不作为犯的特定义务来源探析——以“四来源说”和“实质法义务说”之评析为视角

王　潜

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

不作为犯的特定义务来源探析
——以“四来源说”和“实质法义务说”之评析为视角

王潜

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

摘要：近年来，随着刑法实质化浪潮的推进，有学者采纳德日刑法理论的“实质法义务说”，试图重新构建作为不作为犯的义务来源理论。但是，“实质法义务说”和传统刑法学中的“四来源说”具有内核上的一致性；其在判断标准上存在模糊性，违反法律的明确性要求。“四来源说”尊重了法律原意，阐明了立法的技术性规定，具有科学性。当然，对“四来源说”存在的疑难问题仍需要探究，以完善作为义务的理论体系，使理论更好地指导司法实践。

关键词：作为义务来源；四来源说；实质法义务说

一、通说及其争议

在传统的刑法学领域，关于不作为犯的特定义务来源地讨论似乎并不热闹。刑法理论长久以来坚守在“四来源说”的阵地上，捍卫着“四来源说”的通说地位。根据通说的观点，不作为犯的特定义务有四：法律明文规定的作为义务，职务上或业务上要求的作为义务，因法律行为而产生的作为义务，以及基于先行行为的而产生的作为义务。

然而，近年来随着比较法的兴起，域外刑事法学，尤其是德日刑法学，开始不断冲击传统的刑法理论。在不作为犯的义务来源方面，随着刑法实质化浪潮的推进，实质刑法理论的倡导者结合德日刑法中的“实质法义务说”，对“四来源”说展开全面的批判，主张放弃“四来源说”，而构建全新的作为义务理论。例如，有学者提出质疑：传统“四来源说”仅是对不作为的形式上的描述，在理论上存在缺陷。比如，为什么不履行其他法律规定的义务，却可以构成刑法上的犯罪？为什么路人见到火灾不报警，不履行《消防法》上的火情报告义务，却不构成不作为的放火罪[1]154？

出于对“实质法义务说”的追索，论者对不作为犯的义务来源进行了重构[1]154：(1)基于对危险源的支配产生的监督义务;(2)对于法益的脆弱、无助状态情境，行为人由于其自身的特殊关系而产生的保护义务;(3)如果侵害法益的危险处于行为人可支配的领域范围内，行为人负有排除义务。

此观点一出，可谓让人耳目一新，尤其是在“危险源”、“特殊关系”、“支配领域”等概念的衬托下，似乎“实质法义务说”已经克服了通说纯粹形式的缺点，而引入了更为“实质”的判断标准。因此，值得我们探究的是，在“实质法义务说”理论内部，究竟包含着怎样的内核？传统的“四来源说”是否真的丧失了科学性而需要重构？

二、观点审视：“四来源说”和“实质法义务说”之评析

(一)反思：对“实质法义务说”的理论审视

尽管学者借鉴了日本刑法理论而提出了重构的观点，将作为义务的实质内涵纳入了考量范畴。但这种重构是否必要？其内在理论是否科学？这值得我们反思。

1.保证人地位：和“四来源说”内核的一致性

德日刑法中，实质法义务理论是以保证人说为基础发展而来的。在大陆法系国家，保证人说的提出对不作为犯的研究做出了卓越贡献，并成为德日国家不作为犯罪理论的通说。根据该理论，对不作为犯的认定须经以下两个步骤：首先，须判断行为人是否具有保证人的地位，即形式判断；其次，须判断行为人的行为是否与刑法分则中规定的某种作为具有等价值性，即实质判断。

在确定保证人的地位时，德日刑法理论的判断标准为法律义务、作为规范义务之根据的契约和先行行为。这种形式判断和我国的“四来源说”包含了相似的内容。在形式判断后，学者又进一步进行实质评价。关于实质判断的标准，理论上有主观说、多元说、支配领域说等观点，但回归问题的本质，日本刑法学权威山口厚教授归纳道：“更为恰当的，是考虑‘结果原因的支配’关系。”[2]89因此，不作为和危害结果间因果关系成为作为与不作为等值性判断的核心，换言之，实质判断的标准即为不作为是否支配了危害结果的发生。然而在我国“四来源说”的理论上，因果关系也同样被认为是问题的关键。“否定不作为和危害结果间的因果关系，无异于对不作为犯刑事责任基础的否定”[3]196。例如，在先行为对重大利益引起了紧迫的危险，如果行为人能够排除而不排除危险时，造成危害结果的发生，即认定该不作为和危害结果之间具有因果关系，从而肯定该行为构成不作为犯罪。

在此，我们不妨把目光重新回到论者对“实质法义务”的解析上。例如，张明楷教授就将“支配危险源的监督义务”细化为“管理危险物的义务、监督特定人危险行为的义务、先行行为危险的防止义务”；将“保护无助状态的法益的义务”细化为“法规范义务、制度或者体制的要求、由于合同或者自愿接受产生的保护义务”。最后，张明楷教授认为，当危险发生空间位于行为人可支配的范围内，行为人负有排除义务，如自己家中突然闯入危重病人，屋主有救助义务[1]156。

这样我们就可以很清晰的发现，除了最后一点“支配领域的危险排除义务”外，其他的义务来源，如法规范、先前行为、合同约定等，和“四来源说”的内容如出一辙。换言之，当和具体的案例相结合时，“四来源说”和“实质法义务说”都必须先从形式上判断行为是否符合特定的样态，并进而判断行为和结果之间有无因果关系。尽管从表面上看，“实质法义务”说更强调作为义务的实质内涵，但在司法判断上，其和“四来源说”的理论内核具有一致性。

2.“实质”标准：丧失法律的明确性

实质法义务论者认为，“四来源说”只是对不作为犯特定义务来源形式上的描述，法律规定、职务业务行为、法律行为和先行行为都仅仅是行为的表现形态，而无法说明问题的“实质”。

然而，究竟何为作为义务来源的“实质”内容？有学者质疑道：法律的实质规定如何界定？难道存在一种脱离法律文本(形式)的实质规定[4]？法治视野下，立法者设罪的视角乃是站在刑法哲学的立场上看待各种“越轨”行为，对不同的利益做出价值评价。而一旦通过立法，实质的价值判断将最终变成条文式的法律规范。对司法者来说，遵循形式理性，在规范的框架内裁判案件，就是对立法者实质理性的实现。在作为义务来源上，正如上文所述，法律规定、职务业务行为、法律行为本身都是基于法律的规定，既有形式，也包含内容，具有不可辩驳的合法性。而在先行行为中，一方面要求判断行为人是否实施了某种行为，另一方面要求判断在行为内容之中，是否包含着不履行排除危险行为和危害结果之间的因果关系，这也是形式内容和实质内容的统一。

反观实质法义务说所主张的“危险源支配”、对“脆弱法益的保护义务”等内容，其法律语词的含义都是难以确定的，这将对司法者依法定罪量刑带来阻碍。如果不借助于对行为具体形式的规定，国民根本无法预测不作为犯的成立基础。罪刑法定原则要求法律必须是清晰且明确的，从而实现对国民的行动自由保障。如果采用如此抽象的理论，一方面损害国民的预测可能性，另一方面也为司法者随意解释法律提供了空间。而这些，都是对法律明确性的破坏，有违罪刑法定原则。

因此，“实质法义务说”是和 “四来源说”具有理论内核上的一致性；同时，在判断上，“实质法义务说”具有模糊性，有违法律明确性要求。因此，“实质法义务说”无法完成对“四来源说”的重构。

(二)重申：“四来源说”的科学性

在“四来源说”成为通说后，刑法学理论对其内涵也已不再做过多的探讨，更多是将其列举于教课书中，供学习者背记。因此，笔者认为有必要对“四来源说”的科学性进行重申。

判断“四来源说”是否科学合理，关键在于其是否准确的说明了不作为犯的刑事违法性，从而使和“作为”完全迥异的行为进入刑法规范评价的领域，受到刑法的责难。

1.法律规范设定的义务：对立法原意的尊重

在法律明确设定了义务和责任的场合，体现的是立法者对特定权利义务的价值评价。权利和义务在数量上的等值性和功能上的互补性，是毋庸质疑的法理学常识。履行义务的最终目的是为了保障权利之行使。反言之，义务之不行，则必然使权利遭受损害。惩罚犯罪和保护法益是当代刑法的基本功能，当违背义务的行为侵害到刑法所保护的利益时，刑法上的责任就会体现出来，以最严厉的措施否定违反义务者。

“四来源说”中的“法律规定”、“职务业务要求”和“法律行为”，最终都可以回归法定义务的范畴。

“法律规定”是对义务最直接的表示。例如在《中华人民共和国婚姻法》中，明确规定了父母对子女的抚养义务和保护义务，同时，第49条也规定了违反婚姻法规定应承担的民事或其他法律责任。将其纳入作为义务体系中，是对现行法律规范的尊重。

“职务和业务规定”，最终也可以体现在法律或者行政法规中。例如在《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》、《警察法》等法律法规中，对生产者、工程建设者以及公职人员等的职业义务做出明确规定。然而，有人便会质疑，既然职务业务要求也可以回归法律规定，为何还要在义务来源中将其单列出来？这样做岂不是多此一举？但是，当我们把这些特殊身份者和刑法分则的罪名相对应时，就会发现其中的原委。例如，在工地监督员不履行安全检查义务致人死亡时，究竟是构成不作为的过失致人死亡罪还是重大责任事故罪？在缉私人员对于走私行为无动于衷时，究竟是构成走私罪共犯还是放纵走私罪？问题似乎突然严肃而复杂了起来。这样的困惑说明，尽管某些不作为在有职业或业务要求的情况下，和其他犯罪如走私罪、过失致人死亡罪会造成同一结果，但立法者却将它们另设它罪，从而实现专门规制。从刑事立法技术上看，上述一般犯罪和职务业务犯罪存在着法条竞合关系，在法律无特别规定的情况下，应按特殊法优于一般法的规则适用。将职务业务要求单列出来，正是对司法者起到这样的一个提示作用：在职务业务场合，应当优先适用刑法中有关职务、业务要求的犯罪，如事故类犯罪、渎职类犯罪。这样的提示可以避免刑法适用上的混乱，有助于定罪的准确性。

“法律行为”是双方当事人的意思表示的体现，合同中的义务由双方约定，不存在法律的强制性规定。因此，它和法律规定以及职务业务要求的义务有所不同。当行为人违反合同约定，造成刑法所保护的利益如生命、健康、重大公私财产损失时，民事责任已经无法规制该种违约行为，此时需要刑法的介入，以对该行为做出否定评价。当然，之所以将其单列出来，则是提醒司法工作者，在处理民刑交叉的案件时，应当注意案件中的民事因素，首先用民事责任来解决；只有超出了民事责任的部分，才能进入刑法的射程。

2.先行行为：对于前置法的补充

在法律无规定的场合，通说以“先行行为”作为义务来源。但是，从刑法的法制地位来看，刑法原则上只不过是一种二次违法性的规范形式[5]。刑法规范的行为，原则上都应是出于他法而入于刑法的行为。而先行行为却似乎是无他法规范而直接入乎刑法，因此，有学者认为，这属于法律明确禁止的类推，处罚不真正不作为犯多多少少是存在疑问的[2]80。

其实，尽管“二次违法性理论”正确的定位了刑法在法制体系中的排列序位，但就现实而言，我国尚不是成熟的法治国家，我国的法律制度也并非十分健全和科学，前置法调整的内容也常常出现矛盾或不合理之处。在当前不成熟的法制体系下，是否全部行为都能完全为其他前置法律所规制，令人质疑：对于前置法欠缺规定、而又对重大社会利益造成重大损害的场合，真的就不能适用刑法规范了吗？

刘宪权教授对此曾做过准确的描述,刑法看行为，民法看关系[3]20。当其他法律对严重危害社会的行为欠缺规制时，就可以运用先行行为理论，对侵害刑法保护利益的行为做出否定评价，以实现刑法适用张弛有度，更好地发挥保护法益的作用。

在此，我们可以清晰地看到，“四来源说”涵盖了前置法律规定的义务的情形，也包括了其他法律无规定的情形——无论何种情形，都揭示了不作为与作为的在刑法评价上的相当性。并且，这种分类清晰地区分了每种义务的内在不同，为司法者准确适用法律提供了保障。

三、“四来源说”之疑难问题探究

当然，值得我们关注的是，近年来学者们对于“四来源说”的修补，说明“四来源说”中的在适用时出现了疑难问题，以至于让人对“四来源说”的科学性产生了质疑。论者在提出“实质法义务说”时，也对“四来源说”的某些问题提出了否定和反思。而这些质疑和反思，值得我们探究和解答。

(一)为何违反其他的法律规定可以产生刑法上的责任

实质法义务论者首先质疑道，为什么不履行其他法律规定的义务，就直接构成刑法上的犯罪？

欲回答这个问题，必须明确刑法在法治社会的定位。

在法治社会，刑法调整的通常都是二次违法行为，入刑之行为往往是有违他法在先，但因为造成了刑法所保护的重大利益损失，其他法律的制裁方式不足以惩罚该行为，此时需要刑法做出评价。“刑法与其他部门法既有联系，也有区别。作为其他法律规范的对象能否进入刑法领域，要考虑其特殊重要性而定。”[6]例如在“曲龙民等过失致人死亡上诉案”[7]中，上诉人曲龙民等知道所出租的房屋安装燃气热水器存在安全隐患，但实际上其并未维修。而后行为人将房屋出租，热水器发生事故致使承租方人员伤亡。法院最终认定被告人构成过失致人死亡罪。根据合同法的规定，出租人对出租屋内的设施负有维修义务，在不履行义务时，应当承担一定的民事责任。然而，当不履行民事义务而造成人员死亡的场合，单靠继续履行、赔偿损失、解除合同等民事责任已经不足以责难该行为，此时需要刑法的介入。从主客观诸要素看，行为人的不作为和他人的死亡具有因果关系，已经符合了过失致人死亡罪的犯罪构成，因此必须受到刑法责难。

总而言之，当行为人违反他法义务的不作为造成了刑法法益的损害，符合了刑法所规定的犯罪构成，成立犯罪并无疑问。

(二)是否违反任何法律规定的义务都能构成不作为犯

有学者提出质疑，是否任何法律规定都能成为不作为犯的特定义务来源?该争议主要体现在2006年司法考试卷二第4题上①4.下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的()。A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪。B.甲非常讨厌其侄子乙(6岁)。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪。C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪。D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪。。该题中，D选项“《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪”被认为是错误的。亦即，尽管消防法规定了火情报警义务，但行为人单纯的见火情而不报警，并不构成不作为的放火罪。

于是我们不得不思索，究竟怎样的法律规定才能成为不作为犯的特定义务来源呢？

从应然性上看，任何法律义务都和权利相对应，违反法律义务必然侵犯权利。然而，正如著名的法理学家博登海默所言，“大多数社会都以将法律规则和道德准则区别开来，但二者的界限并不总是能够严格而准确的划定”[8]。由于我国的道德法律化传统及古代“礼刑”关系的深远影响，法律义务和道德义务时常混为一谈。在法律和道德的关系上，法律应当是最低限度的道德。而反观《消防法》44条，任何人发现火灾都应当立即报警，想必其已经不是最低限度的道德，而是道德社会中对于公民责任的召唤。其所体现的“倡导性”内涵要远远的高于“当为性”内涵。这种特质更是体现在《消防法》“法律责任”一章中——《消防法》并未规定违反报警义务的法律责任。

于是，立法者的态度已然清晰：该条文的设计并非出于对“权利义务相关关系”的考量，而仅仅是出于一种道义价值观：号召这样做，但是倘若不做，也不会受到法律责难。但当我们翻阅《婚姻法》的条文时便会发现，在婚姻家庭的法律义务之后，立法者紧跟着严肃的指出：其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。

笔者认为，在当前中国尚不能很好的区分道德义务和法律义务关系下，我们完全可以将法律义务区分为“倡导性义务”和“当为性义务”。前者体现的是道德的要求，后者体现的是法律的强制。其具体的区分标准，在于该法律是否规定了违反义务的法律责任。

因此，对于不作为犯而言，只有法律专门规定了法律责任的义务才能成为不作为犯的义务来源。

(三)正当化事由可否成为作为义务的根据

有论者提出，正当化事由可成为不作为犯的义务来源，例如，行为人在荒野实施正当防卫，致不法侵害人重伤时，仍然具有刑法上的保证人地位[1]157。

笔者认为，此观点并不妥当。根据《刑法》第13条规定，犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。此言背后，尽显立法价值：只有严重危害社会的行为才能受到刑法的责难。而反观正当防卫，不但情节谈不上显著轻微危害不大，甚至该行为正义凛然，勇气可嘉，既为道德所鼓励，又为法律所认可。那么，将这种刑法肯定且提倡的行为纳入不作为犯罪的评价中，岂不是太过严苛？

在笔者看来，该观点有滥用“保证人”地位之嫌。“保证人旨在使因不作为而引起的构成要件的结果和因作为而引起的结果在该当性上被同等看待”[2]80。保证人地位来源于不作为对法益的侵害，然而，当我们将正当化事由置于违法性评价中时，便会发现，这种行为完全保护了法益，从而阻却了行为的违法性，不再为刑法所否定。那么，此时又何来的刑法上的“保证人”地位？

更为重要的是，就法律实效性来说，倘若正当化事由可以成为不作为犯的义务根据，还有多少人在危难之际愿意见义勇为呢？将正当化事由作为义务来源，必然违背了正当防卫、紧急避险制度的立法初衷。

(四)见危不救是否成立不作为犯

实质法义务论者在重构中，提出了“救助在自己支配领域发生的危险的义务”的观点。论者认为，行为人应当阻止发生在自己可以支配的空间内的危险，原因是只有该领域的支配者可以排除危险。例如，对于闯入家中的重伤者，房主负有救助义务，若不救护而致人死亡，则构成不作为的故意杀人罪。

笔者认为，这种观点是将“见死救不救”的道德问题法律化了。根据先行行为理论，行为人必须实施某种使重大利益陷于危险的行为，然后才负有救助义务。这是因为正是行为人的行为才使得重大利益陷于危险，和刑法上的作为具有了等值性。“刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法是不能要求他履行排除危险的义务的。”[9]然而在这种并非由行为人引起的危险场合，缘何空间支配者会负有救助义务？仅仅因为其有能力救助？倘若如此，岂不是让一个无辜者无端承担起与其毫不相干的本属于他人的责任？在没有在先行为的情况下，要求行为人对突然出现的并非由自己造成的危险实施救助，恐怕这只能是道德上的呼唤。

现代刑法驻守的是道德的底线，对于国民的各种行为应当保持最大的宽容情怀。“四来源说”要求行为人必须履行排除由自己造成的危险可谓是最低限度的道德。而对于单纯的见死不救，无论危险情况的发生在谁的支配范围内，只要没有法律的规定，没有引起危险的先行行为，救助与否，都不应当是刑法应考虑的问题。

四、结语

在不作为犯的特定义务来源上，“实质法义务说”并没有完成对不作为犯义务来源的重构。但该理论的提出，却让我们对通说的观点再一次回顾和探析，让“四来源说”的科学性和合理性再一次得到论证。同时，通过探究“四来源说”中的疑难问题，也让不作为犯的义务来源理论更加完善。

刑法学理论的发展需要不同观点的注入，需要新思潮的涌动；但对于传统观点，我们也应当立足中立的价值评价角度，看到其弊病，但也不可忽视其科学性。在借鉴域外法学理论的同时，我们必须明晰不同理论的内在联系和区别。

随着社会的转型和价值观念的多元化，各种新问题的产生对刑法应对提出了挑战。刑法理念必然会随社会的发展而转变，刑法的应对方式也会不断变化。我们仍应以与时俱进的态度看待不作为犯的作为义务问题，及时修正不合时宜的观点，让刑法理论顺应时代的发展，以更好的指导实践，实现理论本身的价值。

参考文献:

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：154.

[2]山口厚,付立庆.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]刘宪权.中国刑法学演讲录[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]陈兴良.形式解释论的再宣誓[J].中国法学,2010,(4)

[5]杨兴培.索取非法债务拘押他人行为性质的理性思考[J].华东政法大学学报，2013，(2).

[6]赵秉志，袁彬.刑法与相关部门法的调适[J].法学,2013,(9).

[7]胡凤彬.中国指导案例、参考案例判旨总提炼(刑事卷二)[M].北京：法律出版社，2012：167.

[8]博登海默.法理学——法律哲学和法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,2010：393.

[9]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：172.

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：D914.1

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2015)05-0034-04

收稿日期:2015-07-05

作者简介：王潜(1991-)，男，福建福州人， 2014级刑法学专业硕士研究生。