事实上非犯罪化：语义、功能及限度分析

2015-03-26李晶

河南社会科学 2015年6期

李晶

（北京警察学院，北京 102202）

一、事实上非犯罪化的提出——非犯罪化的认知误区与澄清

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”①综观当前我国关于非犯罪化的发展前景所产生的各种争执，其根源还是在于对非犯罪化最为基本的概念性内容存在理解差异甚至是认识误区。究其原因，研究视域的局限首当其冲，即当前我国有关非犯罪化的研究主要还是由刑法学者加以展开，而刑事诉讼法学者虽然事实上对不起诉、自诉等非犯罪化实现机制进行着大量研究，但鲜有从非犯罪化的角度对相关问题予以系统阐述。研究视域的局限必然导致理论认知的偏差，其直接结果就是我国对非犯罪化的理解和界定往往呈现出单一化和片面化趋势。

除却研究视域的局限以外，长期以来对于非犯罪化的认知和理解固守其原初形态，忽视非犯罪化经由时代发展所发生的理论演变和内容延伸，也是导致对非犯罪化中国发展的前景判断产生偏差的重要缘由。不可否认，非犯罪化在西方兴起之初确实是立足于从刑法罪名上进行删减，如将一些道德伦理失当行为排除出犯罪圈以回应个人自由主义的兴起以及将一些轻微违法行为排除出犯罪圈以应对“刑法危机”的膨胀，即只是表现为法律上非犯罪化。但时至今日，非犯罪化早已不再是单纯作为一种缩小犯罪圈的手段而加以存在，其更是体现了对保证刑法谦抑、尊重个人自由、实现区别处遇等一系列先进理念的追求，表达了刑事立法和司法更为文明和人道的价值取向。从这一层面而言，不论当前刑事法网如何狭窄，亦不论未来刑事法网如何转向，我国都应当吸收和借鉴非犯罪化所蕴含的深刻理念和价值，并以其为指引来不断完善刑事立法和司法制度。也就是说，非犯罪化不仅是作为一种限缩犯罪圈的手段和机制存在于刑事立法和司法之中，其更是作为一种先进的政策思想和价值取向引领刑事立法和司法的前行。

事实上，非犯罪化的表现形式并非是单一的，其存在法律上非犯罪化和事实上非犯罪化之分，前者是通过刑事实体法律规范的变更从而使得原本被视为犯罪并加以处罚的行为从今往后在法律上不再被视为犯罪，即通过法律的修改（包括立法和司法解释）从而将特定行为排除出犯罪圈；后者则并不涉及刑事实体法律规范的变更，而只是在司法实践中基于特定事由或者特殊情形的考量，将法律规定为犯罪的行为不再作为犯罪予以处理。法律上非犯罪化主要由刑法予以调整，涉及刑法罪名的删减和废除、犯罪实体认定标准的严格和提高等刑事实体法律规范的修改变更；而事实上非犯罪化则主要由刑事诉讼法予以调整，是在刑事实体法律规范并未发生变化的前提下，通过刑事诉讼程序的运行、刑事自由裁量的行使所进行的非犯罪化实践。简而言之，所谓法律上非犯罪化，主要是借由实体法律规范的修改和变更来实现非犯罪化；所谓事实上非犯罪化，则是借由刑事诉讼程序和制度的运行来实现非犯罪化②。当然，事实上非犯罪化往往最终会导致法律上非犯罪化。法国学者马蒂在描述欧洲国家非犯罪化历程时即明确指出，欧洲国家不仅通过改变立法规定，对刑法干预范围进行调整，根据变化的社会观念特别是保障人权与自由的要求，对特定行为进行法律上非犯罪化，而且通过刑事司法机关的不断实践和创新，逐渐收缩刑法干预国民行为的范围，代之以非刑法的其他正式或非正式反应方式的干预与调整，因而形成了与“法律上非犯罪化”并驾齐驱的“事实上非犯罪化”，而“事实上非犯罪化”往往又酝酿和推动了“法律上非犯罪化”③。

二、事实上非犯罪化的功能演绎——兼论与犯罪化的逻辑关系

列宁曾言：“辩证法是一种学说，它研究对立面怎样才能够同一……为什么人的头脑不应该把这些对立面看作僵死的、凝固的东西，而应该看作活生生的、有条件的、活动的、彼此转化的东西。”④以辩证学说为指引，通过对事实上非犯罪化进行内在逻辑功能演绎后不难发现，事实上非犯罪化的提出，不仅从理论上丰富了非犯罪化的内涵与外延，更是在实践中使得非犯罪化与犯罪化的同时实现成为可能，回应了犯罪化与非犯罪化难以共同发展的困惑，并且大大延伸了非犯罪化的实现空间，使得刑事司法的运行更趋理性和文明。

（一）实现与犯罪化的良性互动

在实体法领域，特别是刑法立法方面，对于当前社会转型时期应当保持一定规模的犯罪化，甚至以犯罪化为我国刑法的主要发展方向，应当说理论界基本取得共识。随着时代的进步、技术的革新以及观念的变更，一些新兴产生的对既有社会秩序以及他人正当利益存在严重侵害的行为必将被逐步纳入到犯罪圈之内予以调整，即在刑事立法上进行犯罪化实践，这是社会发展不可避免的。与此同时，一些与时代相脱节甚至阻碍时代进步和自由发展的陈旧罪名亦必将被逐步排除出犯罪圈，即在刑事立法上同样需要进行着非犯罪化的实践，这也是社会发展的必然趋势。但从实体法的单一语境层面（无论是刑事立法还是司法解释）而言，犯罪化和非犯罪化不可能同时成为主流趋势，否则在逻辑关系上亦难以成立。

然如前所述，非犯罪化的实现路径并非单一，非犯罪化不仅包括刑事实体法律规范的变更和修改，即法律上非犯罪化，同样包括维持刑事实体法律规范不变而仅从刑事司法程序的运作来实现对某一行为不作为犯罪处理，即事实上非犯罪化。事实上非犯罪化的有效适用，使得非犯罪化完全可能与犯罪化同时进行着并行不悖的实践，并各自成为刑事立法或者司法的主要选择。例如，在实体法上进行犯罪化的同时，可以拓宽程序法上进行非犯罪化的可能。因此，基于非犯罪化实现路径的多元化，非犯罪化和犯罪化虽然在语义理解以及价值取向上有所差异，但这种差异并不会导致二者之间互相排斥进而仅能作出或此或彼的单一选择，从逻辑关系上来看，二者完全可以共存于刑事法律当中并各自发挥既有效用，最终形成良性互动，恰如我国台湾学者林山田所言：“犯罪化与非犯罪化犹如汽车中的油门与刹车。一味加油，固然可以使汽车飞速前进，但易肇祸，导致人命的伤亡与财产的损失；老踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前。故油门与刹车必须交替使用，不可偏废一方。”⑤

（二）形成对犯罪化的事后制约

鉴于刑事法网适度扩张的现实需求，一定规模的犯罪化实践将会成为我国刑事实体法领域的主流发展方向。但是，强调犯罪化的必要性并不意味着对泛刑主义和重刑主义的推崇，否则一国的刑事法治难免落入过于严苛的地步。至于如何对犯罪化加以有效制约，有论者提出了“道德——第一次法——第二次法”的三阶段递进式收缩制约：道德制约要求对于违反道德的行为，应当只有极其有限的部分才能进入刑法干预范围进而成为刑法上具有可罚性的犯罪行为；第一次法制约要求应当将犯罪与民事不法和行政不法行为加以区分，只有那些通过民事制裁、行政处罚等手段进行调控无效的严重违法行为，才需要刑法进行第二次干预；第二次法制约即刑法制约，是指刑事立法政策上将特定不法行为犯罪化应当遵守基本的刑事法理，对不符合刑事法理的行为不能予以犯罪化。这里所指的刑事法理，主要是犯罪构成原理，即刑法上的犯罪行为必须具备的基本要素，包括实施了具有公共危害性的行为，行为必须触犯特定刑法规范所保护的法益，行为必须是在有责心理状态下实施以及行为必须具有刑法干预必要，等等⑥。

无论是道德制约，还是第一次法制约，抑或是第二次法制约，都是对犯罪化的事先制约，即是在犯罪化作业之前对犯罪化的合理性、必要性与否进行抉择从而对不需要刑法干预的行为予以过滤的机制。事实上，除却事先制约以外，犯罪化的制约机制还应当存在另外一个非常重要的方面——事后制约，即在犯罪化作业完成之后，将那些虽然法律规定为犯罪但实际上不需要对其加以处罚的行为在刑事司法实践中不作为犯罪处理，而这正是事实上非犯罪化的核心功能所在。因而，保留将法律规定为犯罪的行为不作为犯罪处理的可能，从而避免形式上正义而实质上不正义，形成对犯罪化的事后制约，无论是基于司法公正的考虑还是司法实践的需要，都是必要且必须的。借由事实上非犯罪化形成对犯罪化的事后制约，不仅对犯罪化的事先制约构成有效补充进而保证违法行为归罪的谦抑性，体现了刑事司法的独立价值与理性思考，是反映了刑事司法并非机械适用实体法律的完全被动和消极的过程，更是能够进行独立价值判断的能动和积极的过程。

（三）拓展非犯罪化的实现空间

法律上非犯罪化作为非犯罪化最为经典的呈现形式和最为直观的表现方式，在实施过程中其实具有相当难度：其一，刑事实体法律的变化必然涉及实体法律权利义务关系的变化，其从合理性论证到立法条文确定再到生效实施往往是较为漫长的过程，通过刑事实体法的修改来实现非犯罪化并非朝夕之功，这也是法的安定性的基本要求；其二，对于虽然一时表现出危害不大且不属于社会突出矛盾的危害行为，亦不能轻易将其从刑法上予以非犯罪化，因为犯罪本身具有反复性的特点，而社会和公众对待犯罪的容忍态度同样具有反复性，刑法需要以其恒稳性来适应犯罪局面的复杂与反复；其三，在满足谦抑性的前提下，刑法同样需要保留有足够的防护空间以保证对公民权利以及社会秩序的维护，亦即刑法即使不予运用也应当保留有一定程度的规范可能。与法律上非犯罪化相比，事实上非犯罪化显然具有更大的便利性和灵活性，其并不寻求实体法律规范的修改和变更，能够确保刑法作为维持社会秩序的基本法律留有必要的调整空间和规制效用，而仅仅是根据案件的具体情形，通过刑事诉讼法的制度内空间来实现对特定行为的不作为犯罪处理。事实上非犯罪化避免了对刑法规范进行调整所可能遇到的阻力和障碍，进而为非犯罪化的扩大适用提供了更为广泛的空间和更切实际的可能。

更为重要的是，鉴于我国行政权较为强势而法治发展又尚未成熟的基本现状，失去司法程序保障的公民权利在封闭化和秘密化的行政权面前可能会更加难以得到有效实现。对于一些轻微违法行为，如若贸然通过实体法律规范修改予以非犯罪化无疑是危险之举——虽然从形式上将这些行为调整出犯罪圈，但在实质上可能导致相对人获得较刑事处罚更重的结果。因此，在维持实体法律规范基本不变的前提下，通过刑事诉讼的制度和程序设计来实现事实上非犯罪化，无疑为上述困境的破解提供了有益思路，不失为对我国当前法治现状的一种有效折中处理方式。对于一些违法行为，经由程序法路径来实现非犯罪化处理，不仅在程序意义上以司法程序维护了被追诉人的程序参与权，体现了正当程序的基本要求，更在结果意义上实现了对该行为处理的实质正义和结果合理性，同时也避免了行政处罚或者行政强制可能造成的形式上从轻而实质上加重等不合理、不正当的处罚效果。

三、事实上非犯罪化的限度——基于犯罪轻重的范围划定

合理确定事实上非犯罪化的限度，防止其适用的恣意和无序，是解决刑事诉讼过程中非犯罪化正当性问题的关键所在。当前理论界对于刑事诉讼中非犯罪化措施的适用争议，特别是正当性争议，主要是围绕非犯罪化的适用范围予以展开。根据界定标准的不同，非犯罪化的适用范围也存在着不同的界定方式，如根据犯罪主体的不同区分为未成年人、老年人和一般犯罪人，根据犯罪主观方面的不同区分为故意犯与过失犯等。其中，根据犯罪的严重程度对犯罪进行的轻重划分无疑是确定非犯罪化的适用范围最为直观和便利的方式。对犯罪进行轻重划分，除却使人们能够更为形象地了解犯罪所对应的刑罚量的多少和强弱之外，更为进行差别处遇提供了更为明确的对象适用标准。因此，对犯罪轻重应从立法上予以准确划分，进而科学界定非犯罪化的适用范围，进行有效规制。

（一）国外犯罪轻重的分类参考——以法定刑为标准

无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其对犯罪轻重的划分一般均是以法定刑为标准，分类方法则存在“两分法”“三分法”和“四分法”的差别。《法国刑法典》首开立法上罪分三类的先河，依据各种犯罪应当判处刑罚的不同将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，并对这三种犯罪分别予以明确定义。1994年的《法国刑法典》仍然保留罪分三类的传统做法，其在第111-1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”德国原先在刑事立法上也是罪分三类，但1975年刑法取消了违警罪从而开始采用罪分两类的做法。2002年修订的《德国刑法典》继续将犯罪分为重罪和轻罪，所谓重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。在美国，根据《模范刑法典》的相关规定，犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪四类，前三类被称为“实质犯罪”，其处罚后果均可能涉及剥夺人身自由（微罪可处以最高不超过1年的监禁刑），违警罪则只能被处以罚金或其他民事制裁，而且不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上的不利⑦。在俄罗斯，依照法定刑的轻重，将犯罪分为轻罪（最高刑不超过2年监禁）、中等严重的犯罪（不超过5年的监禁的故意犯罪以及超过2年监禁的过失犯罪）、严重犯罪（不超过10年监禁）、特别严重的犯罪（10年以上监禁或更重的刑罚）。除了上述按照自由刑的刑期进行犯罪轻重划分以外，国外还存在以刑种作为划分标准的做法。例如，在意大利，犯罪分为重罪和违警罪，依法应当被判处徒刑或罚金的行为属于重罪，依法应当被判处拘役或罚款的行为属于违警罪。

（二）我国犯罪轻重的分类现状——分类标准的缺失

我国立法并没有对犯罪进行明确分类，但从刑法以及刑事诉讼法的一些条文表述来看，还是依稀具有以法定刑为标准进行犯罪轻重划分的轮廓。在实体法方面，《刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”在程序法方面，1996年《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的……”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，“人民法院直接受理的自诉案件包括：……（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件；……8.刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”。综观我国当前关于犯罪轻重的理解与实践，主要问题还是在立法上对于犯罪轻重的界定并不明确，犯罪的轻重区分并不存在一个明确标准，而立法、司法解释的条文以及相关刑事政策中又往往提及犯罪的轻重之别，这难免造成司法实践中犯罪轻重认定的迷茫和混乱，特别是在适用刑事政策解决具体案件时往往难以周全。例如，宽严相济刑事政策要求对轻罪从宽处理，但是何谓轻罪显然是正确适用该刑事政策需要首先加以解决的问题，否则一方面存在误用刑事政策的可能（错用或者漏用），另一方面亦无法说服当事人以及社会大众，当前理论界以及社会上对于当事人和解制度产生如此多的争议即是对上述困境的生动写照。

（三）我国非犯罪化的范围确定——以“三分法”为立基

我国学者对犯罪轻重的划分主要存在以下三种观点：一是“法定刑说”，即根据法定刑来确定犯罪的轻重，有论者即指出，“根据每个罪的法定刑幅度和刑种，就能看出它的轻重”⑧；二是“宣告刑说”，即根据宣告刑来确定犯罪的轻重，如有论者主张“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪”⑨；三是“犯罪性质说”，就是根据犯罪性质来确定犯罪的轻重，如有论者认为，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断”⑩；四是“综合说”，即确定犯罪的轻重应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素⑪。

本文认为，犯罪的轻重划分从根本上来说确实属于对犯罪性质的评价和判断，因为“从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度”⑫。基于此，“犯罪性质说”是具有相当合理性的。但不容忽视的一点是，犯罪性质是一个比较抽象的概念，其在司法实践中很难为司法人员所准确把握，更不用说划分尺度的统一。如若以犯罪性质作为犯罪轻重的划分标准，司法实践中犯罪轻重的划分就只能依赖于司法人员见仁见智。至于以法定刑为划分标准，其可操作性无疑是具备的，并且从国外关于犯罪轻重的立法分类来看，亦大都以法定刑作为划分标准。但不容忽视的是，我国法定刑设置整体是偏重的，并且刑期的跨度较大，如果以法定刑作为划分标准，实践中会导致相当一部分犯罪会错误划到轻罪或者重罪范围，从而使得刑事司法中的区别处遇有失公平。未来在法定刑整体设置更趋合理后，当然应当采取法定刑作为划分标准，但是就目前而言，还是采行宣告刑作为轻罪重罪划分标准更为适宜，事实上我国刑事诉讼法涉及刑期的相关规定都是以宣告刑作为衡量标准的，如逮捕的条件、附条件不起诉的条件等。至于“综合说”，其实质与“宣告刑说”并无二致，不再赘述。

鉴于刑事法网渐趋严密、刑法罪名逐步完善的趋势所在，未来我国犯罪轻重的分类应当摒弃当前学术界普遍提倡的重罪、轻罪的“二分法”，转而是实行重罪、轻罪与微罪的“三分法”。以宣告刑为标准实行罪分三等，无疑比罪分两等更能突出轻缓刑在我国整体刑罚量中的比重，继而推进我国刑罚立法设置的轻缓化，这也符合当今刑事司法发展的主流趋势。此外，在坚持轻罪既有分类的同时增加微罪的立法分类，无疑将为事实上非犯罪化的制度实践提供更为现实、更具可能的样本。与此相对应，我国刑事诉讼中非犯罪化的适用范围则应当限定为轻罪和微罪，重罪案件一般不能予以非犯罪化，除非经过法律规定的特别程序方可进行。

关于重罪与轻罪的刑期分界线，则以3年有期徒刑为分水岭较为适宜。犯罪轻重划分的主要目的之一就是在司法实践中进行区别对待，包括适用非犯罪化等措施，这就需要考虑到公安司法人员以及社会大众的普遍观感，以5年或者7年为界显然难以使得相关的制度适用得到普遍认同。在程序法方面，透过刑事诉讼法以及相关司法解释的语义表述不难看出，以3年为界区分重罪与轻罪其实可以看作一定程度的认知共识。至于轻罪与微罪的刑期分界线，则以1年有期徒刑为宜，以便于保证微罪所涵盖的范围确实属于犯罪体系中最为轻微的罪行，进而使得司法实践中对于微罪所采取的从轻、从宽处理措施更少阻力、更为合理。

综上所述，结合我国当前刑罚设置的特点以及司法实践的现状，按照宣告刑的不同，以“三分法”为立基，可在立法上将犯罪区分为重罪、轻罪和微罪。所谓重罪，是指可能判处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪；所谓轻罪，是指可能判处1年以上、3年以下有期徒刑的犯罪；所谓微罪，是指可能判处1年以下有期徒刑的犯罪。事实上非犯罪化的限度止于轻罪和微罪，即唯有轻罪和微罪方能成为刑事诉讼过程中进行非犯罪化的主要对象，重罪一般不能进行事实上非犯罪化，除非经过法律规定的特别程序予以批准。

注释：

①[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

②李晶：《非犯罪化的制度实现与风险控制——以侦查阶段为视角》，《河南社会科学》2014年第11期。

③[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第254页。

④《列宁全集》（第55 卷），人民出版社1990年版，第90页。

⑤林山田：《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第154页。

⑥梁根林：《刑事法网：扩张与收缩》，法律出版社2005年版，第44—69页。

⑦《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第8—9页。

⑧赵秉志：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第336页。

⑨周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第271页。

⑩邢志人：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第208—209页。

⑪郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第62—144页。