暴力索要婚外同居期间给付财物的行为认定

田　然

(华东政法大学，上海 200042)



暴力索要婚外同居期间给付财物的行为认定

田然

(华东政法大学，上海 200042)

摘要：因暴力索要婚外同居期间的给付物而引起的犯罪时有发生，如暴力索要包养费、分手费、青春费等。我国司法实践中常以该类行为缺乏主观上的非法占有目的或者不具有实质性的财产性损害为依据否定侵犯财产罪的成立。然而这一做法仍有可商榷之处，事实上，有些暴力索要给付物的行为主观上已经具有了非法占有目的，客观上也已符合了侵犯财产罪的构成要件。当同一案件中糅合了刑事和民事两种法律关系时，对这种同位并列的法律关系应当采取分别评价的分析路径。

关键词：婚外赠与;暴力索要;非法占有目的;侵犯财产罪

本文受“085工程——博士研究生海外调研”项目支持。

法官在审理婚外赠与案件时，一般以违反公序良俗、赠与人无权处分为由，判决赠与行为无效；有的则认为婚外同居和赠与行为具有独立性进而认定赠与行为有效。暴力索要婚外同居期间所赠财物的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪又是一个争议较大的问题，一般情况下将暴力索要婚外赠与行为纳入到刑法评价的视野并不困难，但对主观目的究竟是索债还是非法占有却举棋不定。暴力索要婚外赠与财物的案件中糅合了刑事和民事两重法律关系，依某暴力索要婚外给付财物便是一则典型的暴力索要婚外赠与物的案例。①依某(已婚)在2011年6月在一家KTV里面搭识了小姐蒋某，之后二人保持婚外情关系，2012年年初二人分手。其间依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日常开销，也包括蒋某的房屋租借费用、装修房屋费用以及蒋父买车费用等。2012年1月中旬，依某因为欠高利贷向蒋某借钱遭拒，依某气愤之余便想要回一些花费。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情中花了15万余元，现在有难处想借一些钱都不同意，想找蒋某要回一些花费。了解二人的关系，徐某和王某都表示同意。随后三人至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，蒋某开门后三人冲进房间，依某随即打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将其按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸部并用锅铲敲击蒋某头部。其间，徐某看见蒋某脖子上的金项链，问是否为依某所买，依某称是的，徐某即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈话，依某要求蒋某退回花费在其身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称就要2万元了结此事。依某擅自从蒋某的钱包内拿出一张银行卡，问及卡内存款和密码，蒋某称卡内有3.4万元并说出密码，随后依某让徐某取钱，徐某取款2万元后回到房间，将银行卡归还蒋某。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕后，向律师提供了一张借条，是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元”。律师代表依某就该借条提起民事诉讼，要求蒋某归还借款，双方之后达成调解协议，蒋某归还依某人民币2万元。但依某和蒋某在本案之初均没有提及借条一事，依某也并未向徐某和王某提起过借条。依某称自己并不知道该借条的重要性，借款的55000元包含在其花费在蒋某身上的15万元里面，是陆续给蒋某的。本案中依某与蒋某是婚外同居关系，同居期间双方存在着赠与关系、债权债务关系。事后依某暴力索要婚外同居期间的花费，强行夺取蒋某财物，这在一定程度上已经超出了民法关于债权人行使债权以及要求返还赠与财物的实体及程序法规定，因而产生了暴力索要行为是否应当纳入到刑法领域评价的疑窦。当刑民交叉案件具有多元法律关系时，应首先理清二者之间的关系，坚持分别评价的原则，“当一个案件中同样包括着刑民两种法律关系，而它们是一种同位并列关系时，这在司法实践中应当是一种‘桥归桥、路归路’的事实现象，它们应当也有必要接受两种不同的法律规范的分别评价”〔1〕。

一、婚外赠与行为的效力辨析

婚外同居是指有配偶者与他人同居的行为，俗称为姘居、包二奶等。随着我国《婚姻登记条例》的公布，自1994年2月1日以后便不再承认事实婚，婚外同居如不是以夫妻名义公开生活也不再构成刑法上的重婚罪。但这种行为仍然严重违反了我国《婚姻法》有关“夫妻应当互相忠实，互相尊重”和“禁止有配偶者与他人同居”的禁止性规定而为世俗所摒弃。婚外同居行为对社会的影响很大，不但冲击了合法的婚姻家庭关系，同时也滋生了大量的违法犯罪行为，因索要包养费、分手费、青春费、扶养费而产生的纠纷也层出不穷。对于此类纠纷我们应当以法律关系为突破口，首先理清当事人之间的法律关系，找出症结进而对症下药。本案中依某与蒋某曾是婚外同居关系，同居期间既有为维系同居生活而产生的花费，也有为建立巩固同居关系而给予的财物、借款等，对此应借助民法理论剖析当事人之间的赠与行为的效力，以及民法和刑法上关于行使债权的规定，对于超出民事法律评价体系的越轨行为或犯罪行为，应进一步结合刑法理论分析。

婚外赠与在一定意义上可以归类为赠与合同，但该合同又有其自身的特殊性，其缔约的目的在于建立、维系、巩固或解除婚外同居关系，在一定程度上违反了公序良俗和法律规定，因而婚外赠与合同的效力备受争议。我国理论界对于该类赠与行为的效力主要存在以下三种观点：第一种观点认为赠与合同有效，当事人真实的意思表示的民事行为即为有效。“在民法领域内，意思自治是其最基本的原则，当事人有权利根据自己的意志和利益，决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更或终止民事法律关系。”〔2〕第二种观点认为赠与合同无效。理由是它实质上违反了民法的基本原则——公序良俗，因而合同无效。按照我国《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，民事行为不能违反公序良俗原则，婚外赠与的目的在于维系、建立或巩固非法同居关系，它侵害了合法的婚姻关系和夫妻财产关系，与公序良俗相悖，当属无效。第三种观点在折中前两种观点的基础上提出赠与合同部分有效。依据我国《婚姻法》的规定，夫妻财产除有特别约定外，一般都是共同财产制，在夫妻一方将财产赠与他人时，损害了另一方的合法权利，因而该部分赠与行为无效。此外，也有学者提议应视赠与动机而确定赠与效力，如果是为了解除非法同居关系，因其解除了非法关系维护和挽救了合法夫妻关系而对社会有益，应当认定为赠与有效；如果是为了建立和巩固非法同居关系，因其违反公序良俗则应认定为无效。“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正当关系，属违背公序良俗。为断绝不正常关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗可言。”〔3〕

国外对于此类案件的处理方式也是见仁见智，但大陆法系国家大多认为婚外赠与违背公序良俗原则，赠与无效，但在处理结果中又援引“不法原因给付原理” 认定婚外赠与合同中赠与人不得要求返还。如法国、德国、日本和我国台湾等地区都采取此类做法，《日本民法典》第708条规定：“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”台湾地区《民法典》第181条第4款规定，“不法原因给付不得请求返还”。何谓不法原因？《法国民法典》曾对此作出解释，将其规定为：原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因。“不法原因给付不仅无法律上原因，而且存在不法的原因”〔4〕，如赌债、嫖资、包养费等是最常见的不法原因之债。对于不法原因之债，法律上有一个非常重要的原则，即维持现状原则，已为交付不得要求返还，未为交付不得请求履行。将其运用到婚外赠与行为中便可得出，赠与人作为婚外同居的始作俑者，构成不法原因给付的应当为自己的行为付出代价，已为之给付赠与人便不再享有请求返还的权利。目前我国相关法律中并未规定这一原则，这一原则仅在学者的著述中零星闪现，如民法学者梁慧星曾在《中国民法典草案建议稿》中拟定第647条：给付不得违反法律、行政法规的禁止性规定或者善良风俗。第662条规定：因不法原因为给付的，不得请求返还。但不法原因仅存在于受益人一方的除外。〔5〕不法原因给付原则在很大程度上尊重了私法自治，最大限度地维系现有的安定状态，值得我国借鉴。

我们认为，对于非法同居期间赠与行为的认定应在遵循民法公序良俗和意思自治原则的基础上，结合当事人的动机、财物的价值大小等因素综合考量。根据我国《合同法》第185条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同属于实践合同，基于赠与人真实的意思表示的赠与物一旦完成交付赠与行为便已有效，法律应该予以保护。婚外同居是违法行为，然而婚外同居而产生的财产给付，不宜一概认定为无效，赠与行为与同居行为既有联系又相互独立。对于赠与人真实的意思表达，根据民法上意思自治原则，应当认定为有效。不可否认，婚外同居期间的赠与是为了建立、巩固或维系非法同居关系，这在一定程度上违背了公序良俗原则，然而公序良俗原则并不是考察民事法律行为效力的唯一标准，对于原则的适用应持谨慎态度，原则往往具有贯彻始终而又隐而不发的属性，适用原则处理案件应谋定而后动。此外，还可以借鉴不法原因给付理论，对于不法原因仅在赠与人一方或双方都存在过错的，对婚外赠与合同的效力的认定应当坚持维持现状的原则，已为给付不得请求返还，未为给付也不得主张履行。对于不法原因仅存在于收受方的，应依据不当得利原理要求其返还。但当婚外赠与行为严重侵害到配偶、子女或其他债权人的合法权益的，权利受损人可拿起法律武器维护自身权利。对于有过错的婚外赠与人本人而言，其从事不法行为时，便将自己放逐于法律秩序或道德秩序之外，便不能期待受到法律秩序的保护，因而他丧失了返还请求权。

二、行使债权行为的刑民界分

一种行为并不是天生就属于犯罪，但犯罪必定是一种社会行为。一种行为由合法到失范或违法再到犯罪，是一个递进的过程。债权是特定当事人之间得请求为一定行为的法律关系，债权人享有债务人履行债务的权利，债务人有如期偿还债款的义务。根据《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第121条规定：公民之间的借贷，没有约定返还期限的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求返还。除债务人的主动履行外，索债便成了行使债权的必然方式，我国《合同法》第62条对债权人的索债程序给予明确规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用下列规定：(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。”债权人有权随时实现债权，但索债也应当是一个合情合理的过程，必要的催告以及准备时间仍是不可缺少的条件。权利不得滥用是民法上的一项原则，对于暴力索要债务的行为，因其手段和程序的违法而使得民事合法行为演变成刑事违法行为。借债还钱本是天经地义的事，然而由于诚信制度的缺失以及司法保护的缓不济急，导致许多债权人铤而走险，为索债登堂入室巧取豪夺，甚至诉诸暴力，关押拘禁、杀人越货、拦路抢劫。正是基于对债权人索债目的的谅解和宽容，我国的司法解释对于行为人出于索债目的而实施的抢劫等暴力行为，否定其主观上的非法占有目的，仅处罚其手段的不法。

然而，司法解释的颁布并未消弭理论界对于暴力索债可否构成财产性犯罪的怀疑。有观点认为暴力索债行为因不具有实质性财产损害而不构成侵财性犯罪，“债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财产的义务，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物；债务人履行了他本应履行的交付财产的义务，这也不能说有财产上的损害，不存在侵害所有权问题。行为人主观上实现了自己的债权，也并无非法占有他人财产的恶意”〔6〕。笔者认为该观点值得商榷，货币属于种类物，依据种类物的特性占有即为所有，债务人在归还前依法享有对该财物的占有、保管、使用权，财物在清偿债务之前应视为债务人财产的一部分，依法应当受到保护，行为人强行抢取，就是对其财产的侵犯。也有观点从否定非法占有目的入手，认为：“行为人的主观目的是实现债权，收回自己应得的财产，并无非法占有他人财物的意图；即便其手段是非法的，也不能以抢劫罪论处。”〔7〕然而索债是否必然排除非法占有目的需进一步探讨，也有许多学者坚持认为暴力索债行为可以构成侵犯财产性犯罪，如日本学者大冢仁认为：“如果不符合正当防卫和自力救济的条件，通过暴力、胁迫手段强制债务人交付财物的，应当肯定强盗罪(抢劫罪)的成立。”〔8〕我国也有学者认为：“对于明显超过社会容忍程度的暴力、胁迫行使债权行为，也不应当认为是构成故意伤害罪，而应以财产罪的抢劫罪论处。”〔9〕对于索债行为，有必要在区分债务种类的基础上分析其主观目的。就索债行为而言，大致可以分为以下五类：

第一，暴力索要合法债务。合法债务的债权人在民事上享有债权和追诉权，对于暴力索债行为，行为人扣押、拘禁债务人毕竟事出有因，与那些典型的、无凭无据扣押、绑架他人勒索财物的行为不可等量齐观。因而对于暴力索取合法之债往往否定行为人主观上具有非法占有目的，区别于一般意义上的财产性犯罪，如果暴力手段本身构成犯罪，则应当以相应的罪名论处。

第二，暴力索要不受法律保护的“自然之债”。自然之债，“是指当事人负有的受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制其履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债”〔10〕。如婚嫁彩礼等，一定程度上是为风俗习惯和社会观念所认可和支持的。私法中法无禁止即自由，此类债务在民事法律中既不受到否定也未得到支持，并且也有广泛的认同感，如我国司法机关曾出台过关于彩礼返还的司法解释，这表明此类债务在一定程度上是受到广泛认可乃至法律关注的，暴力索要此类债务，否定行为人具有非法占有目的也属合情合理。

第三，暴力索要超出实际数额的债务。债务数额是指债权人与债务人发生债务关系时约定的数额或者实际交付的数额。出于惩戒报复或趁火打劫，债权人的索要数额往往会超过实际债务数额。此种情形下，应权衡索要数额与实际债务之间的差额，分情况讨论：如果出于对借款合同中有关报酬、利息、履行期限和方式、违约责任的理解不同或附加讨债花费而出现的超额债务，该部分差额有合理理由，则可以认为是索要的债务仍在合理范围内，此时仍按照非法拘禁或故意伤害罪处理。如果索债数额远超出实际债权数额并没有合理理由，超出部分已由形式债务而转化成非法占有他人财物的目的，因而可以认定为构成侵犯财产性犯罪。

第四，暴力索要非法债务。最高人民法院曾作出解释规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，按照索债型非法拘禁罪定罪处罚。”最高人民法院司法解释将行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务也归类为索债型非法拘禁罪。不受法律保护的债务，既包括上述既不违法又不受法律保护的“自然之债”，也包括违法的债务，如赌债、行贿款、毒品交易货款、雇凶杀人佣金等，按照我国法律规定，此类债务或是犯罪工具或是犯罪所得，依法应收归国有。笔者认为，行为人索要此类在法律第一次评价时即为违法的债务，在刑法的第二次评价中当然也属无本之木，因而不能排除其主观上具有非法占有的目的。

第五，暴力索要并不存在的债务。此类债务在客观上并不存在，如包养费、青春损失费、行为人巧立名目而设立的债务(如逼迫他人出具欠条)，或行为人一厢情愿的债务(如索要没有法律认可的精神损害赔偿)。此类债务一般得不到社会观念的认同有时甚至违反公序良俗，也不属于违反法律规定的非法的债务，而是在客观上并不存在也不被认同的债务。索要此类事实上并不存在的债务，行为人主观上已具备了非法占有他人财物的目的，索债只是一个幌子或借口，对此应当按照侵犯财产类犯罪追究其刑事责任。

索债目的一定程度上成了违法性阻却事由，然而索债并非必然地阻却目的的违法性。我国刑法学界通常认为，取得型财产犯罪行为人要具有非法占有目的，“刑法规定以非法占有为目的，无非是要表明行为人为了永久地剥夺他人的财产，并遵从财物的经济用途进行利用”〔11〕。非法占有目的是一种主观心理态度，通过人的行为作用于客观实在，犯罪目的是行为人较为深层次的内隐性的心理活动，通常情况下，对于目的的认定往往是一种事实推定，正是基于对债权人暴力索债的目的是实现债权的考量，排除其非法占有的目的。按照现有的司法解释，暴力索债往往否定行为人的非法占有目的，因而仅对其手段的违法进行处理，债的存在成了排除构成侵财性犯罪的免死金牌。依司法解释，债的范围极其宽广，不但包括合法债务甚至还囊括不受法律保护的债务，这虽便利了司法实践，但对于债的性质以及索要主观目的不加分辨地认定为索债，进而否定非法占有目的，难免有轻纵犯罪之嫌。

三、暴力索要婚外赠与财物可以构成侵犯财产类犯罪

刑法与民法因各自调整领域的不同而形成了不同的法律关系。民事法律关系是指民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系，就本案而言，依某与蒋某之间的婚外同居期间的赠与关系和债权债务关系当属受民法所调整的民事法律关系。结合上文有关婚外赠与效力的分析可知，依某在婚外同居期间给予蒋某的财物，赠与合同无论有效与否，依某基于其自身的过错，都已经丧失了返还请求权。此外，依蒋二人之间存在债权债务关系，借条是证明双方存在借贷关系的重要证据。依某案发后曾提出一张借条，该借条并未规定还款期限，债权人依某随时可以要求债务人蒋某归还欠款，但应给蒋某充分的准备时间。然而依某在案件发生之初并未催讨债务，在索要过程中也未主张债权，因而不能简单地将依某三人的暴力索要行为归为索债。本案中的依、蒋二人的借条通过民事诉讼处理是合情合理的。本案中依某三人闯入蒋某家中，暴力殴打被害人，后又取走财物。该行为已经超出了民法等前置法的评价范围，本案中行为人以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫手段，当场强行劫取被害人财物的行为，已经触犯了刑法有关抢劫罪的规定。人身暴力性、取财当场性和手段行为的抑制性是抢劫罪的最本质的特点。下面笔者将从抢劫对象、行为方式、主观目的和加重情节四个方面分析本案。

(一)抢劫对象是他人占有或保管的公私财物

抢劫罪的对象必须是他人占有或保管的公私财物。正如学者指出：“抢劫罪是以公私财产所有权为侵犯客体的犯罪，因此，处理涉嫌抢劫罪的案件，查明行为人所夺取的财物所有权的归属，十分重要。”〔12〕本案中抢劫的对象包括两种性质的财物：一是作为赠与物的金项链；二是蒋某银行卡中的两万元现金。金项链应属于婚外同居期间的赠与物，如上文分析，婚外赠与行为的效力应在尊重私法上意思自治原则及公序良俗原则的基础上认定，依、蒋二人是婚外同居关系，但婚外赠与行为具有独立性，赠与物的所有权随着赠与人的交付已经转移给蒋某，该项链属于蒋某占有或所有。银行卡账户里的存款归持卡人所有，依某三人在拳脚相加之后，从蒋某的钱包内拿出银行卡，并让徐某外出取钱，取钱行为仍具有当场性。当场性是一个时空概念。“取财的当场是指行为人当场使用暴力等手段立即夺取财物或者行为人当场使用暴力等手段迫使被害人立即交出财物。”〔13〕对当场理解，不应该局限在某个行为的特定的场所，而应该从整个行为过程中关注前后行为间的密切联系，只要被害人在行为人的实际控制中，没有脱离行为人的掌控，在此期间和场所都认为是当场性。本案中银行卡中的存款是由徐某外出取得，在此期间蒋某仍被依某、王某二人控制，因而取钱行为仍未脱离当场性这一时空要件。

(二) 索要手段的暴力、胁迫性

抢劫罪的手段一般具有暴力性和胁迫性，我国刑法并没有明确规定暴力和胁迫需要达到何种程度，司法实践中多认为行为人只要具有抢劫的意图，为了占有财物而对财物的所有人、占有人或保管人施加暴力，一般就可认定为抢劫罪。“抢劫罪的暴力不要求达到危及人身健康、生命或者使被害人不能抗拒的程度，只要达到使被害人恐惧，反抗能力受到一定程度的抑制即可。”〔14〕暴力是一种有形的殴打或过激的肢体行为，这种暴力往往针对被害人的人身。胁迫是一种精神强制，使被害人不敢反抗，这种精神强制产生的原因是暴力相威胁的。胁迫往往通过语言、动作表现出来，对被害人造成的是一种无形的内心恐惧。此外对胁迫的认定离不开对行为时的状况的分析，如根据犯罪场所、被害人和加害人的性别差异、身体状况等进行推断。本案中依某伙同徐某、王某到蒋某家里索要花费，三人在蒋某家中相对封闭的空间里，使用杀虫剂、锅铲等对蒋某进行殴打、恐吓，被害人处于孤立无援的境地，被害人和加害人之间力量悬殊自不待言，暴力所形成的恐惧无孔不入，对蒋某而言已经造成了一种不能反抗、不敢反抗的危险氛围。依某三人的行为是一种暴力行为，而且这种暴力程度足以使被害人不敢反抗、不能反抗，并且暴力胁迫之下，迫使蒋某交出财物，暴力胁迫与夺取财物之间存在因果联系。

(三)非法占有目的的认定

婚外同居期间的花费，并非法律认可的债务，也很难称得上是为社会观念和道德感情所支持的自然之债，依某索要该类花费一定程度上应属于暴力索要事实上并不存在的债务，在一定程度上已经表现了其主观上具有非法占有的目的。另外，即便是当事人之间存在债务，但债权人行使债权也应遵守相应的法律程序，债权人在无明确行使债权、催告征讨的情况下，直接以暴力、胁迫等方式强取债务人的财物，应认定为抢劫罪。本案中依、蒋二人之间存在欠款事实，但依、蒋二人在案发前后并未提及借条一事，依某也未曾向徐某、王某二人提起，从其行为判断，依某三人的行为事实上并不是一种索债行为，而是意图非法占有他人财物。

(四)骗取同意型入户的情节认定

入户抢劫是抢劫罪的加重情节之一。古往今来，住宅一直是公民人身、财产安全的重要屏障，是与外界相对隔离的栖息场所。入户抢劫不但侵犯了住宅安全，很大程度上还造成了被害人的孤立无援，因而立法者将入户抢劫作为加重情节予以严惩。2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就入户抢劫做了解释，该解释将“入户抢劫”的目的限定在“为实施抢劫行为”而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。2005年6月最高人民法院发布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》将入户的目的解释为“为了实施抢劫等犯罪”，一个“等”字让人揣测万番，该《意见》的公布使得对入户目的的理解出现了分歧。有观点认为只要入户目的具有非法性即可认定为入户抢劫，这种非法性不限于侵财性，还包括侵犯人身权利等非法目的，“为了报复伤害他人, 或者强奸妇女, 侵入他人住宅从事犯罪活动过程中或犯罪之后临时起意进行抢劫的, 则与先有抢劫故意而入户抢劫的情形没有实质的差别, 都存在非法侵入他人住宅的问题, 应以‘入户抢劫’论处”〔15〕。有观点则认为入户抢劫目的的非法性应限定在实施抢劫罪以及实施可构成转化型抢劫罪的盗窃、诈骗、抢夺犯罪目的中，“认定‘入户抢劫’，原则上应当是入户前行为人就具有劫取、窃取财物的犯罪目的，仅仅认定入户具有非法性或普通的其他犯罪目的，势必会扩大‘入户抢劫’的范围”〔16〕。

笔者认为，根据罪刑法定原则的应有含义，应禁止做不利于被告人的扩张解释。“入户抢劫”与“在户抢劫”的区别在于两种行为所表现出的主观恶性、人身危险性和社会危害性程度不同，入户目的的非法性实际上是强调抢劫罪的犯意与入户同步。对于入户目的是为了实施强奸、杀害伤害等非侵犯公民财产利益的犯罪，入户后又产生了抢劫犯意的，从严格意义上讲，入户同时并不伴随侵犯他人财产权利的犯意，不具有非法占有他人财物的目的，因而不宜认定为“入户抢劫”，对于以其他犯罪目的入户实施的抢劫应以“在户抢劫”这一普通抢劫罪加以规制。但对于为了实施盗窃、抢夺、诈骗而为的入户，入户的同时已经具备了侵犯他人财产权利的主观目的，因而在此类犯罪目的支配下的入户行为，具有明显的非法占有他人财物的目的，并且这种社会危害性与抢劫无异。所以笔者赞成：“入户抢劫不仅限于入户前就有抢劫的目的，还应包括入户前虽无抢劫的意图但有盗窃、诈骗、抢夺他人财物的目的。”〔17〕入户抢劫强调对住宅的非法侵入。对于以抢劫为目的，冒充被害人亲友、假装推销、维修电器、收取水电费等方式骗取被害人的同意后，和平进入户内再突然实施暴力进行抢劫的，虽入户得到了被害人的同意，看似是和平进入他人住宅，实质上是为抢劫等犯罪做掩护，使罪行更易于得逞，原则上应认定为“入户抢劫”。结合本案，依某三人为暴力索要花费，谎称是被告人蒋某的朋友，骗取蒋某同意后进入蒋某家中，随后实施了抢劫。入户时虽得到了被害人的同意，但其目的是为了抢劫他人财物，其入户目的具有非法性，应当认定为“入户抢劫”。

本案中，依某三人暴力索要事实上并不存在的债务，客观上也对被害人进行威胁或要挟，当场实施暴力并当场劫取财物，依某三人的客观行为完全符合抢劫罪有关取财的当场性和暴力威胁的当场性的要求。因而，本案应认定依某三人构成抢劫罪并且存在入户抢劫的加重情节较为适宜。从主观和客观两方面考察，暴力索要包养费、青春费、分手费、嫖资等非法之债的，行为人索要这些事实上并不存在的债务，或者以暴力的手段滥用债权，应认定其主观上具有非法占有的目的，客观上又有暴力索要婚外赠与财物、嫖资、包养费等的行为，可以构成侵犯财产类犯罪。

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(责任编辑葛现琴)

Analysis of the Behavior of Violence Request Payment

During Extramarital Cohabitation

TIAN Ran

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

Abstract:The violence request of the property pay during extramarital cohabitation often leads to crime, for example, “baoyang”fee, leaving fee, lost youth fee. In our judicial practice, this behavior is often identified for that it has no illegal purpose of possession others property, or this behavior doesn't have substance harmfulness. Thereby the crime against property is not established. However, the practice is still debatable. Actually, some violence request behavior is meeting the elements of crime against property. When a case have both criminal and civil legal relationship, we should distinguish the two kinds of relationship and analysis them separately. Therefore we should clarify the legal relationship, and make the evaluation between the parties at both criminal and civil levels.

Key words：extramarital cohabitation payment; violence request; purpose of illegal possession; crimes against property

作者简介：田然(1989-)，女，河南沈丘县人，华东政法大学刑法学博士。

收稿日期：2014-12-31

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2015)01-0050-05