美国加州医疗损害赔偿法制改革之启示——从硅胶模隆胸手术诉讼中的经济租金展开



美国加州医疗损害赔偿法制改革之启示
——从硅胶模隆胸手术诉讼中的经济租金展开

王欢1，2

（1.中南财经政法大学，湖北武汉430073；2.湖北警官学院，湖北武汉430034）

【摘要】硅胶模隆胸手术中的经济租金表明必须对医疗损害赔偿进行适当限制，以保证医疗技术的持续发展和患者利益的有效实现。医疗损害赔偿法有赔偿、制止和惩罚三个功能，其必须对类似硅胶模隆胸手术的事件作出适时回应。美国加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》在非财产损害赔偿金限额、定期赔偿金、排除间接来源规则等方面进行了改革，对我国医疗事故损害赔偿制度改革具有重要启示意义。

【关键词】医疗损害赔偿；间接来源；选择性争端解决机制

一、硅胶模隆胸手术中的经济租金

经济租金（economic rent）可以被理解为为了获得资源而超过其真实的机会成本的付出。安妮·克鲁格将此概念用于解释如何利用稀缺资源以确保垄断利润的赚取。关于经济租金有很多经典案例，在美国，硅胶模隆胸手术引起的各种争议就是其中之一。①本案例及相关数据引自[美]詹姆斯·亨德森著，向运华、钟建威、季华璐、颜韬译：《健康经济学（第2版）》，人民邮电出版社2008年版，第280-281页。

据统计，1962—1992年在美国和加拿大大概有110—220万妇女做了隆胸手术。虽然有很大一部分人是做了乳腺癌切除手术后进行隆胸的，但绝大多数只是为了追求外形上的美观。在20世纪90年代初期，很多报道开始提及隆胸手术可能引起的一系列疾病，如硬皮病、红斑狼疮、类风湿性关节炎、慢性疲劳等。随后，大规模的诉讼爆发了。在全美范围内，除了超过45起集体诉讼外，还有19000多名受害者提起了产品责任诉讼。大部分人对不确定的经济损害提出了从10万到1.4亿美元不等的赔偿要求。

经济租金表示从生产厂商的消费者转移到获胜的原告、他们的律师以及在这些案例中提供诉讼支持服务的专家证人的剩余资金。这些“专家”证人包括那些每小时收费500美元的毒物学家、病理学家、经济学家。在风险代理收费系统下，律师们在获得的损失赔偿中所占的份额超过了40%。

实际上，在美国食品及药物管理局1975年通过医疗设备法案获得管理权之前，硅胶模已经使用了十多年。直到1992年4月，美国食品及药物管理局才迫于大量关于该产品安全案例的证据的巨大压力，禁止其继续使用。但文献上的300多例案例研究只是描述性的，证明不了任何因果问题。证实因果关系的唯一办法就是搜集科学证据以显示隆胸是造成大家所议论的疾病的原因，而这个问题却一直被法庭所回避。

一些基础调查已经显示了硅胶是如何可能影响人的免疫系统的。但基于这些研究，我们既不能得出隆胸手术与那些疾病有必然联系的结论，也无法证实隆胸手术后患者有得病的巨大风险。这些研究也遭到了一些批评。最初的关于硅胶模隆胸导致自身免疫性疾病的说法已经变成硅胶模隆胸导致“非典型”疾病。由于非典型疾病无法定义，学界无法进行系统的科学研究。这在法庭上给被告带来了一个更大的问题，那就是无法证明隆胸手术与那些疾病之间不存在必然联系。为了平息这场争论，联邦法官委托一个由专家组成的独立的陪审团对证据进行评估，并对硅胶模隆胸手术与自身免疫性疾病是否有联系提出意见。基于陪审团的建议，医药协会宣布生理盐水或硅胶模隆胸不会导致疾病。但直至今天，大家仍然关注隆胸手术的安全性以及相关的副作用。同时，在1999年，仍有至少13万名妇女接受了隆胸手术。

经济租金是巨大的。参与者操纵证据以确保他们应获得的利益。寻租行为将给那些要求做外科整形手术的妇女带来更多还是更少的选择，仍有待确定。

二、医疗损害赔偿法的功能与异化

医疗行业是高风险行业。随着现代工业社会的来临，医学科学技术有了迅猛发展，但医疗行业所面对的风险并没有减少，甚至还有增加的趋势。新技术的运用与实际效果的不确定性明显对立，使人类不仅要面对医疗领域的现实风险，还要面对新医学技术带来的潜在风险。在新型疾病和患病病人不断增加的背景下，医学界正在继续开发新方法、研究新技术，并将之运用于不太完善的医疗机构，对病人产生不确定的伤害就不足为奇了。有时，在没有完全、科学的证据证明其疗效的情况下，某些方法会被运用到临床手术中，给大量患者造成系统的伤害。15 —16世纪的抽血、20世纪50年代的扁桃体切除以及精神外科手术的实施都已被确认为是几乎没有什么治疗价值而只是伤害了许多患者的治疗方法。前文所述的硅胶模隆胸手术也可以被认为是风险不确定的医疗新技术。

尽管医疗风险甚至医疗损害在一定程度上是不可避免的，但我们仍然有必要制定医疗损害赔偿法，以迫使医生在病人面前做一个负责的代理人，并且只能将一个十分了解情况的病人置于他能接受的风险之中。①黄丁全：《医事法新论》，法律出版社2013年版，第5页。在此前提下，医疗损害赔偿法被赋予了三个既定的功能：赔偿、制止和惩罚。②[美]詹姆斯·亨德森著，向运华、钟建威、季华璐、颜韬译：《健康经济学（第2版）》，人民邮电出版社2008年版，第278页。

就赔偿功能而言，赔偿法的制定是作为补偿因其他人疏忽行为而导致个人受伤害的一种方法。赔偿金是给原告用来补偿其实际损失的。这种实际损失包括经济损失和非经济损失。赔偿法体系通过第三方责任保险来赔偿受害方。这一机制通过保险费的缴纳，在保险持有者中分散了损失风险。

就制止功能而言，赔偿法的主要功能是制止引起伤害的特定行为。实际上，如果这种赔偿体系是通过经济效率标准来评估的，那么，它的合理性就在于它制止伤害行为的能力大小。同样，患者可以通过购买健康和残疾保险来转移成本。另外，采取措施避免伤害也是需要支出的。制止的目的并不是避免所有的事故，而是将事故发生率控制在最低限度。

就惩罚功能而言，赔偿法主要着眼于对疏忽行为的惩罚。这种疏忽在不同情况下会有不同的范围，比如故意、过失等主观心理状态。有的国家还会将惩罚性赔偿金运用于医疗损害赔偿之中。在重大伤害事件中，惩罚性赔偿金往往构成了受害者赔偿金总额的很大比例。

由于类似硅胶模隆胸手术的事件在医疗领域屡见不鲜，医疗技术不能因噎废食，又不能完全承受这种发展之痛，医疗损害赔偿法必须作出适时回应，而事实上，这样的回应已经被迫作出了。在美国，医疗事故诉讼在20世纪60年代之前都是极少的。之后，医疗保险和医疗救助计划的实施引起了医疗服务在老年人和贫困者中的应用的显著增长，医疗干预正日益复杂化且具有渗透力。随着复杂性的加剧，对医生的专业化程度要求更高。这使得医生与患者之间的关系变得紧张，医疗诉讼的可能性明显增加。就医疗损害赔偿法的功能而言，赔偿功能被放大，索赔频率和索赔数额不断增长；制止功能被弱化，新技术不断采用，新伤害不断出现；惩罚功能被强化，医疗行为已有入刑法例，书面上的新观点可能导致巨额赔偿。

三、美国加州医疗伤害赔偿改革法案评述

20世纪70年代早期，美国爆发了严重的医疗过失危机。医疗损害诉讼日益增多，损害赔偿数额不断提高，是该危机的主要表现形式。更严重的是，这场危机使加州各个保险公司之间的竞争更加激烈，州卫生保健制度也因此而面临严重的危机。1975年5月，加州开始深入推进医疗损害赔偿制度改革，于12月开始实施《医疗损害赔偿改革法》。该法案一经推出，就引起了广泛的争议，并被描述成“美国民事侵权诉讼制度改革的首次立法”。其改革内容包括：③英文内容可参考Robert P.Hartwig,Claire Wilkinson.Medical Malpractice Insurance,Insurance Issues Series,June2003,Volime1/Number 1,http://www.docin.com/p-240277188.html。

（一）非财产损害赔偿金包含身体损害和精神伤害，一般情况下的额度为25万美元

法案规定，在医疗过失案件中，若被告败诉，则应向原告支付精神痛苦赔偿金。该赔偿金既包括原告过去所遭受的损害，也包括原告将来确定会遭受的损害。其实，这一规定就是加州《民法典》第3333.2条的具体化、成文化。

法案还规定，在存在多名被告的医疗损害案件中，原告可以同时起诉多名被告，请求法院判令他们共同承担医疗损害赔偿责任。但是，原告最后能获赔的非财产损害赔偿金最多不能超过25万美元。而且，已去世病人的配偶和孩子在错误出生的案件中也应遵循这一限额。但是，此25万美元的额度也存在适用的例外情况：若受害人的配偶以医生的过失造成直接精神损害为由提起诉讼，或者以丧失配偶权为由提起诉讼，则不受该限额的限制。在上述例外情况的案件中，法院将重新确定非财产损害赔偿金的数额，并就此进行单独裁决。

（二）若赔偿额超过5万美元，则可实行分期付款的支付方式

法案规定，在医疗过失案件中，若法院裁定被告须赔偿原告在将来必然遭受的财产损害和非财产损害，且在该笔赔偿金中的将来的医疗费和误工费超过5万美元（含5万美元），则在受害人未来的有生之年内，被告可以以分期付款的方式支付该笔款项。但是，分期付款的前提是，原告不能主张超出实际需要的损害赔偿金，即原告在将来所遭受的损害是必然会发生的。这一规定显然有利于被告。它不仅缓解了被告在法院判决作出时可能面临的巨大的经济压力，还给予被告给付有可能少于预计金额的赔偿金的机会，因为涉及医疗费的赔偿金一定是在病人死亡时终止给付的。

采用分期付款方式支付的赔偿金又被称为定期赔偿金，通过和解或审判的方式可以确定具体数额。定期赔偿金旨在对受害人将来必然会遭受的损害予以保障。但是，如果受害人过早死亡，该赔偿金就很有可能会给其他人带来巨额的不当利益。所以，如何保障定期赔偿金真正得到落实，也是法律应当考虑的问题。在实践操作中，原告的律师会会同经济专家共同拟定定期赔偿金的偿付计划。被告也会站在自己的立场上制定该偿付计划。如上所述，因为存在原告在获得一部分定期赔偿金后就死亡的可能性，而被告在此时就会被免除偿付一部分赔偿金，故被告通常会愿意在后期偿付多于前期的损害赔偿金。这一原被告双方之间的矛盾往往在诉讼中得不到解决，而当事人通过法院裁决后的和解达成一致的情况更加普遍。最终的解决方案是，赔偿金要么以现金的方式偿付，要么以其他方式偿付。另外，若要变更之前裁判的赔偿金总额，或者变更之前裁判的其他内容，就必须由初审法庭来决定。陪审团不会考虑裁决中赔偿金的偿付方式，如是采用定期赔偿金还是其他方式。定期赔偿金的数量、偿付的期间、首次偿付的数额需要由初审法官根据判决后的附带申请决定。

（三）公开从其他来源获得间接支付

间接来源规则禁止被告引用原告的医疗费已经有第三方支付作为证据而免除自己的偿付责任。①杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第208-209页。但是，加州的法案排除适用间接来源规则。其理由是，对于受害人过去已经发生和将来必然发生的医疗费用，如果确定有第三方能够负担，那么，受害人就没有理由再向原告主张该笔费用。这其实是被告免于支付赔偿金额的法定事由。故在医疗过失案件中，被告欲免除自己的偿付责任，就必须举证被害人有必然获得第三方偿付的医疗费用的情况发生。比如，被告可以证明，原告已受到社会保障系统、政府财政收入、工伤赔偿保险金或者原告健康残疾保险、医疗事故保险或者健康计划的保障。这些其实都是潜在的有可能的第三方。若被告援引上述证据，原告也可采取某些抗辩以抵消被告提出证据的证明力。例如，原告可以主张，为了获得上述第三方支付的赔偿金，原告早已付出了相应的对价，如定期支出的医疗保险金。同时，即使被告提出上述主张，陪审团也可以不予支持，将原告获得的健康保险费认定为财产损失。

（四）其他规定

第一，对律师实行弹性数额意外事故诉讼费用，即律师获得的酬金百分比将随着赔偿数额的增加而减少。赔偿数额在5万美元以下的，律师收取40%；赔偿数额超出5万美元低于10万美元的，律师另外收取超出部分的33%；赔偿数额超出10万美元低于60万美元的，律师另外收取超出部分的25%；赔偿数额超出60万美元的，律师收取其数额的15%。

第二，受害人可预先通知医生损害发生事实并请求医疗过失赔偿。在长达90天的预备期内，多数案件可以通过协商解决，而不必采取成本较高的诉讼方式。

第三，规定诉讼时效。上述医疗过失诉讼的诉讼时效自从发现损害或者过失之日起1年，或者从损害发生之日起3年。

第四，筹组可选择性争端解决小组，以供当事人选择采取非公开的自愿性仲裁。法案承认，除诉讼外，当事人还可通过仲裁解决医疗纠纷，仲裁裁决具有与法院判决相同的效力。仲裁委员会的成员包括退休的法官和律师。他们通常具有丰富的处理医疗过失损害赔偿案件的经验，可帮助受害者和医生或者医院完满解决医疗纠纷，化解医患矛盾。事实上，由于对仲裁员的资格要求较高，仲裁裁决相对而言具有较高的公信力，因此，仲裁成为解决医疗损害赔偿案件的重要途径之一。事实也证明，通过仲裁解决医疗赔偿纠纷，对医患纠纷双方都有利。

第五，采取惩戒措施加强医疗执业者的注意义务。对医疗过失行为人采取查看、暂停营业执照以及完全撤销执照的惩戒措施。

法案的上述改革规定有效缓解了加州与医疗活动有关的保险费用的增长。之后的各种调查数据也表明，该法案收效明显，大大限制了投机的医疗责任诉讼行为。尽管加州的诉讼次数比全国的平均水平高50%，但是美国国家保险协会的委员们发现，从1976年开始到2001年，加州的保险费率仅仅上升了167%，而全美平均保险费率上升了505%，加州的改革已经成为美国医疗损害赔偿制度改革的样板。2002年，美国总统布什还号召全国都要建立如加州法案规定的非财产损害赔偿金限额制度。①Study: MICRA Cuts Malpractice Awards by 30%, Insurance Journal, July 13, 2004,http://www.insurancejournal.com/news/national/2004/07/13/43937.htm.

四、加州改革法案对我国医疗事故损害赔偿制度改革的启示

我国当前的医疗诉讼制度的运行成本是昂贵的。诉讼成本和管理费用占据了医疗事故保险费的大部分。这导致医疗事故的总赔偿额远远超过了与此相关的总经济损失和现金支付的损失。维持这种高成本制度的一个可能原因是它对医疗事故行为有约束作用。但如前所述，医疗行为存在许多不确定的因素，高风险性使得经济租金无处不在。此时，如何对医疗损害赔偿立法进行修正，使其更好地发挥应有的功能，就成为学界探讨的重点。借鉴加州的立法经验，大概有如下几点是值得我国立法者注意的：

纳入标准：（1）年龄＞18岁；（2）症状与体征符合L5-S1椎间盘突出相关的根性疼痛，腿痛重于腰痛；（3）X线片、CT及MRI检查证实为L5S1节段腰椎间盘突出且无腰骶椎异常者；（4）经8～12周正规保守治疗效果不佳甚至加重者；（5）患者及家属知情同意且无其他手术禁忌证者。

（一）非经济赔偿金的封顶

对医疗过失所造成的病人身心痛苦的赔偿额进行限制目前已成为通说。民事赔偿制度的设计是为了补偿受害者的治疗成本、康复费用、损失的收入及其他货币成本的。身心痛苦代表了生命质量的真正的损失，而不是货币损失。受害人所遭受的痛苦应该仅在造成永久伤害的情况下获得赔偿。一种判定赔偿金大小的替代性办法就是根据受害人年龄以及受伤害程度来厘定，而不是主观沿用法条确定的具体数额。

我国的精神损害抚慰金赔偿的是精神痛苦和疼痛，包括侵权行为发生之后至裁判之时以及裁判之后仍然存在的精神痛苦和疼痛，赔偿数额并不高。《医疗事故处理条例》将精神抚慰金限制在死亡赔偿金和残疾赔偿金上。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质是精神抚慰金，但《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）却将死亡赔偿金和残疾赔偿金确定为财产损害赔偿。另外，依据《人身损害解释》第18条，死亡赔偿金和残疾赔偿金以及其他财产损失并不与精神损害赔偿金产生冲突。②石悦著：《医疗侵权法》，北京师范大学出版社2011年版，第121页。那么，在医疗过失责任中应适当限制精神损害抚慰金的最高额。

实践中的精神损害赔偿并没有具体数额的限制。为了有效审理精神损害赔偿案件，在全国没有统一规定具体数额的情况下，各地纷纷制定地方法规来规定精神损害赔偿数额的上限和下限。2001年1月，重庆市高级人民法院发布实施《审理精神损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》，规定精神损害赔偿金额最高限额一般为10万元。③强美英主编：《医疗损害赔偿责任分担研究》，知识产权出版社2010年版，第270页。由此看来，关于医疗精神损害赔偿的计算标准和最高限额迫切需要进行明确规范。是由立法统一赔偿数额，还是制定一个指导性的标准由法院灵活掌握，有待进一步调研。

（二）调节赔偿金以反映间接来源

经济学上，赔偿金应该依据过去或者将来原告从医疗保险覆盖以及国家供给所得到的补偿数额而减少。公平的间接来源将允许第三供款方有权利请求法庭归还他们承受的费用。因此，赔偿金的总额是相同的，仅仅是分配发生了改变。这将降低原告被给予过多补偿的可能性，而那些对伤害负有责任的人将承担其过失的全部成本。

损益相抵原则是间接来源规则相反的规则。排除间接来源规则，实际上就相当于实行了损益相抵原则。它可以使受害者得到全额赔偿，同时减轻医疗机构的赔偿责任，不至于增加医疗费用。我国的医疗过失侵权责任应当严格遵循损害赔偿的补偿性功能，实行损益相抵原则。鉴于患者已获得第三方赔偿，可以免除医疗机构相应的赔偿责任。但是，对于超出相抵的部分，医疗机构仍然应当予以赔偿。

这是指不是把赔偿金一次性支付给受害人，而是采用分期付款的形式进行支付。所有发生在过去和当前的损失立刻付清，而发生在未来的损失将在受害人的生命期内逐步支付。这种方式将允许被告根据赔偿的处理情况购买年金或设立信托基金。

在我国，2002年《关于审理触电人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一次规定了定期金赔偿。之后，2003年出台的《人身损害解释》规定了相应的简要规则。但是，一次性赔偿仍然是人身损害赔偿的常态和首选方式，并在一定程度上限制了定期金赔偿方式的推广。

定期金赔偿制度适用于长期赔偿，如残疾受害人的生活补助费和医疗费、护理费的赔偿。一次性赔偿将给加害人带来较大的经济负担，而且会造成受害人生存期间的不确定性和赔偿的确定性之间的矛盾。加州的改革法案希望发挥定期金在医疗事故损害赔偿甚至在一般民事侵权纠纷中的重要作用。目前，最高人民法院已经在司法解释中明确规定了该制度，但缺少具体的操作方法仍然会导致绝大多数法官对其性质和作用认识不足，从而使该制度的适用范围并不广泛。因此，应当加强宣传，使之能够更好地发挥作用。

（四）建立选择性争端解决机制

这是处理医疗事故诉讼的低成本方法。它包括设立审判前的调查以及实行公开或者非公开的仲裁来解决大多数争端。我国很少采用仲裁程序解决医疗事故损害赔偿案件，似乎仲裁程序只用来解决合同纠纷。事实上，仲裁程序同样适用于医疗事故损害赔偿案件。加州《医疗损害赔偿改革法》强调仲裁程序在实践中的重要作用，值得我国借鉴。

此外，针对日益激化的医患矛盾，我国各地也制定了规范人民调解组织参与医疗纠纷调解的规定。但是，我们尚欠缺一部医疗纠纷人民调解特别法，对医疗纠纷调解委员会的性质、体制等制度性问题进行规范。同时，医疗纠纷调解委员会的受案范围不一，经费难以保障，与其他制度的协调性不够，有些工作人员的专业性不强。这些问题都需要通过细化调解与诉讼的关系，进行专门立法来加以解决。可以确立调解强制前置机制，建立良好的调解进入和退出机制，在调解进入程序中充分体现调解自愿原则，在调解程序中建立调解参与各方畅通的联通、协调机制，增加调解的透明度、预期性和公正性。

（五）对意外事故诉讼费用的限制

我们应建立一种弹性收费结构，使律师费在更大的赔偿费中占更小的百分比。这种准则将给律师提供动力来受理赔偿额更小的案件（因为在小额赔偿中，律师能收取更大份额的意外事故诉讼费用）。败诉者支付所有法庭成本和律师费，将把巨大的困难施加在厌恶风险的原告身上，同时，很多有效的诉讼要求（特别是那些损害不大的）将不会被提出。

五、结语

“被允许的危险”概念是1871年由德国学者V. Bar在《法，特别是刑法中的因果关系》一文中首先提出的。①他认为，社会生活中“一定的危险”是不可避免的。如果要求在各个场合采取完全防止损害发生的过度的预防措施，就会排除所有的企业活动的可能性，人类的发展就会停滞。参见马克昌：《比较刑法学原理》，武汉大学出版社，2002年版，第253-255页。从该理论来看，医学的综合科学性和相对不精确性及个人经验性使其发展具有相对保守性。我们必须秉持宽容的态度，激励医务工作者的创新和医学的探索。一般认为，医疗事故损害赔偿是现代侵权行为法须处理的最棘手的问题。②夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，序。而在我国的民事侵权责任承担中，损害赔偿是最主要的方式。医疗侵权责任承担也是如此。加州医疗损害赔偿法制改革正是在促进医学发展和保护患者利益的过程中作出的大胆尝试。我国应借鉴其立法经验。

收稿日期：2014-10-27责任编校：陶范

【基金项目】中南财经政法大学2013年度博士生科研创新课题“医师责任保险基本法律问题研究”（项目编号：2013B0505）之阶段性成果。

【文章编号】1673―2391(2015)01―0089―05

【文献标识码】A

【中图分类号】D913