MAI谈判与TPP投资规则谈判的比较分析及对中国的借鉴

谷婀娜(厦门大学法学院，福建厦门361005)



MAI谈判与TPP投资规则谈判的比较分析及对中国的借鉴

谷婀娜
(厦门大学法学院，福建厦门361005)

摘要:全球经济一体化的热潮带动了多边投资立法的兴盛，西方发达国家经过几年努力制定的MAI草案就是一个具有高度自由化性质的多边投资条约。尽管MAI谈判最终以失败告终，但却给后续的投资谈判积累了宝贵的经验。后金融危机时代，“跨太平洋战略经济伙伴关系协定”( TPP)谈判在亚太地区迅速推进，其涵盖内容之广，谈判程度之复杂，引起了各方的高度关注。本文立足于MAI谈判的经验教训，重点剖析MAI草案与TPP投资核心规则的异同，通过总结TPP谈判成功的经验，以期对中国应对TPP有一定的借鉴意义。

关键词:MAI; TPP;投资规则

TPP协定的前身为《跨太平洋战略经济伙伴协定》(Trans Pacific Strategic Economic Partnership Agreement，TPSEP)，是由太平洋两岸四个小国文莱、智利、新西兰、新加坡(以下简称P4)签署的第一个连接亚洲、大洋洲与拉丁美洲的区域贸易协定①2002年10月，新西兰、新加坡、智利三国在APEC召开经济领袖会议期间，正式发起签署《太平洋三国更紧密经济伙伴》( The Pacific Three Closer Economic Partnership，P3 CEP)协定的倡议。2003年9月，新西兰、智利、新加坡三方为此举行首轮协商，历经四个回合的谈判，正式于2005年7月签署TPSEP，同年8月，文莱签署加入，至此，TPSEP共由四个正式成员组成，即为P4。，之后美国、秘鲁、澳大利亚、越南、马来西亚、墨西哥、加拿大以及日本这8个国家先后加入谈判。由于发起国经济总量较小，最初并未引起太多关注，直到美国高调加入谈判并积极推动，才备受各方瞩目。自2008年以来TPP先后进行了多轮谈判②从2010年3月15日，TPP首轮谈判在澳大利亚墨尔本举行并达成建立面向21世纪高标准、全面自由贸易协议的共识，到2013年7月15—24日在马来西亚哥打基纳巴卢( Kota Kinabalu)举行的谈判，TPP谈判一共进行了18轮。此后，TPP国家又分别在2013年9月、11月、12月，2014年2月、5月、9月和10月举行了7次首席谈判代表或贸易部长会议。，但由于参与谈判的国家实力参差不齐，各国国内部分产业会因为加入TPP而受到较大冲击，因此也受到国内反对的压力。2015年10月5日，美国、日本及环太平洋地区另外10个国家的经贸部长发表联合声明，宣布结束已历时5年之久的TPP谈判，TPP协议基本达成。

然而，同样是综合性的多边协定，20世纪90年代由经合组织( OECD)牵头，历经三年的艰苦谈判换来的只是一个多边投资协定( Multilateral Agreement on Investment，以下简称MAI)草案，各成员方无法成功地缔结一个全球性、综合性的多边投资条约，MAI谈判最终以失败告终。MAI谈判虽然失败了，但它有哪些经验教训值得我们借鉴? TPP谈判成功了，对中国又意味着什么?未来中国又该如何应对?这一系列的问题都值得我们深入思考。基于此，本文先对MAI草案与TPP投资章节进行比对，找出两者的相同和差异之处，进而归纳出MAI谈判和TPP谈判的经验教训，以免中国重蹈覆辙。

一、MAI谈判与TPP投资规则谈判的比较分析

鉴于TPP文本尚未正式公布，笔者这里是以2015年3月维基解密泄露的投资章节文本为蓝本，分析TPP协定的投资条款。〔1〕

(一) TPP投资章节简介

该文本显示，TPP投资章节一共有29条，分为A、B两节和13个附录。首先，TPP投资章节A部分除第12．1条定义、第12．2条范围和包括事项、第12．3条本章节与其他章节的关系外，从第12．4条至第12．16条均为实体性条款，其内容包括:国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、业绩要求、不符措施、承诺表修改、外汇转移、征收及补偿、代位权、利益否定等。与此同时，TPP投资章节还纳入了一些新议题，如健康安全与环保措施、企业社会责任条款等。TPP投资章节B部分则是关于投资者与东道国间的投资争端解决条款，包括争端解决的适用范围、磋商与谈判、提交仲裁、同意仲裁、仲裁人员的选任、仲裁程序的透明度、准据法的确定等。此外，不同于美国BIT范本以及美国与其他TPP国家缔结的自由贸易协定(以下简称FTA)中投资章节的规定，TPP协定争端解决部分还对法庭之友的意见作出规定。①第12．22条第二款规定了在征得争议双方同意的前提下，仲裁庭可以允许非争端方或非缔约方(即第三人)提交关于争端的书面意见。附录方面则分别针对条文中涉及国际习惯法的认知、征收行为、支付转移以及公债等事项加以澄清说明。

(二) MAI谈判与TPP投资规则谈判的异同

1．MAI谈判与TPP投资规则谈判的相似性

首先，从背景来看，二者存在共同点。MAI谈判的发起时间是在20世纪90年代后期。一方面，外国直接投资的增多，加强了发达国家和发展中国家之间经济联系的纽带，与此同时，各国彼此间也迫切需要良好的投资法律环境;另一方面，不同双边投资条约对外资提供的待遇和保护存在差异，相反，倘若制定一部统一的多边投资协定，则可以避免双边投资条约的缺陷。适逢多边贸易体制乌拉圭回合谈判迟迟未能达成多边投资协议，以美国为首的发达国家以此为契机，借助OECD的平台，率先在发达国家内部开始多边投资法律框架的谈判。

反观TPP谈判，经历了从酝酿( 1990—2000年)到起步( 2001—2008年)再到快速发展( 2008年至今)的几个阶段。二者的相似之处在于都和多边贸易体制谈判有关，因为多哈回合谈判的进展缓慢，加快了区域贸易协定的谈判进程，受此影响，诞生了TPP的前身——TPSEP。2008年下半年爆发的金融危机对世界经济产生了严重冲击，美国在这场金融危机中也饱受摧残，于是决定转移战略重心，将TPSEP视为其重返亚太并主导亚太地区经济一体化进程的重要杠杆。〔2〕之后在美国的积极主导下，TPP谈判成员方不断扩大，谈判的深度和广度也在不断增加，与MAI谈判相比其复杂性也更加突出。

其次，从谈判文本来看，二者存在一定的相似之处。MAI草案与TPP投资文本均规定了较高标准的投资保护。比如在国民待遇和最惠国待遇方面，其可适用于投资的设立、收购、扩张、经营、管理、维持、使用、收益、销售和投资等，涵盖了投资活动的全过程。再如关于征收的定义和补偿标准问题，征收既包括直接征收，也包括间接征收，政府某些规范性措施也“相当于征收”被纳入到征收的范畴中。在补偿标准上，“毫不迟延、等同于市场价值和完全兑现”的措辞与美国推崇的“充分、及时和有效的补偿标准”基本完全对等。

不仅如此，MAI谈判中的部分成员方也参与了TPP谈判，包括美国、加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰、日本和智利。不同的是MAI谈判的参与者均是OECD的成员国，即“发达国家俱乐部”的成员，在谈判过程中就相关议题能保持高度一致性。而TPP的谈判方则呈现出多元化的特点，各经济体遍及北美、南美、东亚和大洋洲，既有人口大国，也有人口小国;既有资本主义国家，也有社会主义国家;既有发达国家，也有发展中国家;既有以制造业为主导产业的国家，也有以资源为主导产业的国家，这也就决定了TPP谈判的难度会更高，就某一议题要想达成一致，阻力势必也会不小。

再次，从制定草案和文本的意图来看，二者均反映了发达国家的主张，前者继承了美式双边投资条约和北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)中的许多规则和制度，后者则基本照搬美国2012双边投资条约范本，具有典型的“先进性”和“超前性”，将追求投资的高度自由化，进一步消除和减少投资障碍和投资限制的精神贯穿于谈判始末。

2．MAI谈判与TPP投资规则谈判的差异性

( 1)谈判性质的不同

MAI谈判是在OECD成员国间进行的，尽管该计划最后不幸“流产”，但究其本质是以缔结一个全球性、综合性的多边条约为宗旨的。TPP成员国间虽然存在巨大的差异性和复杂性，但从本质上看，TPP仍属于一种自由贸易协定( Free Trade Agreement，FTA)形式，并在其框架协议中明确提出要树立一个“21世纪自由贸易协定的标杆、全球贸易合作的新标准”。也正因为此，TPP谈判内容的广度要远远超过MAI谈判，除了贸易、投资等传统的条款，还囊括了知识产权、劳工、环境、国有企业、政府采购、金融等以往FTA中较少涉及的条款。可以肯定的是，高度自由化的思想直接彰显了发达国家的利益诉求。

( 2)谈判文本的不同

MAI草案和TPP投资文本在国民待遇、最惠国待遇的表述上并无差异。两者都主张将国民待遇和最惠国待遇扩大适用至投资设业前后的各个阶段，而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段。这一点无疑是受美式双边投资条约实践的影响，要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权利，推行西方大国一直以来追求的投资自由化。鉴于准入前国民待遇与东道国对外资进行审查监管之间存在冲突，即使是最先倡导全面的准入前国民待遇的美国，也为国民待遇规定了例外。这一点在TPP投资文本中也有所体现。〔3〕

但不同的是，MAI草案中关于国民待遇和最惠国待遇提到应以两者中更优惠的待遇为准( the better of the treatment)，而TPP投资文本中则没有此类规定。后者旨在强调“最惠国待遇条款不能适用于投资条约的争端解决机制”。

对于公平公正待遇，MAI草案没有在投资待遇章节专门规定，而是将其放在了投资保护一章的一般待遇条款中。在MAI投资保护章节设定一般待遇条款，其目的在于给“保护”规定一个总的原则，这里的“保护”是指与传统征收、战乱保护、资金转移事项有关的对投资的保护。TPP投资文本第12．6条规定了“最低标准待遇条款”②1．每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。2．确切地说，第一款规定的最低待遇标准即习惯国际法给予外国投资者的最低待遇标准。，并将公平公正待遇标准的适用范围主要限定在程序规则方面。这样的结构设置，一方面可使不同的待遇标准之间形成协调关系，也可以防止仲裁庭随意扩大公平公正待遇标准的内容。

此外，在争端解决条款方面，TPP投资文本中并未规定要建立国家间的争端解决机制，因而，本文仅就“私人对国家”的争端解决程序进行比较分析。

第一，关于适用的范围。MAI草案规定，投资者因东道国下列的行为可以提起仲裁: ( 1)由于东道国违反了本协议项下的义务，造成投资者损失; ( 2)东道国违反了其投资授权或授予投资者权利的书面协议所负有的特定投资的义务。TPP文本第12．3条、第12．5条、第12．16条以及第12．20条则对不予适用争端解决的范围做出了明确的规定: ( 1)在本协定生效之前产生的争端; ( 2)如果投资章节和其他章节发生冲突，以其他章节优先适用; ( 3)有关金融服务方面的争端不予适用(附件对公共债务和重整债务的争端均有限制仲裁的说明) ; ( 4)有关最惠国待遇条款的规定不予适用; ( 5)一当事方与另一当事方投资者间有关政府采购的争端不予适用; ( 6)一当事方与另一当事方投资者间有关补贴或赠与的争端不予适用; ( 7)提交仲裁的事项已经超过三年; ( 8)明确表示本章内容不予适用的，如澳大利亚就不同意依据B部分提交争端解决。

第二，关于磋商和谈判。MAI草案和TPP文本均规定，发生投资争端时，当事双方应该先通过磋商和谈判的方式解决。TPP文本对磋商和谈判还做出进一步解释，即包括利用无约束力的第三方程序，如斡旋、调解和调停。如果磋商或谈判未果，MAI草案规定投资者在适当的情况下，可以选择在一些国际上认可的机构或场所诸如ICSID和其他国际仲裁机构，直接对东道国提起有约束力的仲裁程序，而不需首先求助于东道国当地法院救济。然而TPP文本中却规定一旦收到相关通知，国家当事方可要求相关投资者在三个月内先在东道国内寻求可适用的行政审查程序解决，从某种意义上讲，这也赋予了投资者以“先用尽国内行政救济措施”的权利，但仅限于行政程序不包括法院程序。

第三，关于仲裁的程序。MAI草案和TPP文本关于“私人对国家”的投资争端解决办法主要是仲裁，包括提交仲裁的事由，同意仲裁的表示，仲裁员的选择，仲裁程序的进行，仲裁的透明度，仲裁裁决和文书送达等内容。MAI草案规定投资者应在提出仲裁前60天内发出仲裁意向通知但不得晚于知道或应当知道争端发生之日起的五年内，并应提交具体的仲裁请求和救济措施，包括要求的赔偿数额。TPP文本则规定申请方在收到磋商请求后的6个月内磋商未果，可以提出仲裁。申请人可以自身的相关投资利益受到损害为由提出仲裁，也可为申诉方直接或间接控制的、作为应诉方法人的企业提出仲裁。申诉方应在提出仲裁的90天前发出仲裁意向通知。

二、MAI谈判及TPP谈判的经验教训总结

MAI谈判虽然失败了，但经过各方努力而达成的多边投资草案以及因谈判失败而产生的经验教训都具有宝贵的借鉴价值，包括正面的和反面的借鉴价值。

(一) MAI谈判的经验教训

一方面，MAI草案提供了一套完整的多边投资协议框架和比较全面的投资议题内容，也正因为如此，有西方学者称其为“全球经济宪法”。①WTO首任总干事Renato Ruggeiro称MAI谈判是一项“全球经济宪章”( the constitution for a single global economy)的综合性多边谈判。另一方面，MAI草案也有“陈旧性”的一面。从MAI草案的核心规则来看，它或援引双边投资规则，或照搬一些区域性投资条约的规定，或采用多边投资协定的某些制度。如此看来，MAI草案只是双边投资条约和NAFTA中的投资规则的翻版。而且，从谈判动机和目的来看，MAI谈判仍然在走片面保护投资者利益而忽略发展中国家利益的老路。国际社会对MAI最大的反对声在于: MAI草案威胁到了国家主权和自治权，因为它赋予跨国公司无条件的权利，使其可以随意购买、出售和参与全球范围内的金融活动，而无须顾及一国的国内法和公民的权利。

归纳起来有两点需要我们注意:第一，对于谈判成员方而言，需要具有广泛性和普遍参与性。MAI谈判失败的原因之一就是过多地考虑发达国家的利益，而忽视了广大发展中国家的利益。第二，谈判目标的设定必须建立在现实的基础之上。MAI谈判就有些过于理想化，制定较高水平的投资保护标准大大增加了谈判的难度，减少了成功的可能性。正如联合国贸发会在总结MAI谈判经验教训所说的那样:“在国际层面设定过于雄心的谈判议程，其成功的可能性要比适度渐进的建议要小。”〔4〕

(二) TPP谈判的经验教训

根据美国贸易代表办公室( USTR)于10月5日发布的TPP协定概要，该协定具有五大突出特点:一是要求全面市场准入，即消除或削减涉及所有商品和服务贸易以及投资的关税和非关税壁垒;二是促进区域生产和供应商网络的发展;三是解决数字经济、国有企业等新的贸易挑战;四是促进中小企业发展和帮助成员国加强贸易能力建设，实现贸易的包容性;五是作为区域经济一体化平台，吸纳亚太地区其他经济体的加入。〔5〕

由此看来，TPP协定的诸多内容都体现了其“高标准规则”的要求，包括为劳工和环境保护设立高标准、为制药和科技企业制定相对严格的知识产权规则、加强对国有企业行为的约束等。“高标准规则”代表着未来全球范围内贸易与投资规则的新动向，迎合了贸易、投资自由化的新浪潮，而这一高标准和目前中国发展的方向是一致的，中国现阶段正在进行的中美双边投资协定( Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)谈判和中欧BIT谈判已经在市场准入方面向高水平规则靠拢，两者均同意以准入前国民待遇和负面清单为前提展开谈判。相信TPP协定带来的高水平规则会加速推动中国国内的体制改革，也为下一步中国加入TPP打下良好的基础。

TPP协定已经达成，但国际舆论对其还存在不少批评的声音。主要表现为两点:一是透明度不够;二是会对以WTO为代表的多边贸易体制起削弱作用。〔6〕反对者认为，TPP谈判全程显然与“透明度”无缘，就连各谈判方国内的相关利益方也无权置喙，背后完全是受美国的操控，从文本到决策过程都不对外开放。反对者同时指出，TPP的成功会带来“示范效应”，可能会进一步推动《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》( TTIP)、《区域全面经济伙伴关系协定》( RCEP)等“世纪贸易协定”的谈判取得进展，从而进一步削弱多边贸易体系的作用。

外界对TPP透明度的质疑，为今后中国推进亚投行及RCEP等多边战略提供了经验教训，因为中国在参与多边规则制定和协定谈判的过程中也会面临同样的要求，务必本着透明和开放的态度，与本地区其他自由贸易安排相互促进，共同为亚太地区的贸易投资自由化和便利化作出贡献。

三、TPP给中国带来的影响及应对措施

(一) TPP对中国的挑战

尽管对TPP的全面评估仍需等待，但能够确定的是，TPP势必会对中国产生影响。短期来看，由于TPP目前是在部长级会议达成基本协议，各成员国尚需得到国内议会等立法机构批准，预计该协议正式生效仍需几年的时间。同时，中国已经与除了美国、加拿大、墨西哥、日本之外的其他8国签署了双边或多边自由贸易协定，这在一定程度上可以平衡TPP的负面影响。此外，考虑到RCEP涵盖了东盟十国、中日韩、澳大利亚、新加坡和印度等16个国家，一旦该自贸区建成，也可以有效减少部分损失。

但从长期来看，TPP将会对中国经济的外贸出口产生重大影响。在TPP的各项规定中，最为引人注目的条款是“零关税”——TPP原则上要求成员国之间进行贸易时，取消所有商品的进口关税。TPP的生效将会对中国这一非成员国产生一定的贸易投资转移效应，而受冲击最大的行业不外乎制造业(皮革、电子、服装等)、农产品出口和服务业等。

值得注意的是，TPP所带来的挑战也是机遇。TPP的很多规则代表了未来世界经济发展的基本方向，其中所涉及的很多内容，正是中国当下需要通过改革来完成的。党的十八届三中全会通过了《关于全面深化改革的若干决定》，确定了我国到2020年要完成的改革目标。从这份决定开出的改革内容清单来看，有不少目标其实与TPP的标准一致。从这点来看，TPP对中国未尝不是件好事，它可以使中国认清自身与全球贸易投资规则的差距，促进经济体制转型。

(二)中国的应对措施

面对TPP中国该何去何从?这是当前最为引人关注的问题。我国的官方表态已经体现了对TPP的积极态度，因此我们不应该一味地回避TPP，而应该客观冷静地积极应对。〔7〕笔者认为可从以下几方面着手:

第一，联合学界政界以及相关组织，系统梳理TPP条款规则，评估其影响，为下一步中国政府应对TPP等高标准国际经贸协定谈判进行一系列战略部署。

第二，加快国内体制转变和经济转型升级，加快转变政府职能，进一步推动简政放权，深化国有企业改革，并稳步推进金融改革和开放，完善外贸体制，推动贸易自由化和便利化，缩小在市场经济实践中与其他国家(包括TPP成员)在规则体制上的差距。

第三，中国应继续积极与主要经济伙伴包括TPP成员深化双边自由贸易协定的谈判，形成你中有我、我中有你的局面，冲淡TPP阵营与非TPP阵营“泾渭分明”的局面。

第四，维护好中国的对外投资、贸易合作战略伙伴关系，继续推进“一带一路”、亚太自贸区、区域全面经济伙伴关系、金砖国家等一系列对外开放合作。

参考文献:

〔1〕TPP Investment Chapter〔EB/OL〕．March，2015．https: / /wikileaks．org/tpp－investment/WikiLeaks－TPP－Investment－Chapter．pdf，last visited on September 20th，2015．

〔2〕吴涧生，曲凤杰．跨太平洋伙伴关系协定( TPP) :趋势、影响及战略对策〔J〕．国际经济评论，2014( 1) :65－66．

〔3〕赵俊．变革中的国际经济法——中国的角色、态度和路径选择〔M〕．杭州:浙江大学出版社，2013:121．

〔4〕UNCTAD．Series on Issues in International Investment Agreements〔R〕．1999．87．

〔5〕USTR．Summary of the Trans Pacific Partnership Agreement〔EB/OL〕．https: / /ustr．gov/about－us/policy－offices/press－office/press－releases/2015/october/summary－trans－pacific－partnership，Last visited on October 5th，2015．

〔6〕权衡．TPP:中国的新挑战与新机遇〔EB/OL〕．http: / /www．qunzh．com/zxyl/201510/t20151009_13543．html，2015－10－09．

〔7〕沈铭辉．跨太平洋伙伴关系协议( TPP)的成本收益分析:中国的视角〔J〕．当代亚太，2012( 1) :58．

(责任编辑余贺伟)

Analysis on MAI Negotiation and TPP Investment Negotiation and Their Implications for China

GU E－nuo
( Law School，Xiamen University，Xiamen，Fujian 361005)

Abstract:The boom of the Global economic integration has led to the flourishing of multilateral legislation．The draft of MAI which developed by western developed countries through several years efforts was a Multilateral Investment Treaties with a high degree of liberalization in nature．Although MAI negotiations ultimately failed，it still accumulated valuable experience for subsequent investment negotiations．Among the financial crisis era，“Trans－Pacific Strategic Economic Partnership Agreement”( TPP) negotiations has got a rapid progress in the Asia Pacific region．It has a wide content，with the complexity of negotiation，which has already attracted the attention of all parties．This article is based on MAI negotiation，mainly focusing on the similarities and differences of the core rules between MAI and TPP，then summarize the lessons learned from TPP investment negotiation，and finally analysis the challenges and impacts of TPP，looking forward to get certain significances for China．

Key words:MAI ; TPP ; investment rules

作者简介:谷婀娜( 1987－)，女，河南郑州人，厦门大学国际法专业在读博士生，主要从事国际经济法研究。

收稿日期:2015 10 08

中图分类号:DF90

文献标识码:A

文章编号:1672－2663( 2015)04－0080－04