分割方法在信托法律适用问题上的应用—以《信托的法律适用及其承认公约》为视角

赵林林

（中央财经大学法学院，北京 100081）

1984年，海牙国际私法会议通过了《信托的法律适用及其承认公约》（以下简称《公约》）。《公约》第9条规定的分割方法独具创新，为解决复杂的信托争议的法律适用问题做出了大胆的尝试。但是包括我国在内的许多大陆法系国家并没有加入该公约。面对诸多的涉外信托争议，解决信托法律适用问题就因此显得非常必要。尽管我国近年来颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》对此已做出规定，但对于我国来说，是否可以大胆尝试运用分割方法去解决信托的法律适用问题仍然具有很重要的研究意义。

一、分割方法在信托法律适用问题上的应用

（一）信托的法律冲突问题

早在遥远的古罗马时代，信托的雏形就曾出现。但它作为一种法律上认可的制度还是要从中世纪英国衡平法对“用益设计”的干预和确认说起。由于信托制度起源于英国，普通法系和大陆法系存在天然的差别，大陆法系在引进信托制度时，必然进行了许多本土化的改造。当然仍有许多国家并不承认信托制度。随着跨国信托活动越来越多，信托关系天然的复杂性和各国信托制度的差异，对于信托的法律适用问题就显得非常必要。这也正是制定《公约》的积极意义。随着我国《信托法》的实施已有十几载，信托制度已从当初的无人知晓到现在成为金融行业的重要组成部分，发挥着其特有的优势，在我国经济生活中占据着无法取代的位置。正是由于信托制度存在复杂的内外法律关系，涵盖的法律关系面之广，传统的解决法律冲突的方法就显得尤为苍白。对于信托法律适用的问题的研究显得尤为重要。

（二）何为分割方法

分割方法最早并不出现在冲突法领域，它多应用于合同法领域。我国的《合同法》也有相关规定，如第56条关于合同部分无效或被撤销时，不影响其他部分的效力的规定。又如第57条，解决争议条款的独立性等都被视为是分割方法的体现。分割方法的应用范围很广，因此很难定义什么是分割方法。本文所指的分割方法仅限于在冲突法领域内。冲突法中的分割方法，是指将一个整体的案件分割成若干个问题，其中每单个问题或几个问题适用某种法律，而其他问题适用不同法律的一种实践上的做法。理论上，传统方法并不赞同此种做法。正如传统方法认为如果一国有权管辖一项交易，那么它就有权管辖与该交易相关的所有问题。这与分割方法所倡导的分割理论是不相容的。

然而，从实践上来看，传统方法却经常不知不觉地运用分割方法。比如，当一个案件涉及不同问题发生在不同的国家之间，传统方法就会针对不同问题适用不同的法律，而不是单纯地将这个案子仅仅定位为一个国家的单一管辖。举个例子，如果一份合同的签订地和履行地分属不同的国家，在当事人并没有明示或默示的选择法律时，与履行合同产生的相关问题通常要适用履行地法，就不会去适用合同签订地的法律。

（三）分割方法在冲突法领域内的理论基础

为了更充分准确地理解分割方法，了解分割方法的理论基础是必要的。上文也提到，在我国分割方法主要体现在合同法领域。而分割方法最初应用在冲突法领域就不得不提到美国。19世纪70年代，里斯就提到分割现象在冲突法领域内极为普遍[1]。

美国受英国普通法的影响，形成了对复杂案件的解决模式（issue-by-issue），即将复杂案件分为多个待解决的问题，通过对逐个问题的解决进而解决该复杂案件。对于解决法律冲突的问题上，美国的冲突法规定，对于案件的不同问题，适用不同州的法律。这是分割方法在美国冲突法上最好的体现。早在第一次冲突法重述中已有分割方法的身影。第一次重述规定在跨州侵权案件中，行为地法规定关于注意义务的标准，和存在的特权或是法律上的作为义务。而关于身份的问题则由住所地法来规定。比如，在南北战争前，一个奴隶来到某个不承认奴隶制的州，但是他在该州并未建立住所，那么运用该规则得出的结论是他仍然是一个奴隶。这个时期，运用分割方法解决实际问题得出的结论有时就极为僵化。而在第二次冲突法重述中就显得极为认可分割方法。这一点从第二次重述中经常引用特定问题（particularissue）就可以看出来。但第二次重述也并未告知如何将一个案件分割成数个独立的问题。这也正是遗憾所在。如何运用分割方法与为什么要运用分割方法是同样重要的问题。不过，也可能越是这样，我们就越找不到其他理由去完全地否定它。而随着美国冲突法理论的发展，政府利益分析说就成了分割方法的理论支撑。政府利益分析说通过对不同政府的利益进行分析，进而可以将复杂案分割成不同的问题再逐一解决。尽管该说饱受批评，但其仍为如何运用分割方法提供了方向和指引。

二、《公约》中的分割方法

（一）《公约》的立法背景

尽管信托制度在普通法国家不断完善和发展，跨国信托日益增多，但仍有部分国家对该制度知之甚少。由此产生的法律适用问题以及对于信托的承认问题日益凸显其重要性。1980年，海牙国际私法会议决定将包含信托在内的相关问题提上会议议程。由于信托制度的特殊性和普通法与大陆法国家间的差异，就使之区别于以往其他解决法律冲突的海牙公约。如果说以往的法律适用公约是为了协调不同国家间的法律冲突，使之一致，那么，关于信托法律适用及其承认的公约就可以说是在普通法和大陆法的国家间架起一座沟通的桥梁[2]。当然，尽管对《公约》有如此之高的美誉，但也不能说《公约》可以囊括涉及所有可能发生的细节问题。《公约》本身也为缔约国采用和解释预留了很大的空间。

会议的成员国可以被分成两部分。一部分是依其自身法律已有信托或相类似制度的国家，另一部分是不具有此种制度的国家，这两部分国家在加入《公约》的利益取向上是不同的。对于前者，这些国家主要的目的就是通过《公约》使基于它们法律形成的信托能够在不存在信托制度的国家中得到承认。对于后者，许多不承认信托的大陆法国家指出，他们的司法管辖上经常遇到关于遗嘱信托相关财产的一系列问题。比如，像瑞士（该国不存在信托法律制度），它允许外国人定居并且允许该外国人的财产继承问题归由其国籍国法调整。因此，对于不存在信托制度的国家来说，如何承认信托就显得尤为重要。从这些方面来看，《公约》是具有相当大的实践意义的。

（二）《公约》中信托的定义

信托的定义有很多，不同法系有着不同的定义。这是由两大法系不同的逻辑方式导致的。《公约》第2条给信托下了一个非常完整的定义：财产授予人为了受益人的利益或特定的目的，将资产置于受托人的控制下而设立的法律关系，不论该关系是在财产授予人在世时或死亡时生效的。《公约》第2条第二款进一步给出了信托应具有的特征：即该项财产为独立的资金，而不是受托人自己财产的一部分；以受托人名义或以代表受托人的另一个人的名义拥有信托财产；受托人有根据信托的条件和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权力和应尽的义务。《公约》对于信托的定义是对普通法系追求法律效果模式和大陆法系法律要件模式的集合。从这一定义可以看出，信托关系包括财产的转移和财产管理两方面的关系,以往任何法律制度都无法同时包含这两方面的关系，这也正是信托的魅力所在。

（三）《公约》中分割方法的内容

传统解决法律冲突的方法主要是将当事人意思自治原则与最密切联系原则相结合。也就是在充分尊重当事人意思自治的前提下，最密切联系原则作为其补充，在当事人事前没有约定准据法而事后也无法达成一致的情况下，通过最密切联系的方法来确定准据法的解决法律冲突的方法。这两个原则在冲突法中的地位不言而喻，但在解决信托关系产生的法律适用问题时，就显得有些无力。《公约》创新地采用了分割方法来解决这一问题，在第9条规定，信托的某一可分割事项，特别是管理事项，可依不同的法律。值得注意的是，《公约》规定分割方法尤其适用于解决信托的管理事项上的法律适用问题，而不适用于信托效力的认定问题。这是因为信托效力的认定问题是一个无法分割的整体，而其他事项，特别是管理事项就是可分事项。信托管理事项具有特殊性。一方面信托管理是为了实现信托目的而实施；另一方面，信托管理事项多涉及对信托财产的管理，是信托关系多面性的核心层面。而该层面又往往包含多个方面，如受托人的管理义务、运营信托财产的盈亏等交织着物权和合同领域的不同方面。同时，信托事项的管理地是显而易见的。而且，当一项信托涉及处在不同国家的财产或者涉及分处不同国家的受益人时，信托的管理地就显得简单明了并具有可预见性。当然，信托还有其他可分割的事项，不单只管理事项。并且，运用《公约》中的分割方法还可以同时结合《公约》第6条关于主观连结范围和第7条客观连结范围去共同解决同一信托关系产生的法律争议。但是，如果委托人选定的法律是规范信托的全部关系时，此时就无法抽离出信托关系某一部分去分割适用法律，也无此必要。

（四）分割方法的争议性

在《公约》起草阶段，对于第9条关于分割方法的规定是有很大争议的。以美国为首的普通法国家极力推崇该方法，而大陆法系的国家对此表示出强烈的不信任。这样两极分化的局面也并不出人意料。分割方法在美国冲突法中占有非常重要的地位，但是，在具体的案件中如何运用分割方法解决法律适用问题却也没有十分明确的指引。这就要求法官必须有相当高的自由裁量权以及深厚的推理能力，才能很好地把握进而运用该方法。而这一点正是普通法的优势。相对而言，这与大陆法的法律制度基础有着天然的差别。所以，这也正是大陆法国家对该原则积极性不高的原因之一[3]。

但是，对于信托既包括财产的转移相关的法律问题又包含财产管理等相关问题，同时跨国信托又会产生委托人分处不同国家，财产分属不同地域、受益人分处不同国度等等复杂的情况集合在一起时，如果仍旧将所有关系拧成一团，打包给某一国法律时，结果未必能达到所追求的公正。反而可能会使判决结果差强人意，甚至无法得到执行。解决法律适用的问题是为了更有效地解决实体争议，作为一个先决性的问题，如果不能得到很好的解决，那么，想得到一个公平公正的判决也就会成为奢望。单从这一点来看，颇具灵活性的分割方法就为解决跨国信托所产生的实体争议提供了一个行之有效的解决法律适用问题的途径。

三、我国关于信托法律适用的规定

（一）《信托法》的相关规定

2001年，我国通过了《信托法》。当时我国的信托制度并不完善，信托行业发展混乱，《信托法》的颁布为我国信托制度朝着良性方向发展奠定了基础。该法作为我国第一部规范信托关系的法律有着巨大的贡献。但该法已实施有十四年之久，滞后性日益凸显出来。比如，第8条规定设立信托必须采取书面形式，该条规定是符合当时的情况的。但现在来看，该条规定已无此必要了。而且,因书面形式的要求而使信托关系不成立往往会损害受益人的利益，同时违背信托目的。又如，第10条规定法律法规要求设立信托须办理登记的，如不办理登记手续，信托不产生效力。实践中，如因无法补办登记手续就使信托归于无效，对信托当事人来说，可能会产生极大的损失。同时，《信托法》未就涉外信托做出规定，是该法的一大遗憾。

（二）《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定

从2001年我国《信托法》开始实施到现在，我国信托业飞速发展，从初步摸索阶段已经发展到形成了基本成熟的行业体系和行业规模。随着信托行业日趋成熟，涉外信托日益增多，信托法律适用问题就尤为重要。2011年，我国颁布实施了《涉外民事关系法律适用法》。该法第17条对此做出了规定，即：当事人可以选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或信托关系发生地法律。同时，在该法的第12条第二款规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。从这两条可以看出，我国在充分尊重当事人意思自治的前提下，在当事人没有做出法律选择的情况时，运用信托财产所在地和信托关系发生地作为解决信托法律适用的连结点。而当适用的外国法没有规定的信托制度时，适用中国法。即以意思自治为前提，以信托财产所在地和信托关系成立地作为连结点的信托法律适用规范。

我国采用信托财产所在地这一连结点有很多个方面优点。一方面，信托财产所在地具有可预见性。信托财产是信托法律关系的核心。这一点非常明显，不论是民事信托、营业信托和公益信托都需要信托财产去实现信托目的。因此，众多信托法律争议多围绕信托财产发生，适用信托财产所在地的法律具有可预见性。另一方面，用信托财产所在地法律便于判决的执行。无论信托争议涉及信托财产转移还是信托财产的管理，适用信托财产所在地的法律做出的判决似乎更容易得到当地法院的认可，更具有执行力。但是，当信托财产分处多个不同的国家时，情况就会复杂得多，此时，就很难选择适用哪一处信托财产所在地。又如，如果信托财产所在地法并没有信托法律制度时，单一的适用法院地法就很难有效地解决争议。

采用信托关系发生地作为连结点对于解决委托人与受托人之间的争议有很大的优势。在当事人没有明示选择适用法律的情形时，涉及信托目标以及委托人和受托人之间权利义务的争议时，适用信托关系发生地法律不但不违反当事人的预期，又可以达到有效解决争议的效果。但是，适用信托关系发生地法，在解决信托争议仍有局限性。比如，信托关系的“发生”如何确定。对于信托关系的成立和生效区分问题仍很复杂，其中可能涉及物权法、合同法或是继承法中的很多方面。因而在某些案件中，确定信托关系发生地也颇具难度。

（三）采用分割方法解决我国信托的法律适用问题

从上述的分析来看，我国对于信托关系的法律适用问题的规定还是有许多可以改进的地方。通过意思自治辅之以信托财产所在地和信托关系发生地两个连结点去解决信托法律适用问题，有把复杂的问题简单化之嫌。在这个层面上看，《公约》有很多值得我们学习的方面。学习并不是照搬，而是通过学习《公约》在制定的过程中所考虑的可能产生问题的方面，具体到我国的实践中，是否也会产生该种问题，进而再去解决。虽然我国并未加入公约，但是《公约》采用的分割方法却可以为我国所借鉴。我国法律对分割方法并不陌生，上文也提到，我国《合同法》领域就采用分割方法解决合同的效力和合同的解决争议条款的独立性问题。因此，在冲突法的领域内如果也能将分割方法引进解决法律冲突问题，尤其是适用到涉及信托关系涉法律适用问题上，会使我国的信托制度更加完整、规范。基于信托制度的复杂性，往往涉及多个法律关系，如果将整个法律关系的所有方面，仅规定整体适用一国法律在某些情况下可能未必达到有效解决争议的效果。当然，分割方法与我国现行法律框架下仍有许多排斥之处。比如，运用分割方法要求法官具有相当的自由裁量权和说理能力。而颇具大陆法系特点的我国，在法官自由裁量权方面还是受成文法的约束。如果我国要运用分割方法去处理信托法律适用问题，那么还需要一系列相关的配套规定，比如说，如何进行分割，何种情形下进行分割，法官自由裁量权的范围，等等。而这些都需要我们进行进一步的研究。

[1]Wilis L.M.Rese，A Common Phenomenon in Choice of law，73 Colum.L.Rev.(1973).P.58.

[2]Alfred E.von Overbeck.Explanatory Report on the 1985 Hague Trusts Convention [E B/O L].http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=2949，1985.

[3]徐伟功,蔡鑫.美国冲突法中的分割方法评析[J].武汉大学学报，2008，（3）.