行政处罚证据的法学归化与异化

张 静

（山西警官高等专科学校，山西 太原030021）

引言

2014年十八届四中全会是我国首次以“依法治国”为主题的中央全会。全会将依法治国基本方略上升到前所未有的新高度，并首次提出：坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。笔者认为，依法行政是依法执政的重要内容，依法行政具有示范性带头作用；而依法行政通过行政执法的具体过程来实现。在行政执法过程中，对违反行政法律法规的行政相对人进行处罚，必须于法有据。行政处罚证据的正确取证和适用，一方面可以避免引起行政诉讼，化解司法压力；另一方面可以起到良好的示范作用，影响教育公民，进而形成氛围浓厚的法治社会。行政处罚证据的适用有着见微知著的牵动作用，不可小觑。从法学角度，尤其是证据法角度深入研究行政处罚证据显得尤为必要。

一、行政处罚证据综述

在传统法学中，对于证据法体系的构建和表达侧重于以司法过程为逻辑预设，即传统证据法体系依附于民事、刑事、行政诉讼过程，即便在证据法总论中，也是以在诉讼中适用证据为背景的。这是对证据一词的狭义学理诠释[1]。但是，法治社会的建设不仅要靠司法裁判活动，更要在行政执法活动中践行公正严格的法治原则和规则，这其中就包括行政处罚证据规则的适用。从立法、执法、司法的动态法治过程看，证据应该被赋予广义的法学意义。尤其要以客观事实为依据，勾连起执法和司法活动均可适用的“两位一体”的证据体系。

（一）概念界定

2013年修改颁布的新《刑事诉讼法》对证据的概念做了新的解释，认为证据是“可以用来证明案件事实的材料”。这一概念从旧法中的“事实说”转为“材料说”。这一新的提法对证据在法律上的合法性提出了更高要求。相应地，行政处罚证据作为证据的必然种类，不但应注重客观真实，更应注重法律真实。行政处罚证据至今并无统一定义。基于学界对证据一词较为统一的认识和与行政诉讼证据的比较，可以界定行政处罚证据的基本含义和概念边界。行政诉讼证据，是指在行政诉讼案件中，用以证明被诉具体行政行为是否合法的案件事实材料。而行政处罚证据则是指，在行政执法过程中，行政机关及其授权组织据以证明行政相对人行为违法且应受处罚的事实材料。之所以要将行政诉讼证据和行政处罚证据进行比较，是由于二者在一定程度上存在着重叠部分，即一个客观事实既可以被用作行政处罚的证据材料，也可以被用作行政诉讼的证据材料。

（二）立法渊源

从三大诉讼法中的证据部分，到专门规范行政处罚行为和程序的《行政处罚法》，再到经《行政处罚法》授权设定行政处罚的法规、规章等等，往往较多地以行政处罚程序作为法条的逻辑顺序，证据则只作为其中的一条辅线。一般而言，多涉及证据的取证和种类，允许行政相对人申辩和参加听证，可视为对证据一定程度上的质证权。如就以上数点规定较为全面的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》在其主体部分第三章——“行政处罚的一般程序”中，就涉及到了工商行政处罚证据的种类、取证、保存、审核等环节。

随着我国证据法研究的不断进步和行政执法部门对证据的日益重视，2013年我国首部以“行政处罚证据”为核心关键词的行政处罚部门规章——《价格行政处罚证据规定》颁布实施了。该规章首次以证据法学的常见逻辑体系编排章节，依次为总则、证据的种类、证据的收集、证据的审查与认定、附则。并且在第四章“证据的审查与认定”中集中地规定了行政处罚证据的“真实性”、“合法性”和“关联性”的相关条款。这也在立法上将多用于诉讼过程的传统证据法学的“三性”原则适用于行政处罚证据之上。

（三）学术现状

行政处罚证据的学理根基在于证据法学，而证据法学侧重对诉讼过程的诠释，这就造成了行政处罚证据在一定程度上被学术界所忽略，而这也使其具有广阔的学术空间。现实中，随着我国法治的不断完善以及市场经济的蓬勃发展，曾经唯我独尊的行政权力越来越受到羁束。在规范行政权力的道路上，一套标准统一、公正高效的行政处罚证据体系亟待建立。然而，我国对于行政处罚证据的研究起步较晚，且学术成果数量较少、层级较低且深度不足。

以中国知网收录论文为例，笔者以“行政处罚证据”为主题键入搜索，发现该领域最早的一篇学术论文为南京大学法学院杨解君教授于1998年发表于《法商研究》的《行政处罚证据及其规则探究》。杨教授在论文中将行政处罚证据进行了证据法学上的归类，并采用比较的方法将行政诉讼证据、行政复议证据加以比较，最后从比较法视野探究英美的证据法规则与行政处罚证据的契合点。这种法学研究范式在此后的若干年一直为该类论文写作者所借鉴和效仿。1996年10月我国颁布实施的第一部《行政处罚法》引起了行政法学界对行政处罚证据的重视，但是1998年以“行政处罚证据”为论文主题词的学术论文仅为四篇，随后的若干年相关主题学术论文总量一直保持在两位数，直至2013年才突破一百篇。这一数字相对于中国庞大的高校和科研院所法学研究人员数量而言，可谓九牛一毛。

综合来看，近年来关于行政处罚证据的研究已经开始脱离诸如概念、属性、规则等证据法学基础理论研究，转而集中在与行政诉讼证据的对比和各具体行政部门处罚证据的分类研究两大类趋势之上。偶有比较法视野的研究，但却不够深入，更少有跨学科的广阔视野。

二、行政处罚证据的法学归化

归化与异化成对出现，本是一对翻译学上的概念。但是现在这对词语已经被广泛地应用于人文社会学科的各类研究中。归化意指事物追求其本体，回归本源的过程；而异化则指事物脱离本体和本源，呈现其他发展特点和态势。具体来讲，行政处罚证据的法学归化，即指行政处罚证据作为证据法上的一类，其与证据法在诸多方面的契合与照应。

行政处罚证据的归化，是行政处罚证据之于证据法乃至法学的一种属性和特征上的回归。这种回归是具有趋向性的，这种下位概念之于上位概念的趋向性造就了一个学科的核心和分支之间的归属关系。这种趋向性和归属可以简单地概括为一个“来”字。对此，笔者将行政处罚证据的法学归化总结为以下三类：

（一）从学科属性中来

证据法的三个基本属性在学界已基本达成共识，即证据的真实性、合法性和关联性。行政处罚证据也必须同时符合这三个标准。这三个标准不论发生在司法诉讼阶段，还是行政处罚阶段，都应该是证据二字的题中应有之义，是其不可更改的本质属性。

证据的真实性，即证据所表达和反映的事实是客观真实存在的。行政处罚证据在这一方面也有着严格标准。从众多已颁布的关于行政处罚的法规及规章来看，对于行政处罚证据的真实性，法条均有涉及。如2011年2月起施行的《辽宁省行政执法程序规定》第39条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实”。

同样地，该法条还强调“行政执法机关通过违法手段制作或者调取的证据材料，不能作为定案依据”。这是对行政处罚证据合法性的规定。行政处罚证据的合法性，主要是指证据要符合法定形式，涉及证据的资格，即证明能力问题。行政处罚证据的取证主体必须适格，取证的方式、程序都要合法。

证据的关联性是指证据与待证事实之间必须密切相关，具备证明待证事实的属性[2]。国家发改委颁布的《价格行政处罚证据规定》第37条中的四个条款全面地论述了行政处罚证据关联性的基本要点。这四个要点与证据学上的关联性内涵完全吻合：其一，证据证明的事实要与案件有本质上的内在联系；其二，证据证明的事实要对案件性质、主要情节有较大影响；其三，证据间要形成有效的证据链；其四，证据链要全面反映案件事实。

（二）从学科规则中来

从目前众多行政处罚程序性法律法规来看，我国行政处罚证据遵循证据法上的一般学科规则，笔者认为主要包括非法证据排除规则、案卷排他性规则和经验法则。

第一，非法证据排除规则。由于行政处罚证据同样具有证据的合法性属性，所以据以作出处罚的证据不能是非法的。如果该行政处罚证据的取得主体不具有收集证据的权力，取得证据的方式和程序违法，则都不能作为行政处罚的定案依据。例如，《价格行政处罚证据规定》第36条就对处罚证据的合法性作出了明确规定，如果行政处罚证据非法，则必须排除。

第二，案卷排他性规则。即只要是据以作出行政处罚的证据材料，都必须是经过听证且记录在卷的，不可将案卷外行政相对人未知悉或未质证的事实作为行政处罚的证据。而听证环节作为行政处罚决定作出之前的重要前置程序，在我国许多与行政处罚相关的法律规范中均有所涉及，在此不一一详列。此外，我国也建立了较为完善的行政处罚卷宗保存制度。

第三，经验法则。该法则作为证据适用的重要内容，被广泛地、灵活地应用于证据的判断和甄别过程之中。它是指人们在长期的生产生活、科研实验等过程中积累起来的对客观世界合乎逻辑的理性认识[3]。这样的认识在证据的判断和甄别过程中有利于证明证据的关联性，做出合理的推理和正确的取舍。所以，这种根据人类普遍经验判断事实的能力，也应该被应用在行政处罚证据的适用过程之中。

（三）从学科体系中来

传统证据法学体系一般以证据适用的前后逻辑顺序来安排内容，依次为：取证、举证、质证、认证。在行政处罚证据的适用过程中，也大致遵循着这样一个逻辑顺序。例如，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的第三章第二节为“调查取证”。第52条规定：工商行政管理机关负责人批准行政处罚建议后，办案机构会通知行政相对人拟作出行政处罚的具体事项，并告知当事人享有陈述、申辩权。这个过程对应着举证、质证环节。第三章第四节的“决定”则对应认证环节。

三、行政处罚证据的法学异化

行政处罚证据的异化，是行政处罚证据之于证据法乃至法学的一种属性和特征上的偏离，这种偏离也是具有趋向性的。这种偏离使得人文社会学科概念泛化，一方面丰富了概念归属学科的内涵和外延，另一方面则促进了学科的交叉发展。这种异化是普遍存在的。异化作为一种思维方式，使得法律学科之内的概念与其他学科产生联系，互相影响、彼此渗透。同时，也使得法学研究视野更为开阔，可以广泛借鉴其他学科的素材、方法和思路。这种趋向和偏离可以简单地概括为一个“去”字。笔者将行政处罚证据的法学异化总结为以下三类：

（一）到法政治学中去

法政治学是法律政治学的简称。行政处罚证据的异化，可发生在法政治学领域。或者说，行政处罚证据与法律学科本身的偏离，是去往政治方向的。行政处罚证据孕育于法律学科的本体，但是在它的身上，可以看到伸往政治学领域的触角。

法学和政治学本身就具有天然的联系。法学是在其发展到一定程度才从政治学的母体中剥离出来的[4]。虽然法学学科不断细化，但是法学始终秉承的的关注国家治理、权力分配的政治初衷不会变。古希腊先哲柏拉图既为政治学又为法学巨著的《理想国》、《政治家》、《法律篇》等都说明了法学与政治学的天然关联，诸如此类双重学科属性的经典著作不胜枚举。

具体而言，党的十八届四中全会高度重视依法行政，那么行政处罚的证据自然成为理政治国者所要注重的法治细节。这样的细节是连接客观现实和法律适用的中间桥梁，这样的细节把握得精准到位，适用得公正高效，对于依法行政、依法执政，巩固党的执政地位都具有极大的政治学意义。所以，将行政处罚证据高度抽象后，便具有了政治学上的符号意义，它标示着中国共产党领导下法治的发展程度、社会的文明程度，昭示着执政党依法执政的政治学含义。

（二）到法经济学中去

众所周知，经济学强调成本和收益。一套完整的法治程序应该是有预见性的良性立法，有公正高效的严格执法，还有公平正义的神圣司法。在法治框架下，对于很多纠纷的化解，司法的方式并非最经济的。尤其是在厌诉情绪和官本位思想严重的中国，“民告官”的行政诉讼实乃绝大部分行政相对人的无奈之举。结合中国特有的法治传统和文化土壤，减少行政诉讼的司法压力和司法成本的可行之道便是公正高效地适用行政处罚证据，使得行政相对人对处罚据以作出的证据真正认同，不会因为不服处罚而进行复议和诉讼。

法经济学就是研究法律适用成本的学科。在行政执法中确保证据的客观公正高效适用，会大大节约司法成本及行政机关和行政相对人的其他经济成本。即使行政处罚最终因为行政相对人的不认同而进入到行政诉讼阶段，行政机关前期收集的有效证据也可以降低法庭的审理成本。所以，行政处罚证据不仅仅是单纯的执法证据，对于防范行政诉讼发生，节约司法成本具有重要作用。

（三）到法社会学中去

市场经济时代的国家干预在很多领域始终存在，加之国家要在很多公共领域服务于民，确保社会方方面面的有效运转，所以形形色色的行政管理部门所调节和管理的社会性事务构成社会中人和人、人和各类组织的一个个节点[5]。这些节点彼此连接，像一张大网一样覆盖整个社会体系。像劳动法、环境法、社会保障法、治安管理法等涉及公共事务的法律，其实是法律学科通往社会的一个个节点。

不管在哪个涉及公共事务的行政执法领域，行政处罚证据的适用都显得尤为重要。一方面，它是行政机关据以作出处罚的事实依据；另一方面，它也是结合具体公共事务教育公民、宣传法制的良好载体。只有在众多行政执法领域把握和适用好了行政处罚证据，才能够最大限度地保障公共利益、维护社会的长治久安。所以，行政处罚证据不仅仅是法律上的证据，更是与社会事务连接的节点，也是法社会学所关注的基本事实和素材。

结语

法律问题从来都不单单是法律问题，法律是对社会现实做出的邪恶与正义、不公与公平、权力与义务的判断。连接现实与法律的就是中间的证据。不论是司法中的审判者还是执法中的处罚者，都应该对证据有明晰的判断。这种判断有着严苛的法律上的标准，要从法学本身出发，做到证据法学上的归化。这样的判断同时也关乎政治、经济和社会的诸多问题，牵一发而动全身，其效果和意义涉及法律交叉学科，衍生出法学之外的异化。笔者就一个问题的两个方面展开论述，行文粗陋，以期抛砖引玉。

[1]易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京:北京大学出版社,2011:18.

[2]何家弘.简明证据法学[M].北京:中国人民大学出版社,2011:45.

[3]徐继敏.试论行政处罚证据制度[J].中国法学,2003(2):34-40.

[4]卓泽渊.法政治学研究[M].北京:法律出版社,2011:9.

[5]朱景文.法社会学[M].北京:中国人民大学出版社,2005:67.