规制高利贷行为的刑法分析
2015-03-26王明泉
王明泉
(吉林大学,吉林 长春 130000)
规制高利贷行为的刑法分析
王明泉
(吉林大学,吉林 长春 130000)
高利货现象是一种普遍存在于金融市场的行为,在司法实务中也出现了把发放高利货者以非法经营罪定罪量刑的判例,而这样的做法是违反罪行法定原则的,是对刑罚权的滥用,突破了罪行法定原则。高利货确实给社会带来了很多不稳定的因素,而这不能否定其为繁荣市场经济做出的贡献。在当前我国的刑事政策下,根据国家持鼓励民间资本进入到金融市场的态度,对高利货定罪量刑也不具有合理性。国家需要做的是消弭高利货所带来的不良影响,而不是高利货行为本身。因此,对高利货这种行为进行合理的规制,才是解决高利货行为乱象丛生的根本之道。
高利货;非法经营罪;刑事政策;罪刑法定
高利贷行为能否构成犯罪,一直是一个争议非常大的问题。而高利贷被以非法经营罪定罪处罚的案例已经相继出现,在当前的经济金融环境下,这样的处理是否有利于社会经济的发展,则有待观察。纵观司法实务审判中的案例,可以清晰的看出,以非法经营罪对高利贷行为进行规制具有不合理性,其是行政权对立法权的侵蚀。
在金融市场高度活跃的今天,资本亦或者说金钱,成为了每一个市场主体追求的对象。银行在发放贷款时,有审查的义务,通常程序的繁琐和要求的严格,使很多需要从银行贷款的人达不到预期目标,此时,程序简洁,易于操作的民间借贷便普遍起来。民间借贷,往往伴随着高额的利息,和巨大的风险,但利益的诱惑使得越来越多的人投入到其中,而当利息高于银行同期贷款利率四倍时,这样的行为通常被认为是高利借贷行为,高出的利息不会得到国家的司法保护。笔者认为高利贷行为是一种合法的民间借贷行为,不是一种犯罪行为。同时笔者也承认高利贷行为产生了一系列社会问题,需要通过一系列手段或者措施来规制高利贷行为,以使其更好的促进国民经济的发展,尽可能的减少由此产生的其他社会问题。
一、高利贷内容概述:
(一)高利货的定义
放贷人在发放资金时,往往会收取一定的利息,这是正常的市场现象,然而利息达到一定程度就会被认为是高利贷行为。这样的高额借贷无论是在我国古代还是在国外都是大量存在的,或者说是只要有市场就会有需求,大量急需金钱的人催生了高利贷并使其繁荣。
关于高利贷的定义,在中国人民银行有明确的规定,尽管这样的规定不能成为刑法裁量的依据①《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”。虽然有学者对这份文件的效力存在质疑,质疑中国人民银行颁布的文件是否能作为审判实务中的依据,但其规定还是真实有效的存在着。在最高人民法院规定的另一份文件中②《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”也有类似的表述。根据以上两份文件中的规定,笔者认为将高利贷行为界定民间借贷利率高于同期银行单款利率的四倍的情形是比较合理的,也就可以被一般社会大众所接受。
(二)高利货的普遍性
高利贷现象在中国社会中是十分普遍的,在楼道粘贴的小广告,在电线杆的的广告牌,都可以看到这样的身影,“无抵押贷款,月息三分……”。可以说高利贷的广告宣传已经充斥于我们生活之中,每个缺钱的人,都可以独自直接联系到放高利贷者,而且贷款效力高,手续便捷。有学者指出,目前国内高利贷呈不断发展趋势,以浙江温州这样经济发达的地区为例,通常高利贷年息为60%,最高年息可达120%,甚至个更高,温州几乎是“全城借贷”。[1]
在当前中国,高利贷现象最为典型的当属温州和鄂尔多斯。这两地之所以典型,是因为在高利贷崩盘之后,出现了大量的老板跑路或自杀,债权人集体报案维权的情形。也有像山东邹平这样的小县城在的全民高利贷癫狂之后,高利贷崩盘,债权人与债务人处于民间自生自灭的状态,没有债权人报案,却不断出现由于高利贷纠纷导致的命案。同时很多曾热衷于借贷放贷的金主流亡不见,使得这样的社会问题难以处理。
通常情况下,高利放贷者的钱大多是从别人手里借来,或是从银行拿到的贷款,然后再高息放贷。这样的手段,投资少,见效快。这也是很多人或企业对此趋之若鹜的一个重要原因。
(三)高利货与市场交易原则
在市场经济中,市场交易原则主要包括自愿、平等、公平、诚实信用。它们从不同的方面,规范着市场上买卖双方的交易方式和交易行为。而高利贷行为在交易过程中是否符合自愿、平等、公平的原则呢,这是一个具有很大争议的问题。有观点认为,高利贷行为契合市场交易原则,例如甲向高利贷借款100万元,用以偿还银行到期贷款,并从银行贷出新的款项。其承诺1个月后返还,利息10万元。在这个过程中,虽然利息奇高,但是这样的交易也是公平和自愿的,并且双方都从中得到了好处。也有观点认为,高利贷行为违反了自愿和平等的原则,放贷者往往是乘人之危,利用借款者急需用钱的心理,提出种种苛刻条件,使借贷者处于不利地位。这种现象是比较常见的,但也不能否认,虽然存在着高利放贷者主动招揽业务的情形,而更多情况是,借款人主动找到放贷人借款的。把高利贷界定为乘人之危的交易行为是有失偏颇的。还有的学者认为,民间高利贷是对市场经济金融秩序的冲击,不能反映金融市场的供求关系,即使其符合市场经济的自由、自愿的原则。……一味强调契约自由的高利贷只能让经济发展走向一个畸形的局面[2]。
笔者认为,高利贷的借贷双方是在自愿的基础上进行的,且意思表示需为真实,否则会超出高利贷的界定范围。有这样一则案例: 2007年甲某认识了乙某,2008年4月,甲某向乙某借款20万元急用,约定1个月还清。甲某将一辆别克汽车作为抵押。乙某以其叔叔公司的名义借给了甲某17万元,3万元作利息。甲某在到期时仅还了10万元,后来本息涨到30万元,甲某又押上一辆车,期限为2个月。然而,甲某到期还是没能还清钱,利息达到每天5000元。到2008年8月,甲某所欠利息就已经超过100万元了。乙某称,如果还不上,会找他叔叔来摆平这个事情,他叔叔手下有一帮人,可能会打人。乙某还说他已经找朋友借了100万元替甲某先还上了。到2009 年,利息从原来的每天3%涨到每天10%。两年间,甲某将自己名下的房子卖了,被逼陆续还款330万元,可还被迫签下了欠款500万元的欠条。最后,甲某报警,乙某被警方抓获。乙某供述说,他看过甲某的驾驶本、身份证等证件,也知道甲某名下有多处房产,甲某给他感觉没什么社会经验,娇生惯养,家里管教严。甲某一直还钱给他是怕父母知道、怕他找自己家人,他就抓住了甲某的这种心理,拿这事威胁甲某。乙某还交代说,他给甲某发过几次短信,就是想吓唬对方,从甲某那儿弄到钱,他说以叔叔公司的名义借钱给甲某、代甲某还钱等说法都是编的,实际上他也没什么叔叔。
在本案中,甲某以高利贷的形式向乙某借钱,但乙某在其后的行为已经超出了高利贷行为所包含的范畴。乙某以高利贷为诱饵,敲诈勒索甲某的钱财,数额巨大,已经构成犯罪,并不再是经济纠纷。由于乙某等以恐吓等手段向甲某强索,已涉嫌构成敲诈勒索罪。
二、高利贷的利弊分析
关于高利贷行为的评价,不同的学者对此有不同的观点,这不仅存在不同的时代背景下,即使是相同的环境背景,也是充满争议。马克思认为,高利贷行为如同寄生虫一样,吮吸社会产生的财富,而其本身并不能创造财富,这样就使得社会的经济环境每况愈下,对社会产生极大的危害。从马克思的论述中,可以看出其对高利贷这种行为是深恶痛绝的。茅于轼(著名经济学家)则与马克思持截然相反的观点,其认为,高利贷行为并不是马克思描述的剥削行为,与之相反其恰恰是一种创造社会财富的一种行为。其对经济的发展,社会的稳定,民生的改善都具有重要的作用和意义。国家不应当禁止高利贷行为反而应当鼓励高利贷行为,这样才能引领经济的健康发展。同时,随着高利贷市场的不断完善,高利贷这种民间借贷的利息也会逐步降低。其对高利贷行为持一种积极支持的态度。虽然二者相处的时代不同,金融环境也发生了很大的变化,但在高利贷这种行为的根本却是相同的。一个应当肯定的事实是高利贷是一种利弊共存的行为,在大量的高利借贷行为中可以得到清晰的表现。
(一)高利货的优势
1. 活跃了金融市场
在相当长的一段时间里,中国民间资本难以通过合法的手段进入金融市场,原因就在于国家对金融市场的管制。这样的方式对保证金融市场的稳定具有重要意义,同时这也限制了中国金融市场的发展,使其缺乏活力。虽然这一现状已经有所改善,例如:在2014年“两会”期间,银监会主席尚福林表示:目前国务院已经同意、确定了5个民营银行试点方案。至此酝酿已久的民营资本进入金融领域,尤其是可以开办民营银行,终于得以逐步实施。但在总体上,民间资本进入金融领域还是有很多障碍。民间借贷是跨越这个障碍的方式之一,尽管有很大一部分是通过高息贷款这种行为方式来运作的。通过高利贷,可以使市场上的资金得以更高效的使用,使企业和个人对资金的需求得到更大程度和范围的满足,分摊了金融机构的贷款风险。
2. 促进其他产业的发展
当前中国经济增速呈下降的趋势,而企业的发展需要资金的支持,在其融资途径难以奏效时,通过高利贷这种民间借贷的方式可以很有效的得到资金,防止企业资金链的断裂。企业在得到资金注入后,可以缓解一时之需,从而得到更好的发展。同时,高利贷可以为民间资本需求市场提供强有力的支撑,满足个人在资金缺乏的情况下能够进行及时有效的融资,来缓解资金紧张的压力。
(二)高利货的危害
1. 诱发其他犯罪
在高利贷的融资过程中,往往可能伴随有集资诈骗、非法集资、高利转贷等犯罪行为。同时,高利贷同赌债一样都是不受法律保护的债权,即使这样的债权是真实存在的。由于债务人的债权不能得到法律的保护,债权人在追索高利贷债务时便存在着许多不合法行为,最为明显的是非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索等犯罪。与此同时,高利贷还与赌博、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪密切相关。
2. 影响经济稳定
高利贷往往是蚕食实体经济的罪魁祸首。高利贷的利息往往超出企业自身的盈利能力。企业陷入高利贷之中,也往往成了企业资不抵债,进而导致破产的原因。与此同时,高利贷产生的高额收益吸引着大量的民间资本,甚至是银行的贷款,使得这批资金难以以低利息的形式进入到金融市场当中,甚至被用作其他方面。另外高利贷行为社会经济秩序造成严重冲击,困扰着国家对金融秩序管理和监督。
三、高利贷入罪与否之争议
关于高利贷行为是否入罪,不同的学者有不同的观点:
观点一:无罪。坚持该观点的学者认为,高利贷行为就是一种普通的民间资本的借贷行为,通过民法就可以调节,根本不必要通过动用刑法的方式来解决。国家对高利贷的行为进行规制是一种典型的浪费国家司法资源的行为。从刑法典上根本不能找出高利贷行为是犯罪的依据,即使有相关文件的规定,但这样的表述不是文件本身效力低,不能成为定罪量刑的依据,就是这样的规定通过严格的解释之后,不能明确的作为将高利贷入罪的条文[3]。司法实务中,将高利贷行为以非法经营罪定罪量刑是刑事司法中行政权对立法权的侵蚀,是对罪行法定原则的极大破坏[4]。非法经营罪规制的非法经营的行为,而高利贷并不是一种经营行为。
观点二:构成非法经营罪。该观点认为高利贷行为违反了国家规定,即属于国务院发布的《办法》第四条中“非法发放贷款的行为”,同时这种行为严重扰乱了市场秩序。持该种观点的学者也认为只有情节严重的才构成犯罪,即要达到一定的数额或者其他严重情节[5]。司法实务界的也是这样执行的,只要证据确实充分,排除合理怀疑的就可以高利贷行为认定为非法经营罪,并且这样的判决案例自2003年佘汉江案件以来已经相继出现了许多。
观点三:单独设立高利贷罪。持观点的学者对以非法经营罪规制高利贷是符合罪行法定原则提出质疑,但其同时提出设立高利贷罪是有必要的,高利贷会引起一系列严重的后果,同时高利贷行为本身也是社会所不能容忍的行为。为了规制这种行为,同时也为了社会经济更好的发展,在刑法典中另外设定高利贷罪名,既可以满足惩罚犯罪,保障人权的目的,又可以有效的维护社会的稳定,为市场经济创造一个良好的环境[6]。
笔者赞成第一种观点,对高利贷行为以非法经营罪定罪处罚,是不具有合理性的。对非法经营罪的规定,体现在《刑法》第二百二十五条之中①,依据该条文规定,再附之相关法律法规,就将高利贷行为定为非法经营罪,显然是一种滥用刑罚权的形式。首先,兜底条款的使用,应当与其他列举条款相契合。兜底条款的内容和适用范围应当是可以理解和把握的,而不是漫无边际和任意填充的。对兜底条款不能进行随意的解释,而应当遵循一定的规则,即同类解释规则。这种规则要求,在解释法律用语,尤其是在解释刑法典之中的规定时,应符合其他类似列举条文的本质特点,同时也应当被一般社会大众所接受。不能漫无边际的随意解释,这样无形之中就会扩大刑法的规制范围,造成刑法权的滥用[7]。而刑法对非法经营罪的规制,是处罚违反国家特许经营制度,其根本目的是维护社会主义市场经济秩序的稳定。我国《刑法》第二百二十五条第四项的兜底性规定,使非法经营罪成为名副其实的“口袋罪”。[8]而借款这样行为,本身是不需要国家来允许的行为,与非法经营罪中前三项的规定是相冲突的。其次,高利贷的功过有待分析。高利贷有利也有弊,脱离实际案例,不能得出高利贷是利于社会的发展,还是一种危害社会的行为。但无论如何,就总体而言,高利贷行为入罪确是有违《刑法》一般预防与特殊预防的目的的。有学者更是提出,高利贷行为作为一种正常的民间借贷活动,一直在促进着社会经济的发展,尽管其容易引发或者是诱发其他犯罪,但产生的其他犯罪通过其他的刑法规定规制就可以,而对高利贷本身进行刑法的规制,则是明显不合理和不必要的。我们要做的是要以最好的方式发挥其作用,使其最大限度地为社会经济发展提供助力[9]。
《刑法》第二百二十五条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
四、高利贷的刑事政策引导
刑法的制定和适用是与刑事政策紧密相关的。黎宏教授指出:“所谓‘刑法的刑事政策化',是将刑事政策运用到刑法的的立法和司法实践当中,在中国则是全国人大和常委会制定刑法的过程和各级司法机关适用刑法的各个环节[10]。同时对于此陈兴良也指出,刑事政策具有对刑法的评价标准、指引和导向的作用。在一个国家中刑法具有重要的意义。刑事政策不是一个国家的法律法规,却影响着法律法规的制定和运行。刑法的目的是一般预防和特殊预防,而从整个刑事政策或者说是国家的统治者的角度来看,则是以保障每个公民的权利不受非法的侵犯,整个社会能够平稳的运行。刑事政策是一种高超的政治艺术,需要精妙的操作,这样才能更好的发挥它的功效[11]。卢建平教授也认为,为了维护社会的稳定,国家需要制定一个符合社会需要的刑事政策,从宏观的角度来看,这不仅是国家权力的需要,也是发展民生的需要。国家刑罚权的有效运作,离不开刑事政策的辅助作用[12]。
国家对高利贷行为的态度,是与我国的刑事政策紧密相关的。在我国金融市场不完善,而高利贷行为又容易引发其他一些犯罪,对高利贷进行处罚也是基于国家对维护经济社会的稳定的需要,尤其是金融市场的健康发展。从1991年到2012年这个过程中,中间经历了我国经济的快速发展与经济危机,是我国的金融市场出现了很大的波动。从国家领导人的相关言论中,我们可以看出国家对高利贷行为的态度。
1993年10月2日,时任副总理的朱熔基兼任中国人民银行行长。面对当时混乱的金融财政秩序,通货膨胀压力,经济又一次过热的压力,其提出,打击非法集资、高利贷,严抓腐败,惩罚犯罪,整顿各类非银行金融机构等,健全金融秩序。
2012年1月6日国务院总理温家宝在全国金融工作会议上的讲话中指出,大力整顿金融秩序,对于高利贷行为,以及非法集资、集资诈骗、高利转贷等等的经济犯罪要重点打击,以维护金融市场的稳定。
2014年5月23日,李克强指出,金融是经济发展的血液和重要支撑。对于当前中国社会经济运行中产生的一系列问题要努力、积极解决和完善。对于企业资金缺乏的问题,国家要通过各种途径与方式加以帮助,以促进在当前中国经济态势呈下滑的同时,为企业的发展排忧解难,促进政府向服务型政府转变。
从以上三任总理实行的政策中,可以看出,国家对高利贷这种行为经历了从严到宽的转变。据李克强总理的讲话,和其力推的金融政策,可以看出国家在当前经济的运行中,是主张民间资本进入资本市场,从而盘活经济的。而民间资本在借贷过程中,并不会像银行这样有强有力的资本保障,即使有呆账、坏账,整个银行系统仍然有盈利的可能,尤其是国有银行和大规模的商业银行,一直是中国最赚钱的公司。与之相反,一旦民间放贷的资本收不回来,放贷者将会遭受直接损失,甚至血本无归,陷入困境。在这种情况下,高利息便成了民间借贷的避风港,同时也是吸引众多民间资本的重要原因。就像近期股市市场的火爆,吸引了大量的资金一样。
国家对高利贷行为的默认。在民事审判中,关于民间借贷纠纷的案例很多,而其中有很大一部分的案件会牵扯到高利贷行为,但是,笔者并没有见到,坐在原告席上的放高利贷者被当场羁押,以涉嫌非法经营罪逮捕的情形。可见国家刑法权对高利贷的行为处罚并非严格。同样对于大街小巷的高利贷小广告,也没有公安机关去加以侦查,并由此提起公诉。
然而,在近几年,为什么将高利贷行为按照非法经营罪处置的案例不再见诸报端,甚至在中国法院裁判文书网上也很难找到相关的案例,与之相关的高利转贷罪也很少出现①在司法实务界,整个破坏社会主义金融秩序这一章的罪名,只有集资诈骗罪,合同诈骗罪,假币类罪,洗钱罪比较常用,其他的罪名基本上处于闲置状态。。笔者认为,这于我国当前国家的金融政策有着密切的关系。
五、对高利贷行为的规制
民间高利贷是一种高风险与高利润并存的一种行为。超额的利息成为吸引人们参与其中的原因,然而一旦借款人不履行债务,贷款人就会面临着无法回收借款的风险。在利益的驱使下,很多人为了追讨债务或者是躲避债务,而动用违法的手段,进而走上犯罪的道路,这样的案例在社会中屡见不鲜。如何对高利贷行为进行合理的规制,而不是一味的通过刑法的手段加以刑事处罚,才是真正解决高利贷市场乱象丛生的根本之道。笔者认为规范高利贷行为可以通过以下途径。
(一)对单纯的高利货行为不予刑事处罚:
单纯的高利贷行为是可以通过民法加以规制的。在当今社会中,人是目的而不是手段,如康德所说“人是唯一具有理性的动物,理性决定了人之为人和人的道德价值,因此人是最神圣的;理性以自身为目的,而人作为理性存在者,本身就构成了自身的目的。”任何人不应当沦为别人的奴隶。高利贷这种高额的利息,往往使借贷者无法偿还,这时借贷者就会有两种选择或者逃避或者用余生的劳动来偿还高利贷。而第二种情形显然是奴役对方的一种行为,但却不具有期待可能性。
对于超出同期银行贷款利率四倍的利息,法院是不予以保护的,其诉讼请求也不会得到支持。高利贷放贷者明知其高利贷行为不受法律所保护,往往通过以合法形式掩盖非法目的的手段来达成自己的目的。在实践中,一般通过扣息借款,累加借款,口头约定高息贷款;但不体现在借条上等形式运作[13]。这就需要司法机关在审判中做到查清案件事实,从而做出正确的的判决。
(二)严厉打击对于因高利货而产生的其他犯罪
高利贷行为容易引发其他犯罪,这是一个没有争议的问题。笔者认为虽然高利贷行为是引起一系列犯罪的原因,但这也不应当是刑法处罚高利贷行为的理由。但对于其他因高利贷引发的犯罪行为,必须依据《刑法》严厉打击。对于在高利放贷者在贷融资过程中易产生的非法集资罪、集资诈骗罪、高利转贷罪依法予以处罚,而不能有所放纵。对于在追索高利贷的过程中产生的非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事、非法侵入住宅等犯罪行为予以严厉打击,不能因为存在着高利贷这种法律不予保护的债务,而对犯罪分子予以放纵。
结语
我国当前社会中的高利贷现象仍然呈发展的趋势,这种金融方式有利有弊。我们需要做的就是尽最大可能发挥其优势,而将其弊端或者是其产生的危害降低到最小。对高利贷行为入罪化,并不能消除高利贷行为带来的不利影响,相反,通过其他途径对其进行合理规制,才是解决高利贷行为所带来一系列问题的最好方式。完善我国的金融市场,加强对高利贷这种民间借贷方式监管,增加公民投资理财的方式,缓解企业和个人融资困难的局面,才是促进我国经济发展的良好途径。
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Analysis on the Criminal Law of the Regulation of Usury
WANG Ming-quan
(Jilin University,Changchun,Changchun,Jilin,130000)
Usury is a common phenomenon in the financial markets.ln the judicial,practice also appeared the case of convicted and sentencing of the crime of illegal transaction crime of usury.But such an approach is a violation of the statutory principle of crime,and is the abuse of the power of punishment that breaks the legal principle of crime.Although usury brings many unstable factors to the society,this can not deny its contribution to the prosperity of the market economy.Under the current criminal policy of China,according to the state to encourage private capital to enter the financial market attitude,the conviction and sentencing to usury is not reasonable.The country needs to do is to eliminate the bad effects of usury,not the act of usury.Reasonable regulation to usury is the fundamental way to solve the chaos of usury.
usury;illegal transaction;criminal policy;legality
D914.36
A
2095-1140(2015)06-0068-07
(责任编辑:天下溪)
2015-08-09
王明泉(1989- ),男,山东潍坊人,吉林大学法学院2013级法律硕士研究生,主要从事刑法学研究。