论抢劫罪与强奸罪客观行为的异同

曹富乐

（华东政法大学，上海200042）

抢劫罪和强奸罪是司法实践中较为常见的传统犯罪，两罪作为暴力犯罪都具有侵犯人身权利的危险。抢劫罪和强奸罪在客观行为上有诸多重合之处，尤其是两罪的客观行为在立法表述上几乎一致。事实上，抢劫罪和强奸罪在基本犯罪构成和加重犯罪构成中客观行为方面均有诸多差异。

一、抢劫罪和强奸罪的概念

抢劫罪，是指行为人以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为。我国刑法分则中将“携带凶器抢夺”和转化型抢劫也视为抢劫罪①我国刑法第263条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”此外，刑法中的抢劫罪还包括第267条第2款的“携带凶器抢夺的”以及第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的”，即转化型抢劫。。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、威胁或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。根据犯罪对象的不同，强奸罪可以分为两类：一是普通强奸罪；二是奸淫幼女，以强奸论，从重处罚②刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的。处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”。需要说明的是，强奸罪侵犯的客体是妇女的(包括幼女)的性自主权，由于幼女无性自主决定能力，因此奸淫幼女并无“暴力、胁迫或者其他手段”这一客观行为的限制，即不管采取何种手段或方式（即使征得其同意），也构成强奸罪。

二、抢劫罪与强奸罪客观行为的相同点

（一）基本犯罪构成客观行为描述相同

通过刑法分则条文描述可知，第263条对抢劫罪客观行为的描述是“使用暴力、胁迫或者其他方法”；而第236条对强奸罪客观行为的描述是“使用暴力、胁迫或者其他手段”。因此，抢劫罪和强奸罪在基本犯罪构成客观行为表述上是相同的，都是“暴力、胁迫或者其他方法(手段)”。

（二）作用相同

一般而言，暴力、胁迫或其他方法（手段）作为手段行为，都服务于目的行为。尽管两罪的目的行为并不相同，但是“使用暴力、胁迫或其他方法（手段）”的作用指向是一致的，即致使被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗，从而劫取财物或者奸淫妇女。

三、抢劫罪与强奸罪基本犯罪构成中客观行为的差异

虽然，抢劫罪与强奸罪基本犯罪构成中的客观行为都是“暴力、胁迫或其他方法（手段）”，在语言表述上一致。但对于两者却不能等同理解。值得说明的是，由于抢劫、对于与幼女性交的行为刑法并无上述客观行为的限制，因此，本节主要讨论抢劫罪与普通强奸罪基本犯罪构成中客观行为的差异③由于刑法第二百六十七条第二款的“携带凶器抢夺的”以及第二百六十九条的转化型抢劫的客观行为异于普通抢劫罪的客观行为，因此，如未特别说明，本文所述之抢劫罪均为普通抢劫罪。。

（一）“暴力”行为的差异

1.“暴力”的含义

“在刑法意义上，暴力作为一种犯罪手段，其外延的范围和内涵的程度是由刑法加以规定并受刑法限制的。”[1]537换言之，在不同的犯罪中，“暴力”的含义可能有所不同。“最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人，还可以是物；广义的暴力，是指不法对人实施有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可，例如在他人身边播放高分贝噪音；狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以压制对方反抗的程度，如打人一耳光；最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以压制对方反抗的程度，但不要求直接作用于人的身体。”[2]777因此，在以“暴力”为客观行为的31个分则罪名中，“暴力”的含义不尽相同。

抢劫罪中的“暴力”行为，是抢劫行为使用最多的行为方式，“抢劫罪中的暴力只能是最狭义的暴力。这种暴力必须针对人实施（不包括对物的暴力），并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身的性质。暴力的对方不限于财物的直接持有者，对有权处置物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，也不影响抢劫罪的成立。”[2]931而1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，暴力手段，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。可见，强奸的暴力既包括殴打、卡脖子等危及人身安全的方式，也包括捆绑等限制人身自由的方式，但它们都表现出对人的身体直接侵害的特征，也即这种暴力所体现的有形力直接作用于人的身体。因此，强奸罪中的“暴力行为”则一般表现为对人身体的直接侵害。

抢劫罪和强奸罪的暴力行为是都要求对人身实施，直接侵犯人身体的有形力。但是，两者的含义是不同的。作为抢劫罪客观行为的“暴力”应当是最狭义的暴力，对于暴力的程度要求更高。换言之，虽然不要求行为实际具有危害人身安全的性质，但其必须足以压制被害人的反抗；而作为强奸罪客观行为的“暴力”程度则相对要求较低，即只需要行为人对他人身体不法行使有形力，并不要求实际达到足以压制反抗的程度。

2.“暴力”实施的对象

一般而言，抢劫罪的“暴力”针对的对象是财物持有人，即当场控制财物的管理人、持有人或者占有人，其不排除对在场的其他人，如财物持有人的近亲属、利害关系人等实施；而强奸罪的“暴力”作为强迫妇女违背意志的手段，其针对的对象只能是被害人本人。如果行为人为了强奸妇女，对妨碍其实施强奸行为的其他人使用暴力，则可能构成其他犯罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪等。

3.“暴力”是否包含故意杀人

从理论而言，抢劫罪侵犯的客体是人身权和财产权，涵盖了双重客体。从规范而言，司法解释明确规定，为劫取财物或者压制反抗而故意杀人的，以抢劫罪论处。因此，抢劫罪的“暴力”可以包含为劫取财物的故意杀人①《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定，“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”。由于强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主权，而生命权则是性自主权存在的基础。因此，为了实施强奸行为而故意杀人的，由于被害人生命权的丧失，性自主权也随之丧失。此时，行为人应当构成故意杀人罪与侮辱尸体罪，两罪数罪并罚，而不能构成强奸罪。简言之，强奸罪的“暴力”不包括故意杀人行为。

（二）“胁迫”行为的差异

1.“胁迫”的内容

根据胁迫实施行为内容的不同，刑法上的“胁迫”可以分为暴力性胁迫和非暴力性胁迫。暴力性胁迫是指对被害人以实施暴力行为相威胁，以迫使被害人产生恐惧心理，从而屈服于行为人意志的行为；非暴力性胁迫是指对被害人以实施暴力行为以外的其他手段相威胁，迫使被害人屈服于行为人意志的行为，例如威胁传播流言、揭发隐私等。抢劫罪中的“胁迫”行为，是指行为人以当场立即使用暴力相威胁，例如恐吓被害人不交出财物就杀死被害人或者伤害被害人等，使被害人因恐惧而不敢反抗。通说认为，抢劫罪的“胁迫”行为在内容上仅限于暴力胁迫，即当场立即对被害人实施暴力，不包括非暴力胁迫。实践中对于使用非暴力胁迫索取财物的，一般构成敲诈勒索罪。而强奸罪中的“胁迫”行为，“是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为。”[1]487强奸罪中的“胁迫”实质是一种对被害人的精神强制，能够促使被害人产生恐惧心理，从而不敢反抗。因此，强奸罪中的“胁迫”在内容上更为多样化，既可以表现为暴力性胁迫，如以杀死、伤害被害人相威胁等等；也可以表现为非暴力性胁迫，如以揭发隐私相威胁等等。

2.“胁迫”内容实现的时空条件

首先，抢劫罪的胁迫必须是向被害人当面实施的。如果不是向被害人当面实施，而是通过转告或者信件等方式实施，不构成抢劫罪的胁迫，实践中一般以敲诈勒索罪处理。其次，抢劫罪的“胁迫”内容仅限于当场实现。如果胁迫内容不是当场实现，而是以事后实施暴力行为相威胁，也无法构成抢劫罪的“胁迫”，实践中一般也按照敲诈勒索罪处理。而强奸罪中的“胁迫”内容的实施时间则相对比较不特定，其既可以当场实施，也可以通过第三人或者信件等实施胁迫；其胁迫内容既可以当场实现实现，也可以事后实现，例如威胁被害人与其发生性行为，否则将揭发其隐私等。

（三）“其他方法（手段）”的差异

1.“其他方法（手段）”内涵

一般而言，刑法中“其他方法（手段）”包括两种情况：一是行为人通过实施手段行为，如使用药物麻醉、用酒灌醉等行为，致使被害人处于不能反抗、不知反抗的状态。换言之，被害人不能反抗、不知反抗的状态和行为人的手段行为存在因果关系；二是行为人并没有实施手段行为，而是利用被害人不能反抗、不知反抗的状态，如醉酒、他人行为导致的昏迷等状态。此时，被害人不能反抗、不知反抗的状态和行为人并无因果关系。

抢劫罪中的“其他方法”，“是指采取暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。”[1]488由此可见，抢劫罪的“其他方法”仅仅指第一种情况，即行为人通过实施暴力、胁迫以外的其他手段行为致使被害人处于不知反抗或不能反抗的状态，即抢劫罪的“其他方法”和被害人不知反抗、不能反抗的状态必须具有因果关系，否则一般认定为盗窃罪。而强奸罪中的“其他手段”的标准则宽于抢劫罪，其不仅包括行为人通过手段行为致使被害人不知反抗、不能反抗，也包括行为人利用被害人不知反抗、不能反抗的状态实施强奸的情况。

2.“其他方法（手段）”的内容

欺骗是刑法中最常见的客观行为之一。抢劫罪的“其他方法”不包括用欺骗行为取得财物，以欺骗手段取得较大数额公私财物的，一般构成诈骗类犯罪。而强奸罪的“其他手段”则包括欺骗行为，例如利用封建迷信、治病等方法强奸妇女的，构成强奸罪。

四、抢劫罪与强奸罪加重犯罪构成中客观行为的差异

（一）特殊身份（对象）与加（从）重关系

《刑法》第263条规定，冒充军警人员抢劫、抢劫银行或者其他金融机构以及抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资，加重处罚。对于冒充军警强奸的行为，刑法并未规定从重或者加重处罚。同时，将抢劫银行或者其他金融机构、军用物资或者抢险、救灾、救济物资作为特殊对象而加重处罚。

《刑法》第236条规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，并从重处罚”；奸淫幼女情节恶劣的，加重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中指出，对不满十二周岁的幼女实施性侵害的，应当认定行为人“明知”；对已满十二周岁不满十四周岁的幼女，需要根据其发育状况、言谈举止等判断行为是否“明知”。由此可见，强奸幼女属于强奸罪的从重情节，并且司法解释对于“幼女”的年龄做了细致的区分；对于抢劫幼女的行为，刑法并未规定从重或者加重处罚。

（二）特殊空间与加重关系

《刑法》第263条规定，入户抢劫及在公共交通工具上抢劫，加重处罚①《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）中提出，“‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”“‘在公共交通工具上抢劫’，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。”。

《刑法》第236条规定，在公共场所当众强奸妇女，加重处罚。在“公共场所”这一特定的空间下，加上“当众”这一限制，才构成强奸罪的加重情节。从语义上看，强奸罪加重情节中的“公共场所”的空间明显宽于抢劫罪加重情节中的“公共交通工具”，其对于“当众”的限制也是抢劫罪所没有的。此外，对于“入户强奸”的刑法并未规定加重处罚。

（三）特定结果与加重关系

《刑法》第263条规定，抢劫致人重伤、死亡，加重处罚。如前所述，抢劫罪的“暴力”针对对象可能是在场的其他人，例如当场对财物持有人的近亲属实施暴力。因此，抢劫致人重伤、死亡的“人”并不限于被害人，也可以包括暴力针对的其他人。

《刑法》第236条规定，强奸致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果，加重处罚。强奸罪的暴力针对对象只能是被害人本人，而且，立法上也明确规定加重处罚中的重伤、死亡对象仅限于被害人。因此，对于暴力造成其他人员重伤、死亡的，一般构成强奸罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，实行数罪并罚。

（四）特殊手段与加重关系

《刑法》第263条规定，持枪抢劫，加重处罚②《抢劫解释》中提出：“‘持枪抢劫’，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴的枪支进行抢劫的行为。”。

《刑法》第236条对强奸罪并未有此特殊手段的规定，即持枪强奸不加重处罚，如果持枪强奸情节严重的，可以按照“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”加重处罚。

五、抢劫罪与强奸罪其他客观行为的差异

《抢劫解释》中规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或者近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。”因此，一般而言，抢劫家庭成员或者近亲属的一般不构成抢劫罪。

刑法以及相关的司法解释并未将行为人的近亲属排除出强奸罪的被害，因此，对于强奸近亲属的行为以强奸罪论处并无异议。此外，由于社会伦理的影响，强奸近亲属的行为极有可能因为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”而加重处罚。值得一提的是，对于近亲属中的妻子能否构成强奸，也即是否存在“婚内强奸”的问题一直存在争议。“有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。”[1]489笔者认为，婚内不存在强奸行为，也即妻子一般不构成强奸罪的犯罪对象③需要说明的是，虽然婚内不存在强奸，但对于教唆、帮助他人强奸妻子的，理应构成强奸罪。。首先，强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件，而婚内不存在“奸”④“奸”一般是指非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系。[3]489的问题。其次，刑法没有明文规定婚姻存续期间可以构成强奸，因此“婚内强奸”与罪刑法定原则相悖。因此，强奸罪犯罪排除对象（妻子）相较于抢劫罪犯罪排除对象（家庭成员或者近亲属）范围更小。

六、抢劫罪与强奸罪客观行为差异的原因

相同表述却有不同的含义，这和汉语词语含义的丰富性是脱离不开的。一词多义也是立法难以避免的，因此对于刑法个罪的犯罪构成也应当结合刑法体系以及语境具体分析。抢劫罪与强奸罪在客观行为上之所以差异颇大，主要有以下原因：

（一）犯罪客体不同

抢劫罪为双重客体，既包括人身权利，也包括财产权利，但从刑法将抢劫罪归入第五章侵犯财产罪中可见抢劫罪客体是公民的财产权利。而强奸罪保护的客体是性自主权，属于人身权利的一部分。一般而言，人身权利应当高于财产权利。因此，刑法对于比财产权利更为重要的性权利（人身权利）保护更加的严格，对于强奸罪的犯罪门槛设置更低。这也解释了为什么抢劫罪的“暴力”采用最狭义的概念，而强奸罪的“暴力”采用狭义概念。

同时，犯罪客体的不同也必然导致客体性质及犯罪对象的不同，从而导致个罪基本犯罪构成以及加重犯罪构成设置的不同。抢劫罪保护的主要客体是财产权利，其犯罪对象是公私财物，其并不依附于人身。而强奸罪保护的客体是性自主权，其犯罪对象是妇女（包括幼女），而性权利依附于人身。因此，抢劫罪将抢劫银行或者其他金融机构、军用物资或者抢险、救灾、救济物资作为特殊对象而加重处罚；而女性因为年龄不同导致对性自主权处分能力不同，针对幼女的保护更为严格⑤《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中又将幼女分为不满十二周岁的幼女和已满十二周岁不满十四周岁的幼女，对于前者的保护更加严格，只要对其实施了奸淫行为，即认定行为人“明知”对方是幼女。，在量刑上也必须从重处罚。此外，因为抢劫罪为复杂客体，客体中包含了人身权利，因此为了抢劫而故意杀人的行为可以被抢劫罪包容；而强奸罪客体性权利依附于人身，丧失人身权利意味着必然丧失了性权利，因此为了强奸而故意杀人的行为不能被强奸罪包容。

（二）类罪细化程度不同

刑法针对侵犯财产权利犯罪的细化程度远远大于侵犯人身权利犯罪。除了抢劫罪，刑法还设立了盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪。对于利用他人不知反抗、不能反抗的状态劫取财物的，可以盗窃罪处罚；对于以欺骗手段取得财物的，可以诈骗罪处罚；对于暴力不足以压制被害人反抗的，以非暴力手段胁迫的，事后威胁的，虽然不构成抢劫罪，但是可以敲诈勒索罪处罚；因此，对于侵犯财产权利犯罪的细化使其他罪名分担了抢劫罪相当程度的客观行为，从而使得抢劫罪的客观行为范围较小。而刑法对于以暴力、胁迫等方式侵犯妇女性自主权的犯罪只有强奸罪和强制猥亵妇女罪，而后者的客体是妇女的性羞耻心。基本上，以暴力、胁迫等方式侵犯妇女的，只能按照强奸罪处理，并无其他相关个罪能够适用。因此，为了防止出现立法漏洞，强奸罪客观行为的内涵远大于抢劫罪。

（三）司法实践的影响

抢劫罪和强奸罪在加重情节的诸多不同很大程度上是受司法实践的影响。持枪抢劫应当加重，为何持枪强奸不可以？冒充军警抢劫应当加重，为何冒充军警不可以？为何抢劫加重只限定于公共交通工具，而强奸加重却是“公共场所”并且需要“当众”。之所以有此立法上的区分，实际上是受到司法实践的影响。在实践中，持枪抢劫、在公共交通工具上抢劫以及冒充军警抢劫的案例时常出现。持枪行为本身即构成犯罪，其对于被害人的人身权利和财产权利危害极大；在公共交通工具上抢劫使得众多乘客的人身、财产安全面临侵犯危险，社会危害性极大；而冒充军警抢劫的行为严重为了军警的正面形象，也加大了作案成功的概率。因此，对此类行为有必要单独列出作为抢劫罪的加重情节。而对于持枪强奸、冒充军警强奸行为，一般而言，实践中案例较少，即使出现也可以按照“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”加重处罚。因此，抢劫罪与强奸罪之所以出现在加重犯罪构成客观行为上的差异，主要是受个罪在司法实践中的影响，属于立法上考量的结果。

七、结 语

法谚云，法律的生命在于解释。汉语词语含义具有丰富性，“一词多义”使得“刑法离不开解释”。虽然抢劫罪和强奸罪客观行为的表述基本一致，都是“暴力、胁迫或者其他方法（手段）”，但结合两罪客体的差异以及刑法体系，可以看出两罪的客观行为存在着迥然不同的内涵和外延。在刑法解释的过程中，应当在罪刑法定原则的指导下，结合个罪在刑法体系中的地位，准确去区分各罪，适当地解释各罪。这也是罪刑法定原则的应有之义。

［1］ 刘宪权，杨兴培.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［2］ 张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社，2013.

［3］ 刘宪权，杨兴培著.刑法学专论［M］.北京大学出版社，2009.