我国刑事司法解释体制中存在的问题与对策

2015-03-26刘晓农

河南社会科学 2015年9期

刘晓农

（南昌大学，江西南昌 330031）

罗斯科·庞德在《法律史解释》中告诉我们：一方面，法律必须保持稳定性；另一方面，法律又必须为适应不断发展的社会而变更修正，刑事司法解释便应运而生。作为司法解释的重要组成部分，刑事司法解释的制定，弥补了我国刑法条文比较粗略的缺陷，为立法积累了经验素材，适应了司法机关具体、正确适用刑法的需要，确保了法律的统一实施和与时俱进，因而对于保障刑法典及其刑事法规的正确贯彻实施起着不可替代的作用。随着社会主义和谐发展与法治建设的推进,司法解释的地位更加不容忽视，其积极作用自不待言。尽管如此，我国现行的司法解释仍存在不少问题，从而影响到法律的准确、公正实施。因此，如何理解和完善我国刑事司法解释，已成为近年学界广泛讨论的热点问题之一。

一、我国刑事司法解释体制存在的问题

多年来，随着司法解释的逐渐增多，法律工作人员在适用司法解释办案和理解法律的同时，也对司法解释存在的问题颇有微词，不仅心存困惑，甚至有时还会无所适从。之所以如此，概因刑事司法解释自身亦存在诸多问题。

（一）刑事司法解释的主体呈多元化、多级制趋势，存在混乱

根据全国人大常委会的有关规定，我国刑事司法解释的基本主体只有最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”），但也有一些司法解释是由无司法解释权的其他主体参与制定的，主要体现为：

1.多元化——两高联合其他无司法解释权的主体发布司法解释

较常见的有两高联合公安部、司法部、国家安全部等参与刑事诉讼的其他机关发布；还有一些是两高与其他行政机关、事业单位或人民团体联合发布司法解释，如与国家烟草专卖局、证监会、全国妇联等单位。司法解释主体的多元化，不仅对司法解释的权威性产生了一定的破坏，同时，因参与制定司法解释的部门受立场所限，导致司法解释内容或多或少糅入了部门利益，从而影响公平、正义法律价值观的实现①。

2.多级制——地方司法机关发布司法解释

按说，两高的司法解释权具有不可让渡性，其无权以授权的方式将司法解释权下放给地方各级法院，最高人民法院在《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（1987年）也明确规定，具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。然而在实践中，地方各级司法机关还是会时常制定司法解释并在本行政区内适用。其中有的是根据两高授权而制定，用以对司法解释的细化和具体执行；有的则是根据本地区需要而自行制定②。譬如在针对一些关于数额的司法解释文件中，最高人民法院仍授权省级人民法院结合本地区实际情况制定具体的标准。如此一来，刑法解释权趋于分散，势必会危害刑事法治的统一性，减损刑法的人权保障机能。

3.两高内设部门发布司法解释

严格说来，两高内设部门并无司法解释权，但实际上两高的研究室或审判庭等内设部门以会议纪要、批复、答复或电话答复的形式作出的意见和其他司法解释具有同等效力，并能在全国范围内统一执行。而这些内设机构作出的解释，无需履行司法解释的制定程序，不仅语言未尽规范，甚至观点也备受争议，其粗疏现象严重地损害了司法解释的严肃性③。

（二）司法解释名实不符

司法解释通过扩大解释、类推解释方式将本应通过制定法律或者补充法律等立法程序解决的问题，以司法解释的形式做出，这无疑侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权，损害了法律的权威，影响了法律的适用，违背了罪刑法定原则。

罪刑法定原则是司法机关应当严格遵守的刑法准则，如果最高司法机关通过司法解释的形式、以抽象性的规范性文件扩大了刑法条文本来的意义和范围，甚至有些类推解释将法无明文规定的行为也作为犯罪处理，这显然是以司法权进行越权立法活动。如刑法明确规定妨害公务罪的侵害对象是国家机关工作人员，而最高人民检察院批复认为，国有事业单位人员和国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员也可以成为妨害公务罪的侵害对象。类似的还有将合同制民警、未被正式录用的人员作为渎职罪主体的司法解释④。这些司法解释都突破了原有法律条文所包含的通常含义，将一般人根据法律认为无罪的行为定罪处罚。这些行为虽然有惩处的必要，但是，仍应以立法或立法解释的方式而非以司法解释的方式将之前无明文规定的行为入罪，否则，既违背罪刑法定原则，又严重侵犯人权⑤。

（三）两高各自制定的司法解释内容存在冲突、矛盾

从20世纪90年代开始，两高联合发布的司法解释逐渐减少，而在各自分别制定司法解释时，又往往缺乏必要的沟通和协调，造成司法解释内容上存在分歧。比如，1997年《刑法》和《刑事诉讼法》修改以后，两高在各自有关《刑事诉讼法》的解释中，在主要证据的种类、移送材料的范围等一系列问题上都存在不小的分歧；而在有关《刑法》分则规定的罪名问题上，两高各自的司法解释存在分歧之处竟然达四处之多；此外，在盗窃、挪用公款等犯罪的数额标准上，两高的司法解释也存在分歧。造成两高在司法解释中的协调困难以及对一些重要问题产生分歧的原因比较多，既有各自工作规范限制方面的原因，但更主要的还是认识方面的原因⑥。

根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条的规定，两高的司法解释应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案，据此，内容存在分歧的司法解释本可以通过备案审查的方式加以协调解决，但迄今为止未见有司法解释因备案审查而被全国人大常委会撤销的，可见备案制度并未发挥真正意义上的审核、监督作用⑦。

二、刑事司法解释存在问题的原因

笔者认为，司法解释之所以存在前述诸多乱象，主要有三方面因素使然：

（一）刑事司法解释作为法律渊源欠缺宪法依据

需要肯定的是，刑事司法解释在抽象、概括的法律条文和具体的、形式多样的侵害行为间架起了一道桥梁，采用更为明确、详细的语言，引领司法人员准确理解法律和适用法律，无疑是一种创造性的法律活动，是立法活动的继续，因此我国学者较多地将其作为法律渊源之一并肯定其立法的性质。

诚然，就个案的裁判权而言，司法机关的法律解释权显得尤为重要，然而宪法和法律却未对司法解释权的定位和界限做出明确的规定。对于公民来说，法无禁止即可为；但对国家机关而言，法未授权则无职权。《宪法》和《立法法》仅规定由全国人大常委会解释法律，而未曾提及司法机关的法律解释权，使两高的司法解释一直处于“违法”存在的尴尬状态。

而司法解释权之所以愈来愈膨胀、异化，甚至产生冲突和矛盾，皆与司法解释权“无法可依”直接相关。“无法可依”容易导致定位不清、权限不明，进而以解释之名行立法之实、僭越立法权；同样，司法解释的主体混乱，多层级、多部门均可共同行使解释权，甚至程序不规范、不严谨等诸多问题的产生，究其根源也是“无法可依”所致。

（二）刑事司法解释权的行使缺乏有效监督

众所周知，任何权力都需要进行监督，否则权力必将无限扩张甚至泛滥，司法解释权亦是如此，在实践中存在的种种“违法”“违宪”、越权解释、类推解释、扩张解释以及不同部门间的矛盾解释等现象，均与司法解释权缺乏监督有关。缺乏有效的监督，使司法解释的对象、范围没有边界，司法机关可以根据自身需要对任何问题展开解释，以解释之名行立法之实，却没有一个更具权威的监督主体加以审查或撤销，以调和上述矛盾和冲突。

值得探讨的是，《各级人民代表大会常务委员会监督法》仅规定了对两高司法解释的备案制度，而无进一步的审查或撤销制度，但司法实践仍迫切需要对司法解释的审查监督。譬如对于认定黑社会性质组织的问题，是否应以国家工作人员充当“保护伞”作为认定条件之一，两高便存在分歧，导致司法实践中对黑社会性质组织的侦查、审查起诉和判决产生了一系列矛盾，后由最高人民检察院提请全国人大常委会审议，全国人大常委会继而出台了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，才得以最终解决。

耐人寻味的是，对于司法解释“入侵立法领域”甚至取代立法权的现象，立法机关却表现得极为宽容，非但不加以任何指责，反而在某种程度上暗示最高司法机关对一些较为敏感的应用法律的问题率先以司法解释名义进行“试点”，待条件成熟时再加以立法。如此一来，更为司法解释权的畅通无阻、大行其道提供了契机。

（三）司法解释难脱部门利益和地方利益的影响

法律由全国人大或人大常委会审议通过，而司法解释多由司法机关自行决定通过，这先天注定其难脱部门利益和地方利益的影响。由于各司法机关在刑事诉讼中行使权力的性质和职能定位各不相同，因而不可能在所有问题上保持一致。目前，各司法机关联合发布司法解释越来越少，而各自的解释时有冲突，各种力量的博弈与较量始终存在，各行其是的司法解释往往是为了满足各自部门利益保护的现实需要。而司法解释从立项到最后审议通过，都由一个部门独立完成，即使征询了法律专家和其他部门的意见，但最终决策权还是掌握在部门之中，这种相对封闭和独立的程序也能更大程度地实现部门利益。

三、完善刑事司法解释体制的对策

尽管宪法和法律并未对司法解释明确授权，但司法解释所具有的针对性、及时性和可操作性仍是其他法律解释所不可替代的，而且司法解释为中国法制的系统化、逻辑化、法典化作出了举足轻重的贡献⑧。因此，理性和务实的选择，是我们应当完善而不是取消司法解释⑨。针对司法解释存在的上述问题，笔者认为可从五个方面着力完善：

（一）在宪法中明确司法解释权

名不正则言不顺，许多学者抨击司法解释的一个主要理由，就是不合宪、不合法。因此，《宪法》应在人民法院和人民检察院一节中将司法解释权予以明确。《立法法》也应对司法解释权的相关内容予以细化。

虽然《立法法》没有规定最高司法机关的法律解释权，但《立法法》的立法背景，说明《立法法》并没有否定最高人民法院的司法解释权，只是对保留谁的司法解释权存在较大分歧，因此《立法法》没有就司法解释问题做出具体规定，只规定了立法解释⑩。司法解释践行已有几十年的历史，其发挥的作用有目共睹，其存在的问题也基本被厘清，笔者认为我国应给司法解释一个正式的“名分”，司法解释权的法律化是历史必然也是现实必需。以宪法和法律规定司法解释权的主体、权限范围、程序规则、监督及撤销机制等，将司法解释的制定和执行、废止完全纳入法治的轨道，使司法解释也“有法可依”，如此，既能消除两高司法解释的尴尬现状，也能使司法解释依照程序规范运行，避免代行立法活动的越权行为。

（二）严格规范司法解释的主体

司法解释是一项行使立法权力的严肃活动，司法解释主体是司法解释的一个关键要素，决定了司法解释的质量和效力，凡没有法律授权的主体都不得进行司法解释工作。司法解释权仅授予两高是比较切实可行的，虽然有不少人建议取消最高人民检察院的司法解释权，但笔者认为，检察机关行使检察权并不依附于法院，必须享有独立的司法解释权。在刑事诉讼程序中，承担立案、侦查、审查起诉、法律监督等多项职责，履行这些职责过程中的具体问题不可能依赖法院来解释。因此，授予两高司法解释权，是符合我国国情和我国司法实践需要的明智之举。

当前需要解决的问题是严格禁止行政机关、人民团体、事业单位等参与司法解释的制定。没有司法解释权的主体不能以任何理由、任何形式发布司法解释，也不能和司法机关联合发布司法解释，某些司法解释如果涉及相关部门的专业知识时，可以邀请他们参与调研、论证，但不能以共同名义发布。两高的内设机构也不能以自己的名义制定司法解释，只能按照司法解释的制定程序参与其中的部分工作。地方司法机关更不能自行制定规范性的解释文件，对于那些需要具体化的执行标准，可由各地调研论证后，由最高司法机关统一发布[11]。

（三）完善司法解释制定程序

现行司法解释程序的最大问题，在于缺乏广泛的参与性和代表性。我国应着重从两方面加以改进：第一，司法解释主体必须从国家法制统一的高度认识司法解释的意义和作用，将征求社会公众意见作为司法解释制定过程中的必经程序。司法解释不能闭门造车，也不能以某几位专家的意见为准，而应广泛地征集、吸收社会公众意见和观点，经过多方调研、反复论证，最终形成法律工作者和社会公众都能接受的司法解释，只有这样才能杜绝代表部门利益和小部分人观点的一家之言，才能让司法解释经得起实践和时间的检验。第二，不同机关的司法解释要保证统一、协调。刑法的适用不是某一个机关自己的事，基本上都需要公检法司共同的执行。为避免各部门司法解释打架、矛盾，司法解释的制定必须保证相关部门意见的参与。能够联合制定司法解释当然最好，不必要或不能联合制定的也一定要向相关部门征求意见、进行磋商，如果双方意见有分歧且不能达成一致的，不能一意孤行制定司法解释，否则将导致其他机关的消极抵制，使司法解释不能真正得到执行。对于有分歧的应由全国人大常委会作出立法解释予以明确。对于没有司法解释权的公安机关和行政司法机关，也要特别注意听取它们的意见，这两个机关虽没有司法解释权，但却适用刑法参与刑事诉讼程序，司法解释直接决定和影响它们的诉讼行为，因此在制定司法解释时不能忽略它们的意见。