工具，而且给我们展示了语言自身的各种内涵。”[1]在进行具体分析之前，有必要还原“管制”、“流转”的本来含义。

“流转”包括三种意思：“①流动转移，不固定在一个地方；②指商品或者资金在流通过程中的周转；③<书>指诗文等流畅而圆浑。”[2]显然，法律上的流转是指第二种。因此，从词意上讲，流转包括买卖这一形式。但是，从目前的法律规定来看，不论是《物权法》还是《农村土地承包法》，立法者都将土地承包经营权买卖排除在流转形式之外；流转的本质是承包经营权而不是所有权。“管制”的含义也有三种：“①强制管理；②强制性管理；③对犯罪或坏分子施行强制管束。”[3]显然，本文中的“管制”应为强制管理或者强制性管理的含义。

词典上的解释虽然不能等同于该词在法律上的含义，但是从词源上阐释了“流转”、“管制”应当具备的本质属性。综合“流转”、“管制”两词的本质属性，笔者认为，农村土地承包经营权流转的法律管制是指依照国家法律，政府或者授权、委托的机构对农村土地承包经营主体的权利进行的干预和限制。

二、现行农村土地承包经营权流转的法律管制及评析

（一）流转主体的法律管制及评析

1.流转主体的法律管制

农村承包经营权的取得方式主要有两种：家庭承包方式和其他方式。以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体，如果采取转包、出租、互换等方式流转其承包经营权，法律没有规定加以管制。但是，如果采取转让方式，法律则作出了特别规定，要求权利主体应当“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”。为了鼓励荒山、荒沟、荒丘、荒滩（简称“四荒”）土地的承包经营，对于以其他方式取得上述土地承包经营权的权利主体，法律没有管制其流转行为。换言之，对于这些土地承包经营权的流转，国家是十分支持的，没有设置任何限制性条件。对土地承包经营权流转的受让主体而言，不论其以何种方式取得土地承包经营权，法律仅作了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途、须有农业经营能力”的规定。

2.对流转主体法律管制的评析

（1）对流转主体放松管制符合法理要求

目前，法律规定土地属于国家或者集体所有，而市场经济的发展规律却要求土地进入市场，通过流转实现资源的最优配置。“在公有制条件下，普通的民事主体是非所有权人，他们要想获得所有权，就需要在他人所有的物上设置他物权，确切地说就是用益物权，以此为基础，通过物权的交换和自己的创造使所有权客体扩大，并与所有权人进行再分配，对产生的利益享有所有权。”[4]在土地承包经营权已经被确定为用益物权法定内容的情况下，土地承包经营主体不仅享有占有、使用和收益权能，还能够行使一定的处分权能。该权利已成为“类所有权”的权利，能够抵抗土地所有权的主体——国家、集体对土地承包经营权的不法入侵。因此，法律放松对流转主体的管制符合法理要求。

（2）对流转主体的管制条件不易认定

法律规定，如果采用转让方式进行流转，采取家庭承包方式的土地承包经营权主体应当“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”。正是由于转让极易使转让方部分或者全部丧失土地承包经营权，法律才采取审慎的态度。但是，实践中，法律规定的限制条件不易认定：第一，不易判断“稳定的非农职业”。“稳定”本身即为价值判断。何谓“稳定”，何为“非农职业”，在目前的市场条件下不易判断。第二，不易查证“稳定的收入来源”。一般而言，“土地承包经营权转让属于物权性的土地承包经营权流转”，[5]当然应以双方的合理信赖为基础。初始取得人如何让发包方、受让人确信自己的收入来源稳定，如何认定初始取得人因经济上的窘迫等原因而被迫转让的效力，这些事实的查证极为不易。第三，不易确定流转的具体形式。土地承包经营权流转方式多样，学界当前的研究并不充分。并且，相当多的流转方式还处于理论探讨阶段，当事人完全可以规避这条规定。

对于土地承包经营权人采取转让方式应当征得“发包方同意”的问题，笔者认为，这种法律管制具有一定的合理性。第一，这是土地承包经营权转让自身的要求。用益物权不同于债权，土地承包经营权的转让不能按照债权转让进行管制、设置规则。从性质上说，转让也不同于所有权转移。它仅属于“物权性的转让”，必须“征得发包人同意”。第二，这是尊重土地所有权者——国家或者集体的需要。法律规定，“征得发包人同意”的目的是对承包人“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”和“受让方的农业生产能力”进行考察，以免因受让人违约而损害国家和集体经济组织的利益。从法理上说，用益物权人在行使权利时，应当尊重所有权人的利益。立法者也强调“发包人应当尊重承包人的流转意愿，并不得以此为借口阻碍承包人依法转让其土地承包经营权”。[6]因此，作为土地所有权人，国家或集体为了避免利益受到损失而设置“征得发包人同意”的规定，具有合理性。

（3）对受让主体的管制应当具体分析

对于受让主体的管制，《物权法》、《农村土地承包法》等法律规定得非常明确：权利主体欲流转其土地承包经营权，受让方不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，且应具备农业经营能力。一方面，“不得改变土地所有权性质和用途”具有合理性。土地承包经营权的流转对象是承包方的经营权而非所有权，不得改变所有权的权属关系与性质是对流转的基本要求，具有合理性。另一方面，“受让方须有农业经营能力”可以区别不同情况处理：以家庭承包方式初始取得的耕地、土地、草地等农业用地无疑是相当一部分农民赖以生存的根基。由于我国农村地区的社会保障体系尚未完全建立，农民仍然不得不将耕地、土地、草地等农业用地作为其生活的最后保障。对此类土地用途没有任何管制，受让主体可以随意改变土地用途，就势必造成耕地、土地和草地的减少，进而危及粮食安全、生态安全和国土安全。所以，对此类土地承包经营权完全解除管制并不合适。对于以其他方式初始取得的土地，由于其地理位置特殊，也不是农民赖以生活的根基，可以考虑在保护环境的前提下，解除对这些土地承包经营权的管制。

（二）流转方式的法律管制及评析

1.土地承包经营权流转的主要方式

关于土地承包经营权的流转方式，《物权法》、《农村土地承包法》的规定十分明确，包括转包、出租、互换、转让、代耕、入股或者其他方式（值得注意的是，这两部法律规定的方式并不一致，《物权法》没有列举“出租”）。此处的其他方式主要指的是抵押。

2.对流转方式法律管制的评析

现有法律对土地承包经营权流转方式的管制可以简单归纳为以下三点：第一，禁止买卖。现行法律、政策都禁止以买卖的方式流转土地承包经营权。国家的意图非常明显：在农村社会保障体系尚未完全建立的情况下，农村承包经营的土地仍然是相当多农民的主要生活来源。允许自由买卖可能会造成土地兼并，危及社会稳定。即使是对于具有物权性质的转让方式，国家也采取了审慎的态度。第二，限制抵押。从性质上看，抵押属于具有物权性质的土地承包经营权让渡性流转。如果抵押人没有按期履行债务，即使这种抵押是权利抵押而非实物抵押，仍然可能会发生物权性质的流转。因此，国家对不同类型的土地承包经营权作了规定：对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权，法律禁止抵押；对于以其他方式取得的土地承包经营权，法律允许抵押。第三，鼓励创新。事实证明，“以家庭承包为基础，统分结合的双层经营体制是农村经济的基本制度”，也是一项适合我国国情的基本制度。土地承包到户后，土地碎片化经营可以满足农民的温饱要求，但不能实现“粮足国富”的愿望。土地资源的优化配置必然要求通过土地承包经营权的流转实现规模化、集团化经营。正是在这个流转过程中，农民“发明”了各项流转方式：不仅包括现行法律承认的转让、转包、互换、代耕、入股等方式，还包括互易、反租倒包、反包等三十多种方式[7]。笔者认为，这些流转方式源于农民的自我需要。试图从法律角度分析这些方式的概念、性质，模式化地强调流转方、受让方的权利义务，并不利于农民利益的表达。国家应当做好引导工作，尊重当事人之间的约定和当地习惯，鼓励土地承包经营权的流转。

（三）流转程序的法律管制及评析

1.流转程序的法律管制

对流转程序的管制主要体现在以下两方面：第一，对期限进行管制。《物权法》、《农村土地承包法》等对土地的流转期限有明确的规定：土地一般为30—70年，经国务院批准可以延长，但流转期限不得超过承包剩余期限。第二，登记的管制。登记是指登记机构根据登记申请人的申请，将物权的设立、变更、转让、消灭等事项记载于登记簿之中，并能够供不特定的第三人查阅的活动。对于土地承包经营权的取得，我国立法采取的是合同生效主义，即承包人和发包人订立承包农村土地经营合同时，权利主体即取得承包经营权。对于土地承包经营权的变更，我国立法采取的是登记对抗主义，即土地承包经营权的变动依当事人的意思表示而产生法律效力。交易完成，权利即发生转移。当事人可以登记，也可以不登记；不登记的，该权利不得对抗善意第三人。

2.对流转程序法律管制的评析

现行法律关于流转程序的规定主要着眼于流转期限与登记。农业是国民经济的基础。若农业用地承包期限过短，则难以调动承包人增加农业投入的积极性。况且农业投入与产出之间的周期较长，承包期限过短易造成土地承包经营权主体为了短期利益对承包土地进行“掠夺式经营”，从而产生不利后果。因此，结合我国国情及各地的具体情况，将农村耕地承包经营期限规定为30年，草地承包经营期限规定为30—50年，林地承包经营期限规定为30—70年是合理的。采取大多数国家的通行方法，对土地承包经营权的设立、变更等进行登记，对于稳定土地承包关系、保障流转安全具有重要意义。对于土地承包经营权的取得，立法采取合同生效主义，主要是考虑到我国广大农村地区仍然是熟人社会，农民的交易习惯是不到有关部门办理登记手续，而依照双方约定交易。因此，立法排除登记生效要件，而认定合同自设立时生效；对于土地承包经营权的变更，立法采取登记对抗主义，是因为我国的农村土地承包经营权登记制度尚不健全，且需要登记的土地数量大、地块分散，要求完全登记并不现实。此外，土地承包经营权的流转主体大多为彼此熟悉的农民，“熟人社会”将使登记的公示公信效力大打折扣。