再论法治政府建设①

姜明安

再论法治政府建设①

姜明安

(北京大学,北京 100871)

法治政府建设对于全面推进依法治国的作用主要表现在两个方面:一是法治政府建设对于依法治国总工程的作用;二是法治政府建设对于依法治国总工程其他子工程——立法、司法、执法、执政、守法——的作用。没有法治政府建设,全面推进依法治国总工程就将是残缺不全的。法治政府建设不成功,全面推进依法治国总工程就不可能成功。中共十八届四中全会将法治政府建设的目标概括为职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。这六项目标是对我国过去十年建设法治政府经验的总结、提炼、发展和创新。

法治政府;依法治国;法治政府建设目标

一、法治政府建设对于全面推进依法治国的作用

法治政府建设是全面推进依法治国整体工程中的一项子工程。全面推进依法治国总工程包括国家治理领域的多项子工程,如立法领域的依宪立法、科学立法、民主立法建设子工程;司法领域的公正司法、独立司法和权威司法建设子工程;执法领域的依法执法、文明执法和严格执法建设子工程;执政领域的保证执政党在宪法和法律范围内活动、依法执政、民主执政、科学执政建设子工程;守法领域的保证全民,特别是公职人员、领导干部信法、尊法、守法,加强法治社会建设子工程等。既然法治政府建设是全面推进依法治国整体工程中诸项子工程中的一项子工程,那么我们讨论法治政府建设对于全面推进依法治国的作用就可以从两个方面考察:一是法治政府建设对于全面推进依法治国总工程的作用;一是法治政府建设对于全面推进依法治国整体工程其他子工程的作用。第一个方面的作用我们在后面论述法治政府建设的目标、任务中会详细阐释。我们会从中感受到,没有法治政府这项子工程建设,全面推进依法治国总工程就是残缺不全的,法治政府这项子工程建设不成功,全面推进依法治国总工程就不可能成功。这里我们专门论述法治政府建设第二个方面的作用:对于促进和保障全面推进依法治国整体工程其他子工程总——立法、司法、执法、执政、守法——的作用。

首先,就立法而言,法治政府建设对于依宪立法、科学立法、民主立法的作用主要表现在两个方面:一是对于人大立法的作用,二是对于行政立法的作用。对于人大立法来说,人大的立法绝大部分要靠政府执行、实施,法院、检察院直接执行、实施的人大立法是很少的。政府如果不依法行政,有法不依,执法不严,人大制定出再多再好的法律也没有意义。没有法治政府,即使人大制定出来的都是“良法”,这种良法也只能停留在纸面上,而不可能在实践中实施,政府如果在执法过程中自觉或不自觉偏离立法的目的和宗旨,良法将变成仅仅给人民的空头支票,人民不可能从人大制定的良法中获得实际的利益。对于行政立法来说,法治政府建设的作用更是直接的。在国家整个立法体系中,人大立法只是法的一个很小的部分(当然是最重要,效力最高的部分),行政立法(包括行政法规、部门规章、地方政府规章)的数量大大超过人大立法的数量①关于行政立法产生和迅速发展,以致其数量大大超过人大立法、议会立法数量的原因,许多学者均有论述,可参见应松年.行政行为法［M］.北京:人民出版社,1993.39-47.。因此,如果不建设法治政府,不解决行政立法的民主性、科学性的问题,整个科学立法无从谈起,整个立法体系的良法亦无从谈起。

其次,就司法而言,法治政府建设是实现公正司法、独立司法和权威司法的保障。公正司法的最重要的条件是司法机关不受行政机关、社会团体和个人的干涉,保证人民法院依法独立行使审判权,人民检察院依法独立行使检察权。司法机关要公正司法、独立司法就必须排除外部干预,而从可能干预司法的三类外部主体——行政机关、社会团体和个人——的情况看,行政机关干预的可能性最大,对司法可能的影响最大。因此,要排除司法的外部干预,保证司法公正,最重要的是建设法治政府,保证政府和政府部门尊重司法,不对司法施加各种影响。当然,要解决司法公正的问题,推进司法体制、机制、制度本身的改革,防止内部干预同样非常重要,但加强法治政府建设,解决公正司法外部环境的作用更加重要②最高人民法院副院长江必新在论述人民法院独立审判的原则时曾提出独立审判的两个要义:法院系统外部独立是审判独立的第一要义;法院系统内部独立是审判独立的第二要义。参见江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务(上卷)[M].北京:北京大学出版社,2009.40-41.。

再次,就执法而言,政府依法行政是保障执法严格、公正、文明的最关键和最基础的环节。广义的执法包括行政机关的执法和司法机关的执法(司法),狭义的,一般意义的执法则仅指行政执法。中共十八大、十八届三中全会、四中全会提到的“执法”,均是指行政执法。因此,要解决依法执法、文明执法和严格执法的问题,必须推进法治政府建设。只有加强法治政府建设,特别是加强行政程序法制建设,才可能避免或防止钓鱼执法、养鱼执法、野蛮执法和暴力执法的现象不断发生,屡禁不止[1]。因为依法执法、严格执法和文明执法不只是确立执法规则的问题,而是要解决执法体制、机制、制度和执法理念、执法文化和执法环境等一系列与执法紧密相关的问题。

第四,就执政党依法执政而言,法治政府建设也是其重要条件。因为执政党对国家的领导必须通过国家机关,特别是通过政府实现。党的方针、政策,党在不同时期确立的治国理政目标、路线,都有赖政府去贯彻和实施。改革开放以后,特别是十八大和十八届三中全会、四中全会以后,党确立了依法治国,建设法治国家的治国方略,要实现这种方略,执政党自身必须依法执政,加快建设法治执政党[2],同时也要求党领导的各级政府必须依法行政,建设法治政府。没有法治政府建设,没有各级政府的依法行政,执政党依法执政的目标和任务不可能靠党代替政府,代替国家机关去落实,去实现。同时,法治政府建设对于执政党依法执政还能够构成一种制约性的保障:如果我们的政府、政府部门、政府公职人员具有法治思维、法治理念,即使执政党的某些组织、某些领导干部违法执政、违法决策、违法领导,他们在执行中也会以适当的方式予以抵制。很显然,有了法治政府,执政党依法执政就多了一道保障。

第五,就守法和法治社会建设而言,法治政府的作用也是多方面的,其一,政府是社会的管理者,社会建成个什么样子,政府起关键性,甚至决定性的作用。政府在社会中应是社会的表率,政府要求公民守法,政府和政府公职人员,特别是领导干部必须带头守法①中共十八大报告将“全民守法”作为全面推进依法治国十六字方针(科学立法、严格执法、公正司法、全民守法)的构成要素之一。但是,十八大报告在强调“增强全社会学法尊法守法用法意识”时更强调了政府公职人员,特别是领导干部带头守法的意义,更强调了提高领导干部法治思维、法治意识的意义。。实践一再证明,没有政府守法,就不可能有老百姓的守法,不可能有全民守法;其二,政府是人民民主实现的工具,只有加强了法治政府建设,才能保障人民知情权、参与权、表达权、监督权的实现,……才能让人民真正监督行政权力,让行政权力在阳光下运行。其三,社会的法治化有赖于政府行为法治化的引导与推进。只有政府依法治标准建设,才有可能培植法治社会的环境。其四,法治社会建设有赖政府的指导和推动,而政府要指导和推进法治社会建设,就必须首先使自己的行为法治化。其五,作为法治社会基本要素的社会公平正义必须通过建设法治政府,由法治政府提供相应的“公共物品”(如社会保险、社会救济、公共交通、义务教育等)而实现。没有法治政府建设,社会公平正义就难于保障,从而不可能有法治社会。

最后,法治政府建设对于依法治国,全面推进法治国家建设所要求的法治经济、法治文化和法治生态环境建设也有着重要的保障和促进作用。法治文化和法治生态环境建设包括两个方面的重要内容:一是经济、文化和生态环境建设管理、治理方面的法治,二是经济活动、文化活动和生态环境建设本身的法治。第一方面的法治——管理、治理的法治,实际就是对政府——或主要是对政府——的法治要求,例如,法治经济首先要求政府依法管理经济,依法治理市场;法治文化首先要求政府依法管理文化产业、文化产品和文化服务,依法治理文化市场;法治生态环境建设首先要求政府依法管理生态环境保护,依法治理环境污染和依法改善生态。第二方面的法治——经济活动、文化活动和生态环境建设本身的法治,也与政府的法治密切相关。例如,经济活动的法治,市场主体是否依法经营、公平交易、诚信履约在很大程度上取决于政府是否依法行政、公正办事,诚实守信。没有政府的依法行政、公正办事,诚实守信,要保障市场主体依法经营、公平交易、诚信履约几乎是不可能的。在某种意义上,我们可以断言,没有法治政府,就没有法治经济,就没有公平竞争的市场。至于文化活动和生态环境建设本身的法治,同样与法治政府建设密切相关。如果政府和政府公职人员不崇尚法治,不以法治思维和法治方式取代人治思维和人治方式,要实现文化市场的法治化和环境生态保护、治理的法治化是不可能的。

二、法治政府建设的主要目标和任务

中共十八届四中全会《决定》将法治政府建设的目标和任务概括为下述六项:职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。这6项目标和任务是对我国过去十年建设法治政府经验的总结、提练、发展和创新②职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信这6项要求既是法治政府建设所要追求的目标,也是当下法治政府建设所要实施和完成的任务。。

2004年国务院曾发布《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》对法治政府建设提出了7项目标,这7项目标的大致内容可概括为:(1)转变政府职能,改革行政管理体制,规范行政行为;(2)改进行政法和行政规范性文件的制定机制,保证合宪、合法,且充分反映客观规律和民意的“良法”供给;(3)推进法的全面正确实施,维护法制统一和政令畅通;(4)形成民主、科学、规范的行政决策机制,促进行政公开、公正、公平和提高行政效率,方便民众办事;(5)建立有效和便捷的解纷机制,促进社会矛盾的化解;(6)健全行政监督机制,促进行政权力与责任挂钩,与行政主体利益脱钩;(7)提高行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念,形成尊法、崇法、守法的氛围。

很显然,四中全会《决定》提出的法治政府建设6项目标和任务对《纲要》提出的7项目标既有继承,又有发展,而且更概括、明确、精练,易于把握和推进实施。

在新时代发展期，以“软性协商”为核心的“软治理”方式可有效解决矛盾冲突，达成多方共赢的局面。对于城市社区而言，可应用调解、协商、讨论、引导、说服等灵活手段和较强的谈判指导功能，化解社会矛盾，实现城市社区的共同治理[27]。对于新农村社区而言，可在“软法和软权力”的基础上，利用心理疏导、人文关怀等“柔性”执法手段，实现乡村社会的治理有序[28]。而本文所提及的基于压力型体制形成的“不出事治理术”，其实即是新时期一种以“软手段”为实践表征的权宜性治理策略。

下面我们特对于四中全会《决定》提出6项目标和任务分别予以解读和阐释:

(一)职能科学

法治政府首先要求职能科学设置。所谓职能科学设置,主要有三个方面的要求:其一,简政放权,建设有限政府。“有限政府”应做到“三个凡是”:凡是能由公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项,保留给公民、法人和其他组织自己去解决,政府不横加干预;凡是能由市场竞争机制有效调节的事项,保留给市场去灵活调节,政府不越俎代庖;凡是能由行业组织或者中介机构自律处理的事项,保留给社会自律去解决,政府尽量放权,推进政府公权力向社会公权力转移①关于“三个凡是”的要求,是从《行政许可法》第十三条有关放松许可规制的规定演化而来的。。

其二,科学配置政府内部职权。在处理政府上下级纵向关系上,应推进政府职权适当下移,以让“看得见的管得着”,防止“管得着的看不见,看得见的管不着”(有权管的管不了,管得了的无权管);在处理政府部门之间的横向关系上,要尽量将相同和相近职能统一配置,适当推行“大部制”,避免和防止“九龙治水”,谁都有权管,谁都不管(互相推诿、互相扯皮)的现象。

其三,根据时代的发展进步,随时调整增减政府职能。有些政府职能,如部分政府规制职能,随着公民、社会自治能力的加强,应逐步取消,而有些政府职能,如公共服务职能和某些政府规制职能,随着服务型和信息化社会的建立和发展,应予增加或加强(如政府信息公开服务和对网络信息的管理、规制等)。

(二)权责法定

权责法定包括权力法定和责任法定。权力即职权,而责任除指职责以外,还指违法行使职权和履行职责以及不作为应承担的法律后果。职责与职权是紧密相联系的。职责是政府和政府部门应该做和必须做的事项,其不履行或不认真履行即构成不作为。职权是政府和政府部门履行职责的手段、保障,其以达到履行职责的目的为限,不能超越,超越了就构成越权。例如,公安机关有维护公共安全和社会治安的职责,为保障公安机关履行此种职责,法律即授予其实施检查、调查、扣押、查封、带离现场、约束等行政强制和科处警告、罚款、没收、拘留等行政处罚的职权。职责职权法定特别要求完善行政组织法,只有完善行政组织法,才能明确政府和政府部门职责、权限的范围、边界,以此保证政府和政府部门依法行政,既不错位、越位,也不缺位。

至于“权责法定”中“责”的另一种含义:责任,即违法行使职权和履行职责以及不作为的法律后果,则应由行政法制监督法和行政责任法规定。目前,我国行政组织法和行政法制监督法、行政责任法均不完善。行政组织法大多由“三定方案”或“三定办法”②“三定方案”或“三定办法”是国家编制部门用以规范各行政机关和其他国家机关的组织、、职能、编制的内部控制性文件。所谓“三定”,即定机构、定职能、定编制。等内部控制性文件取代;部分行政法制监督法、行政责任法则由党政机关发布的规范性文件(如中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的有关“问责制”的规定)取代。因此,要实现权责法定的法治政府目标,迫切需要加快行政组织法、行政法制监督法和行政责任法的制定、完善。

执法严明是从法定规则和法定程序两个方面提出对政府依法行政的要求。执法严明既要求行政执法严格遵守法定范围、条件、处理措施、手段,又要严格遵守法定程序,包括法定方式、过程、步骤。这里“执法严明”的“严明”应做广义的解释,即不仅指严格执法,也包括依法执法和文明执法。

依法执法首先要求按法律明文规定执法。但是法律的明文规定往往包含一定的不确定用语,往往授予行政机关和行政机关工作人员一定的自由裁量空间。例如,法律规定对某种行政违法行为,情节轻微的处警告或200元以下罚款;情节较严重的处500元以下罚款或10日以下拘留,情节严重的处1000元以下罚款或15日以下拘留。但何为“情节轻微”、“情节较严重”、“情节严重”,法律并未明确,这些即为不确定法律用语。至于罚种、罚幅的选择,法律仅规定给予警告或200元以下罚款、500元以下罚款或10日以下拘留、1000元以下罚款或15日以下拘留等,200元以下有100元、50元10元等无数个选择,15日以下亦有12日、10日、5日等诸多选择,这些选择即是法律赋予行政机关和行政机关工作人员的自由裁量权。在这种情况下,行政机关和行政机关工作人员如何界定不确定法律用语和如何行使行政裁量权选择罚种、罚幅才是依法行政、依法处罚。这就要求行政机关和行政机关工作人员除了要熟悉法律法规规章的明文规定外,还必须把握相关法律原则(如比例原则、平衡原则)以及各种相应的执法基准(如行政处罚执法基准、行政强制执法基准、行政给付执法基准) 等[3]。

至于严格执法和文明执法,二者是从另外两个不同角度对执法者提出要求:严格执法是要求执法者不循私情、不放纵、放任违法行为;文明执法是要求执法者善意、文明对待执法对象,不得野蛮执法、暴力执法或者钓鱼执法、养鱼执法。

(四)公开公正

法治政府要求行政行为“三公”:公开、公正和公平。四中全会《决定》只提了公开公正,但这里的“公正”实际包括“公平”。①四中全会《决定》有些表述为了突出重点、保证用语格式化(每4个字一组)和朗朗上口,便于人们记忆,故对内容有很多省略,表述并不全面。例如关于全面推进依法治国的16字方针:科学立法、严格执法、公正司法和全民守法。科学立法并不能完全概括民主立法;严格执法并不能完全概括依法执法、文明执法、公正执法;公正司法也不能完全取代独立司法、依法司法。这些提法应该说都是不全面的。至于法治政府的6项24字目标,同样有概括不全或表述不完善的问题,如公开公正不能完全包括公平;执法严明不能完全包括执法文明;高效廉洁不能完全包括为民便民;守法诚信也不能完全包括信赖保护与合理适当等要求。公开主要是法律对行政行为程序透明的要求,目的主要在于保护公民的知情权;公正主要是法律对行政行为实体正义的要求,目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员偏私;公平主要是法律对行政行为平等性的要求,目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员歧视。

当然,“三公”的价值是多方面的。例如,公开除了保护公民的知情权的价值以外,其他价值还有推进民主、防止腐败、避谣维稳、以及信息资源的充分利用等;公正、公平除了防偏私、反歧视的价值以外,其他价值还有保障人权、维护人格尊严、提高政府公信力、改善官民关系等价值。至于“三公”的具体要求,法律法规规章有规定的应遵循法律法规规章的规定,如政府信息公开、公务回避、行政行为说明理由、听取申辩、平等对待行政相对人等;法律法规规章没有规定的应遵循正当法律程序的要求,如政务公开、政府会议公开、权力清单、责任清单、负面清单、重大决策听证、利害关系人、公平竞争人平等参加行政程序等。

(五)廉洁高效

廉洁高效是四中全会提出的法治政府建设的第五项目标和任务。该项目标和任务实际包括两项要求:廉洁和高效。廉洁要求行政机关和行政工作人员为政清廉,不得利用职权为自己和自己的亲戚朋友谋取私利。廉洁的反面是腐败,因此,这项目标和任务从另一个角度讲就是反腐败。党的十八大以来,我国在反腐败方面采取了一系列重大措施,也取得了很大的成效,但目前反腐败的形势依然非常严竣。这就需要我们对之进行认真的反思,更多地从制度反腐、法治反腐上着力,在治本上下功夫,例如建立和完善公职人员,特别是领导干部家庭财产和有关情况的申报、核查和公示制度、制定《行政程序法》、《政务公开法》、《公职人员职业道德法》、《反腐败法》等。形成不想腐、不易腐、不能腐、不敢腐的法治环境。

高效则是要求行政机关和行政机关工作人员提高办事效率,不得推诿扯皮、拖延耽搁,更不得为官不为,不履责,不作为。为此,我们应特别注意从制度上解决“多做事不如少做事,少做事不如不做事”的问题和现象。今后,法律监督机关不仅要注重追究“乱作为”者的法律责任,也要注重追究“不作为”者的法律责任。

另外,作为“廉洁高效”目标的“高效”还包括“便民”的要求①2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定了“高效便民”的要求,四中全会《决定》增加了“廉洁”的新目标,为了格式化,仍保持4个字一句,就表述为“廉洁高效”,实际应为“廉洁高效便民”。,即行政机关和行政机关工作人员在履职过程中应尽量为行政相对人提供高效且方便当事人的服务。

(六)守法诚信

守法诚信是四中全会提出的法治政府建设的第六项目标和任务②2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定了“诚实守信”的要求,四中全会《决定》增加了“守法”的目标,为了格式化,仍保持4个字一句,就表述为“守法诚信”。。该项目标和任务同样包括两项要求:守法和诚信。守法要求行政机关和行政机关公职人员不仅要依法行政,依法实施行政行为,而且自身要遵守法律、法规规定的义务。凡是要求行政相对人做到的,行政机关和行政机关公职人员要首先做到,凡是禁止行政相对人实施的行为,行政机关和行政机关公职人员要带头不涉禁区,不踩红线。有些要求,是法律法规专门给行政机关和行政机关公职人员规定的,行政相对人可以做,但行政机关和行政机关公职人员不能做。如行政公职人员不能经商办企业,不能从事或参与营利性活动等。又如,《国务院组织法》规定,国务院各部设部长一人,副部长二至四人;各委员会设主任一人,副主任二至四人,委员五至十人③参见《中华人民共和国国务院组织法》第九条。。这种规定是法律专为国务院部委规定的,国务院部委必须遵循。但是现在国务院大多数部委均违反了这一规定,很少部委只设四个以下副职的。根据法治政府的要求,国务院部委应带头守法,自觉纠正违法行为。

诚信要求行政机关和行政机关公职人员对行政相对人要以诚相待,要讲信任,保护行政相对人的信赖利益。诚信又包含两个方面的具体要求:一是诚意,二是信任。前者的反面是欺诈、蒙骗,如钓鱼执法;后者的反面是朝令夕改,反复无常,如任意收回、撤销、变更行政相对人合法取得的行政许可、行政给付等。前者在主观上是恶意的,行政机关和行政机关公职人员作出相应行政行为不是为了公共利益,而是为了本身的经济利益或其他利益,如诱骗相对人违法而进行罚款、收费等;后者在主观上可能出于善意,可能是为了某种公共利益(如建设公共交通、医院、学校等),但没有给予其信赖利益因公共利益受到损害的行政相对人以相应补偿。当然,后者在主观上也可能出于恶意,如为了自己或亲戚、朋友、给予了自己贿赂、好处的开发商等的利益而收回、撤销、变更已经颁发给行政相对人的行政许可、行政给付等。不管属于前述哪种情况,是出于恶意还是善意,上述行为均违反了法治政府的诚信要求。建设法治政府,确立守法诚信的目标和要求是非常重要的。一个国家,如果政府和政府公职人员带头违法,带头不讲诚信,怎么期望国民守法,怎么期望国民诚信?而一个官民均不守法,均不诚信的国度,还能叫“法治国家”么?因此,建设法治国家、法治政府,法治社会,必须自要求政府和政府公职人员守法诚信始。

［1］王锡锌.行政程序法理念与制度研究［M］.北京:中国民主法制出版社,2007.40-68.

［2］郭道晖.论党在法治国家中的地位与作用［J］.中外法学,

1998,(5).

［3］姜明安.论行政裁量权及其法律规制［J］.湖南社会科学，2009，(5).

Second Discussion on the Advancement of Law-based Government

JIANG Ming-an
(Peking University，Beijing，100871)

The main role of law-based government implementation in comprehensively advancing the rule of law reflects on two factors:firstly，the implementation of law-based government's function on Project Rule of Law;secondly，the implementation of law-based government's function on other attached projects of Project Rule of Law，such as legislation，judiciary，law enforcement，administration and law abiding.Without the implementation of law-based government，the comprehensively advancement of the Rule of Law will not be achieved.lf the implementation of government cannot obtain，the comprehensively advancement of the Rule of Law will be a utopia.Upon the 4th plenary session of the 18th CPC central Committee，the goals of the implementation are concluded as scientific obligation，legislated right and responsibility，rigorously implementing the law，transparent government and justice，efficient and fair，abiding by law and honesty.These six goals are what we learned，extracted，developed and innovated from the experience of the development in last ten years.

rule of law;law-based government;the goal of implementing law-based government

D911

A

2095-1140(2015)06-0005-07

(责任编辑:天下溪)

2015-08-09

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“行政程序法典化研究”(13JJD820001)

姜明安(1951- ),男,湖南泪罗人,北京大学宪法与行政法研究中心主任,教授,主要从事行政法与行政诉讼法研究。

①关于法治政府建设,笔者过去曾写过若干文章和评论,但仍有不少问题没有讲到或没有讲透,感觉有必要对某些问题再稍展开做些论述,故写了本文,谓之“再论法治政府建设”。