保险合同格式条款的法律问题研究

2015-03-26李奕廷

东南大学学报(哲学社会科学版) 2015年1期

李奕廷

（东南大学法学院，江苏南京 211189）

改革开放以来，我国经济迅速发展，人民生活水平逐步提高，保险也开始走进寻常百姓家。如今，保险已经渗透到人们生活的方方面面，但保险行业在迅速发展的同时，也留下不少隐患。保险人是与投保人通过签订保险合同建立保险权利义务关系，而保险合同均以格式条款为主。保险合同格式条款在签订时，双方地位并不平等。同时，保险业务中的专业化和技术化问题非一般投保人、被保险人所能理解。特别是保险合同格式条款中存在大量的除外责任条款和保险人免除责任条款直接影响到保险消费者投保目的的实现，严重损害了保险消费者的利益，导致上“投保容易、理赔难”的现象屡屡出现。规范保险业，规制保险合同格式条款的使用已经刻不容缓。

一、保险合同格式条款的特性

（一）最大利益方——保险机构

对于“一方当事人为了提高合同的重复利用率，针对不特定合同相对人，按照一定的格式事先拟定好的条款”，英美法称之为标准合同条款，德国法称为一般交易条款，台湾地区称为定型化约定，而我国大陆地区《合同法》则称为格式条款。

保险合同格式条款是指由最大利益方——保险机构事先制定的，以供对象不特定的投保人、被保险人或受益人使用，用以规范投保人、被保险人或受益人与保险人权利义务的条款。投保人、被保险人或受益人就保险人已事先拟定的事项无修改权，只能就格式条款以外未规定的事项与保险人相协商。

（二）审批备案性

保险合同格式条款除预先拟定性、稳定性、反复适用性、书面明示性、相对人不特定性等一般合同格式条款的共性以外，最大的特性就是必须事先经过行政机关的批准或备案。

我国《保险法》第136条对保险格式条款的审批备案则做出了明确的规定：关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准；其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。由此可见，未经审批或者备案的保险条款不具有合法性。

二、保险合同格式条款的适用现状分析

保险合同的格式条款是由保险公司自己拟定的，在没有和被保险人协商情况下制定的条款。保险合同格式条款出现虽然促进了交易的增加和交易的便捷性，但是如果格式条款的内容不正当就会增加被保险人或投保人的负担，这对被保险人投保人来讲就是不公平的。

（一）保险合同格式条款的消极作用

第一，与合同自由的原则相违背。合同自由原则是合同基本原则之一，而意思自治则是合同的灵魂，意思自治的核心思想是合同双方当事人在订立合同的整个过程中，享有充分的意志表达能力，即在缔结合同时有缔约自由，对合同所规定的权利义务事项有选择的权利。而保险合同格式条款的出现却与合同自由原则相冲突，由保险人单方面决定合同内容和形式，限制了投保人的契约自由，投保人无制定权，投保人或被保险人只有接受与拒绝接受的权利，投保人或被保险人的自由意识自治权利被剥夺。

第二，保险合同格式条款常常不合理地排除自身须承担的义务，加重了投保人的责任。投保人不可能具有保险公司所具备的专业保险、法律知识，在交易中比较容易受到保险公司商业宣传的摆布。保险合同中经常出现不合法的格式条款，不仅在保险公司在保险人和被保险人权利、义务等方面，违背法律所要求的权利义务一致性原则；同时也违背了市场经济规律所要求的商业交易公平等价原则。这些都最终阻碍了市场的正常竞争环境，影响了保险行业的健康发展。

（二）保险合同格式条款的内容违法

2009年新修改的《保险法》加大了对此类违法行为的规制，保监会也加大了查处力度，使得这类违法性保险合同格式条款逐渐减少，但是，现今许多保险公司提供的部分保险合同中仍然或多或少地存在违法性的格式条款，严重违反了《保险法》、《合同法》等相关法律的规定。

1.醉驾不赔

长期以来，保险业大肆宣扬“醉驾不赔受害人”，扰乱了公众的正常思维。事实上，“醉驾不赔”的依据来源于中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》即《交强险条款》，根据其第九条的规定，驾驶人醉酒发生交通事故，保险人仅垫付抢救费用，不负责垫付和赔偿其他损失和费用。目前大多保险公司都以之来主张免除赔偿责任，但此条款严重违反了其上位法的有关规定。

根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》即《交强险条例》第二十二条的规定：驾驶人醉酒的，由保险公司垫付抢救费用；但对受害人的财产损失不承担赔偿责任。显而易见，《交强险条例》仅规定对醉驾车祸受害人的“财产损失”不赔偿，对“人身损失”未予以排除。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条也明确：醉酒驾驶机动车发生交通事故的，导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。也就是说，保险公司必须赔偿受害人的“人身损失”。因此，根据《合同法》第四十条（格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效）之规定，对于醉驾，保险公司不应该免除其人身损害部分的赔偿责任。

再者，驾驶员醉驾，保险公司不承担赔偿责任的规定，目的并不是为了调整保险人与受害人之间的关系，而是为了调整投保人与保险人之间的关系。对被保险人是否醉驾，有无过错，受害人是无法预见的，也就是说，受害人在发生事故之前无法预见到肇事者驾驶肇事车辆时是不是醉驾或无证驾驶。如果是在受害人无法预知的情况而受伤，保险公司却拒绝赔偿，这使得受害人不能够及时得到保险人足额的抢救费用，而延误抢救或治疗时间，这不利于保护弱者，维护社会的公平正义，也与保险法的立法初衷及法律精神相违背。

2.无责不赔

中国保险行业协会《机动车商业保险行业基本条款》规定：保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任；保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%……保险车辆方无事故责任的，保险人不承担赔偿责任。

该条款使得无责方的被保险人难以向肇事方请求赔偿，当找不到肇事方或肇事方无法赔偿时，无责任的被保险人更是只能自行承担，这极大的加重了被保险人的责任。而《保险法》第60条第1款规定：因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。根据该条规定，保险公司在向被保险人进行赔付后，享有向肇事方的代位求偿权。现实中保险公司“无责不赔”的做法实际上违背了《保险法》的基本规定以及合同法的公平原则，应当认定无效。同时，该条款还确立了一个非常不好的社会导向，那就是鼓励违法。依据保险法理，被保险人无过错时，保险公司应当承担赔偿责任。而保险公司设定的机动车辆损失险格式条款按事故责任比例承担相应赔偿义务的内容，实质上是把风险转嫁给了被保险人，免除了自身保险责任，不符合保险法的立法原则。某种程度上，“全责全赔，无责不赔，多少责任赔多少”是在鼓励大家不守交通规则，为获得全赔制造全责事故，产生了鼓励机动车驾驶者违反交通法规的反面作用，与鼓励民众遵守交通法规的社会正面导向背离，显然不符合主流价值，也与保险法理冲突，既不符合缔约目的，也有违公平原则，应视为无效条款。

3.高保低赔

高保低赔是指车主在为所购买的车辆向保险公司投保时，需要按照车辆新车购置价格进行投保；而投保车辆发生整车被盗或发生事故后造成全车损失时，保险公司只能按照车辆现行实际价值进行赔偿。

该条款严重违反《保险法》，该法第55条规定：保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。保险人应当退还相应的保险费。实践之中，通常保险公司是按照新车购置价收取保险费的，使得投保人多交保险费，而保险公司在其进行保险赔付时确实按照实际损失进行赔偿，明显赚得了中间的差额，其高保低赔的做法违反了《保险法》的基本原则，应该认定为无效。

2012年，保监会发布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》正式叫停了此前被认为是“霸王条款”的“无责不赔”及“高保低陪”，但目前，仍有保险公司执行该类条款，因此屡遭质疑。

4.家属免赔

有保险公司规定：交强险保险合同中的受害人是指因被保险的机动车发生道路交通事故遭受人身损害或财产损失的人，但不包括被保险的机动车本车车上人员、被保险人。将车上人员排除在理赔人员之内，而单独制定一个商业的第三者责任险，这变相地增加了投保人的经济负担，也违反了《交强险条例》的相关规定。《交强险条例》第二十一条规定：被保险的机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险人依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围之内予以赔偿。显然《交强险条例》已将车上人员列入了保险范围之内。

在“机动车第三者责任保险合同”中如何界定第三者的范围，直接关系到投保人和被保险人的合法权益的范围大小。机动车辆第三者责任险中的第三者，应当是指订立保险合同的各方当事人即保险人、被保险人包括被保险车辆内的人员以外的所有的人。家属与其他第三者的风险相对而言，家属的出险概率更高，在上下车、中途休息、倒车和停车过程中，家属出现在车周围的概率非常大。将家属排除在外，显然与第三者责任险的设立初衷不符，也显失公正与公平。该条款单方面免除保险经营者自身主要责任，属于合同法第四十条规定的“免除自身责任、排除对方主要权利”的情形，根据《合同法》该条款当属无效。

（三）保险合同格式条款操作违法

1.未尽到提示和明确说明义务

保险人与投保人在订立保险合同时，所掌握的信息和所处的地位是不平衡、不对等的。此时，投保人明显处于不利地位，而保险人却对保险合同格式条款是否存在陷阱、那些格式条款对投保人最为不利了如指掌，这时保险人更应尽最大的提示和明确说明义务。

虽然法律明文规定了保险人的明确说明义务，但是在实践中却没有很好的实施，保险人为了争夺客户，只告知对投保人有利的条款，对其不利的格式条款采取模糊化处理的方式。投保人不一定都是法律人或者是从事投保内容职业的人，面对大量的专业的保险词，普通的投保人只会注意保险合同的基本的权利和义务，但是对格式条款并不清楚。保险公司却一般在投保单头部或尾部注明“请你仔细阅读保险条款，尤其是保险责任、保险限额、责任免除等内容，确认已知悉其内容”，或投保人声明“本人兹声明保险公司已经对保险条款中各项内容尤其是保险责任、保险限额、责任免除等作了明确说明”。事实上，在此类条款的签订过程中，投保人只是履行一项签字手续，保险公司对一些不利于投保人的格式条款根本不予以解释说明。在投保人续保的过程中，保险业务员往往与投保人进行电话联系，在通过电话联系的方式中，保险公司往往更不会尽到再次明确提示和说明的义务。

2.不利解释原则适用不够

不利解释原则也称“疑义利益解释”，它是指保险人和投保人，被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款做出有利于被保险人的解释。

我国《合同法》和《保险法》对不利解释原则也有相应的规定。鉴于保险人经常运用格式条款来减轻或者免处自己的责任，我国保险法关于不利解释原则的规定，主要是为了保护被保险人的利益，体现了当代保险法的立法理念。但在实际操作过程中，不利解释原则的适用还远远不够，导致被保险人的利益没有得到充分保护。

三、保险合同格式条款的法律规制

近年来，我国的保险纠纷呈上升趋势，在这些纠纷中，大部分是涉及保险合同格式条款。而我国《保险法》第十七条、十八条的规定过于笼统，完全不能满足保险合同实务的需要。因此需要通过有力的模式对保险合同格式条款进行规制，以完善保险合同的条款，促进保险业的发展。

（一）保险合同格式条款的立法规制

目前，我国已经建立了初步的格式条款的立法体系，但是特别零星、松散。目前我国解决保险合同格式条款纠纷的主要依据存在于以下几个部门法之中，如《保险法》第十八条，《消费者权益保护法》第二十四条，《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条等，这些部门法都可以用于对保险合同格式条款纠纷问题进行规制。很多省市也制定了规范格式条款的地方性法规，如《上海市合同格式条款》、《黑龙江省合同格式条款监督条例》、《重庆市合同格式条款监督条例》等，它们都规定将订入保险合同的格式条款文本报行政备案，对利用格式条款损害消费者合法权益的违法行为进行专项治理。但随着经济的发展，现实生活复杂多变，保险实务也是越来越复杂，保险行业所面临的问题又具体繁琐，面对层出不穷的保险纠纷，存在于各个部门的格式条款过于的笼统，缺乏细致操作性，无法有效解决保险合同格式条款的纠纷，需要各方面的力量才能更好地规制保险业市场。

应该针对格式合同进行统一立法，对保险合同格式条款进行细化规定，充分考虑各种保险可能遇到的问题，尽量平衡保险合同双方当事人的利益，使保险行业在制定格式条款时有统一、具体的法律可以参照，这样会大大减少保险行业制定的格式条款出现不合法不合理的现象，从而更好的保护消费者的利益。同时，当保险双方当事人发生纠纷时，法院和仲裁机构也可以更明确更公平的解决问题，使保险市场得到健康发展。

在立法中，为了制裁保险合同格式条款的制定者滥用权利，损害保险产品消费者的利益，建立规范、公平的利益平衡机制，完全有必要明确最大诚信原则、保险利益原则、近因原则和损失补偿原则等四大基本原则，违反这四大基本原则的条款无效。这有利于弥补法律规定的不足，对保险合同格式条款相关争议案件的解决具有明确的指导作用。在司法实践中，法官在审理保险合同格式条款纠纷案件中若遇到保险法律并未明确规定的事项，也可以使用自由裁量权，并参照保险法基本原则精神来进行裁判。

（二）保险合同格式条款的司法规制

1.司法解释

最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：有下列情形之一导致人身损害的，应当按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；（一）驾驶人未取得驾驶资格、醉酒、吸毒、滥用麻醉药品或者精神药品后驾驶机动车发生交通事故的；（二）被保险人故意制造交通事故的；保险公司自向赔偿权利人赔偿之日起，有权向被保险人追偿。追偿权自保险公司实际赔偿之日起计算诉讼时效。保险公司在同一诉讼中向被保险人主张追偿权的，人民法院应当一并审理并作出判决。

这就是我国法院运用司法解释的方法对保险条款进行规制，明确保险人的权利义务。

2.指导性案例

我国虽不是判例法国家，但判例法制度所拥有的弥补成文法制度缺陷的功能已然获得广泛认同，意义仍然重大而深远，因为它有利于正确适用法律和司法政策、切实体现司法公正和司法高效、实现法律效果和社会效果有机统一。

最高人民法院于2010年底宣布建立指导性案例制度，并于2011年底发布首批指导性案例，截至目前，已经累计发布七批31个指导性案例。最高人民法院指出，其发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。“参照”的要素包括：参照的是指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息、裁判规则、阐释的法理、说明的事理，而非裁判结果；只有在遇到“类似案件”时才可以参照，“类似”既指案情类似更指争议焦点类似。因此，在保险合同格式条款仍然存在较大失衡的情况下，最高人民法院可以通过发布指导性案例的方式，为法官的参考提供明确具体而又现实可见的标准，规范自由裁量权的行使，促进其均衡。

3.自由裁量权

因为对保险合同格式条款的规制会应用到法官的自由裁量权，因此应当对法官的自由裁量权加以限制，法官在司法活动中遵循一定的原则，同时要加强对法官的职业道德培训，避免主观上的不公平因素影响法官的自由裁量权。

虽然格式条款是由保险人制定的，但并不是每一次投保人都是处于劣势地位的，也并非每次都是保险人的格式条款是不公平的，法官应当克服看到格式条款就认为是不公平的，从而做出有利于投保人的判决，避免打消保险人制定格式条款的积极性，从而妨碍保险业健康有序的发展。在司法实践中，可能会遇到法律冲突或者不应当使用强行性法律解决纠纷的情况，这时可以利用调解制度，走和平司法的道路，使双方的利益得到平衡，最终使纠纷得到和平快速的解决。

（三）保险合同格式条款的行政规制

与立法规制不同，行政规制具有灵活性的优势；而与司法规制之事后审查性、个别性和被动性不同，行政规制又具有主动性的特点，可以把不公平的保险合同格式条款遏制于初始。

1.事先审查

国家旅游局曾会同国家工商行政管理总局推出旅游合同示范文本，要求全国的旅行社统一进行适用。国家主管机关推出的旅游合同示范文本将旅游法规和旅游行业的要求贯穿其中，不但对提高旅游行业规范经营的水平、加强旅游市场监督管理具有指导意义，还在最大程度上降低了旅游纠纷的发生，意义十分重大。

保险业也完全可以借鉴旅游业的这一先进做法，由中国保险业监督管理委员会会同国家工商行政管理总局推出保险合同示范文本，要求全国所有的保险公司推广使用。对于特别的保险条款，再进行专项逐级上报，审核批准后方可作为正式的合同文本进行签订使用。这同样将在最大程度上降低保险合同纠纷的发生，意义十分重大。

2.事后检查

当前，我国对保险行业实行的是工商行政管理部门与中国保险监督机构共同监管的双重体制。对于二者的分工应该进行更详细的规定，使两者分工明确，以免出现互相推诿监管不严的情况。二者应该互相配合，同监管，加大监管力度。

在监管方式上，应以事先监督为主，事后检查为辅，保证保险格式条款的内容公平、公正、合法、公理。另外要特别重视保险合同格式条款中“霸王条款”的监督检查，严格限制“霸王条款”出现在保险合同中，并且还要严格检查保险人是否有由于违规操作使格式条款成为“霸王条款”的行为，以更好地保护消费者的利益。

（四）保险合同格式条款的社会规制

1.加强行业自律

为了保障保险行业的健康有序发展，保险业监督协会须规范自身行业的不当行为，限制不公平竞争，正确地引导保险行业协会开展对不公平免责条款的自查自纠，只有这样才能保证保险行业自身的纯洁性。

必须充分发挥行业协会的纽带功能、协调功能、服务功能，使其能有效协调和解决保险业内部的矛盾和冲突。行业协会必须督促保险人加强自我管理、自我审查，从而保证其制定的格式条款内容合法合理。并广泛公开征求和听取消费者意见，提出公平合理的标准条款供保险协会成员参考，这样将有利于保险人树立起良好的经营形象及声誉。

2.赋予公益团体诉讼权

公益团体诉讼制度是民事诉讼中当事人制度体系中的一个范畴，学术界迄今尚未对其进行系统的理论研究。

在保险合同纠纷中设立公益团体诉讼制度，是为了最大限度地发挥中介团体机构的监督作用，极大地维护保险消费者的利益。在保险公益诉讼机制中，以公益团体的名义，基于法律的授权提起，以保险合同格式条款在使用中存在的不公平免责条款为诉讼标的，这就为全体当事人提供了保护，而不限于单个的当事人。

据我国目前的状况而言，将保险团体诉讼权授予消费者协会或工商管理部门较为合适。消费者协会享有团体诉讼权，既是各国的通例，同时也符合我国最新修订的《民事诉讼法》的要求。消费者协会是一个民间性的中立团体，代表的是整体消费者的利益，将团体诉讼权交由消费者协会行使更能保证权力行使者中立地行使权利，而不受任何机关的制约。再者，消费者协会与消费者关系紧密，交流频繁，这使得消费者协会能够真正的了解保险消费者的需求，能够对保险合同格式条款存在的不公平免责条款提出客观的意见。在消费会协会提出修改格式条款内容的，而保险合同格式条款的制定者保险机构不予修改的，消费者协会可以向法院提起禁止保险机构使用该不公平格式条款的诉讼，法院的判决应予以公示，使得使用该不公平格式条款的其他保险机构纠正自己的错误，以起到判例的效应。