森林生态补偿法律制度的理论基础

文献标识码: A

文章编号: 1007-6875 ( 2015) 03-0107-04

DOI:10. 13937/j. cnki. sjzjjxyxb. 2015. 03. 019

收稿日期: 2015－04－20

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作者简介:肖彦山( 1966—)，男，黑龙江拜泉人，经济法学硕士，中国海洋大学环境法学博士研究生，石家庄经济学院法政学院副教授，研究方向是自然资源法、环境法基本理论。

一、森林生态补偿的概念和法律制度类型

关于什么是森林生态补偿，我国学者主要有两种观点。第一种观点认为，生态补偿是以保护和可持续利用生态系统服务为目的，以经济手段为主调节相关者利益关系的制度安排。生态补偿既包括由生态系统服务受益者向生态系统服务提供者的补偿，也包括由生态破坏者向生态破坏受害者的补偿。 ［1］第二种观点认为，为缓和树木和其他木本植物以及其所生长的自然环境所受到的干扰，国家、社会、森林资源生态效益受益人及其他组织以资金方式给予为森林资源生态效益付出经济代价的人适当的经济补偿，用于提供生态效益的森林的营造、抚育、保护和管理，加强森林资源自我调节的法律制度。 ［2］这种观点认为，只有生态系统服务受益者向生态系统服务提供者的补偿才是生态补偿，生态补偿不包括由生态破坏者向生态破坏受害者的补偿。这与国际上对生态补偿的看法一致。国际上比较通用的是“生态服务付费”或“生态效益付费”，是对提供生态系统服务价值的付费，即生态服务受益者向生态服务提供者付费。

笔者赞同第二种观点。这不仅因为该观点与国际接轨，更主要的是因为生态补偿既然是一种补偿，补偿的对象必然是人，生态环境无法成为补偿对象。生态补偿的目的是通过补偿进行生态保护与提供生态服务的人而激励其保护生态，生态保护的义务人保护了生态才能获得补偿。保护生态是目的，补偿是手段;获得补偿是权利，保护生态是义务，权利这个手段为义务这个目的服务。辛帅博士认为，生态补偿中存在作为“手段”的补偿和作为“目的”的补偿的区别。作为“手段”的补偿指是一部分人对于另外一部分人的生态相关利益的损失进行的补偿，作为“目的”的补偿处理的是人类与生态系统的关系。作为“手段”的补偿处理的是人类内部之间的生态及相关利益关系，作为“目的”的补偿的最终目的是实现人类与生态系统之间的和谐关系。 ［3］这个“目的”的补偿其实不是补偿，而是“手段”的补偿的目的，通过“手段”的补偿达到“人类与生态系统之间的和谐”，即保护生态的目的。具体地分析，生态效益的提供者保护和建设森林资源是手段，生态效益的提供者获得经济补偿是其目的，即森林生态效益的受益人对生态效益的提供者进行补偿;森林生态效益的受益人享受生态利益是其目的，其提供补偿是手段。《森林法》第8条第2款规定:“国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理”。《森林法实施条例》第15条第3款规定:“防护林和特种用途林的经营者，有获得森林生态效益补偿的权利”。这两条规定的就是这种生态补偿。“设立森林生态效益补偿基金”的目的是“用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理”，“防护林和特种用途林的经营者”“提供生态效益”即进行了“营造、抚育、保护和管理”，才“有获得森林生态效益补偿的权利”。

第一种观点认为生态补偿除了由生态系统服务受益者向生态系统服务提供者的补偿，还包括由生态破坏者向生态破坏受害者的补偿，笔者不赞同这个观点。“由生态破坏者向生态破坏受害者的补偿”体现在我国《森林法》第18条，该条规定:“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费，森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积”。“缴纳森林植被恢复费”是指国家对开发利用森林资源的行为进行收费，“森林植被恢复费专款专用、由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林、恢复森林植被”，“森林植被”不是哪个人的财产，而是不特定多数人或人类的共同生存条件，而这是无法补偿的，只能说是保护或维护，就象通过惩罚犯罪嫌疑人而维护社会秩序一样。与行政补偿一样，生态补偿必须有明确的对象，是特定人或特定多数人。而依赖共同生存条件的人是不特定多数人，也无法成为补偿对象。所以，无论从人的角度还是从大自然的角度，第18条都不是生态补偿制度。只有能够确定明确的补偿对象，才能是生态补偿制度。

二、商品林生态补偿制度的理论基础

按照2003年中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》的要求，对公益林业和商品林业分别采取不同的管理体制、经营机制和政策措施。公益林业要按照公益事业进行管理，以政府投资为主，吸引社会力量共同建设;商品林业要按照基础产业进行管理，主要由市场配置资源，政府给予必要扶持。深化国有林场改革，逐步将其分别界定为生态公益型林场和商品经营型林场，对其内部结构和运营机制作出相应调整。公益林以保护和培育森林资源为主要任务，发挥其生态保护的功能;商品林则以木材生产和林业经营为主，实现经济价值。公益林和商品林的功能不同，管理体制、经营机制和政策措施就应当不同，决定了二者的法律属性的不同——商品林是商品、财产，公益林不是商品、不是财产。商品林和公益林法律属性的不同，决定了商品林生态补偿制度和公益林生态补偿制度有不同的理论基础。

我国《森林法》第4条把森林分为5类，其中防护林和特种用途林属于公益林，用材林、经济林和薪炭林属于商品林。《森林法》第8条第2款把补偿对象限定为提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源即公益林。2001年财政部颁发的《森林生态效益补助资金管理办法(暂行)》规定“中央财政设立的补助资金是用于重点防护林和特种用途林保护和管理的专项资金”，2004年财政部、国家林业局联合颁发的《中央森林生态效益补偿基金管理办法》把中央补偿基金的补偿范围扩展到国家林业局公布的重点公益林林地中的有林地，以及荒漠化和水土流失严重地区的流林地、灌木林地、灌丛地。2007年财政部和国家林业局颁发的《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》把补偿范围进一步扩展到“生态区位极为重要或生态状况极其脆弱的公益林林地”。

随着国家财力的增强，我国《森林法》应当把补偿对象扩展到所有的公益林，进而扩展到商品林。《森林法》第31条第1款规定:“成熟的用材林应当根据不同情况，分别采取择伐、皆伐和渐伐方式。皆伐应当严格控制，并在采伐的当年或者次年内完成更新造林。”第35条规定:“采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。”这两条规定是所有权人或经营权人承担森林生态系统重建的特别义务，所有权人或经营权人对保护森林或建设森林生态做出了贡献，《森林法》应当规定对其进行补偿。否则，只要求“皆伐应当严格控制、并在采伐的当年或者次年内完成更新造林”或者“采伐林木的单位或者个人、必须按照采伐许可证完成更新造林任务，……”，权利与义务可能严重失衡。

《德国基本法》第14条第2款规定:“财产权负有义务。其行使应同时有助于公共福祉。”这也是我国《森林法》建立商品林生态补偿制度的法理根据。“财产权因法令之规定而受有限制者，如无抵触‘宪法’之情事，原则上应属财产权之社会义务，财产权人应于容忍。惟于个别情形，或因限制存续时间过长，或因限制强度过大，而使人民财产权受有损害，而形成一种‘特别牺牲’者，基于‘特别牺牲补偿’相同之法理，自应给予一定之补偿，以臻公平” ［4］。在行政法上，除了“公用征收之社会义务”与“财产权之社会义务”之外，还承认“应予补偿之财产权限制”的制度类型。这样，《森林法》第29条的规定——国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量——才符合法理。《森林法》第29条的规定如果想符合法理，应当把补偿对象扩展到商品林。

笔者目前只是建议把补偿对象扩展到林区的商品林，不包括农民承包林地种植的林木。这种商品林如果有生态补偿问题，可以按照物权法上的相邻权关系或按照合同法约定权利义务进行处理;这种生态补偿不是森林法中的制度。但是按照《森林法》第32条第5款规定，“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府审核发放采伐许可证。”农民承包林地种植的林木就应当适用第29条第1句的规定—国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。这样就可能产生《森林法》上的生态补偿问题。而目前生态补偿只适用于公益林，不适用于林区的商品林，第29条第1句的规定不可能适用于农民承包林地种植的林木。《森林法》第32条第5款的规定应当废止，第29条第1句也应当适用于林区的商品林而不适用于农民承包林地种植的林木。通过以上分析，作为林地承包经营权人的农民没有请求森林生态效益补偿的权利，也就没有生态保护和建设的义务，《森林法》第31条第1款和第35条不适用于承包林地的农民，而应当适用于林区的商品林承包经营权人。

三、公益林生态补偿制度的理论基础

很多学者都用外部性这个经济学理论来解释生态补偿，认为这个理论是生态补偿制度的理论基础。外部性理论是环境经济学的理论基础，从经济学的角度来说，“外部性理论是生态补偿机制最根本的理论基础” ［5］。然而，从法学的角度看，这个理论只是一个理论背景，或者只是说明了补偿的原因或必要性，不可能在法学上解释补偿主体、补偿对象和补偿标准等生态补偿制度的基本问题。

曹明德先生认为“生存权、发展权与环境权协调发展的需要”是森林生态补偿的理论基础之一。这里的环境权是指公民环境权。环境法学界对于是否应当承认公民环境权是有争议的，目前仍未达成共识。既然如此，就不能以“公民环境权”为论据来论证生态补偿的合理性。曹先生的解释从权利的视角解释了生态补偿的目的，但未能解释为什么当事人具有生态保护的义务，也未能解释生态补偿法律关系的当事人为什么成为当事人。

也有学者用“特别牺牲理论”解释生态补偿的理论基础 ［6］。德国联邦最高法院根据帝国法院的具体行为理论，创造了特别牺牲理论，内容主要是:对财产的侵害，采取剥夺或负担形式，以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或人群，从而强制后者为公众承担特别的、与其他人相比不公平的、而且通常不可预期的牺牲。 ［7］根据这个理论来理解财产权的合法行使，可以理解为，任何财产权的行使都要受到一定内在的社会限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制时，才产生补偿问题。某种国家限制的对象为所有公民时，在平等负担的基础上，不需补偿;但当这种限制成为特殊的个体负担时，即为特别牺牲，应当予以补偿。这个理论从权利与义务相平衡的角度，平衡了社会利益与个人利益，比“生存权、发展权与环境权协调发展的需要”的解释力更强。然而这个理论只能解释对财产的补偿，而我们是否把森林只看作是财产?如果我们不把森林只看作是财产，那么这个理论的解释力就削弱了一些。

不管是“生态补偿是生存权、发展权与环境权协调发展的需要”还是“特别牺牲理论”，虽然着眼于公平负担原则，以权利义务的平衡与协调为出发点解释了生态补偿，但二者都没有解释生态补偿中的权利与义务从何而来，也就是补偿主体与受偿主体为何结合在一起，从而享有权利和承担义务。笔者以为，环境共同体理论比前两个理论有更大的解释力。环境共同体理论认为，个人或社会群体处在环境共同体之中，其存在的基础是自然环境，环境共同体是因人对自然的依赖而形成的共同体。环境共同体是一个客观存在的利益共同体，共同的利益把人们聚集起来，人们需要为这个共同体尽一份责任，同时从环境共同体中得到自己生存和发展的前提条件 ［8］。共同体生存所依赖的环境是共同体的生存条件，人们有权利用这个条件，同时也有义务对其他成员的生存条件的减损进行补充或修复，补充或修复的手段是对共同体中对生态建设做出贡献的人进行补偿。对生态建设做出贡献的人履行生态建设或生态保护的义务，就是补充或修复了共同体的生存条件。

环境共同体是自然资源、环境和人的统一体。在环境共同体的视角下，与物权法注重物与物法律上的区分和对物的排他性支配不同，注重的是环境的整体性和人与自然的统一性，这种整体性和统一性既是事实上的，也是法律上的。

如何取得环境共同体的成员身份，可以用“总有”理论来说明。总有的基本特征是“共同体的成员身份相对确定但不固定，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员的身份而自然丧失权利” ［9］。由此可以推导出，共同体的成员因取得成员身份而承担义务，因丧失成员身份而不承担义务。在共同体中，是先取得成员身份才承担义务，对新成员的加入其他成员没有否决的权利。具体就森林而言，是基于生态系统、景观、区域或国家甚至全球而形成的共同体，具体的成员包括个人、企业、政府、国家、国际组织以及其他社会群体。森林生态补偿是共同体内成员之间的补偿。与共同共有不同的是，在共同体中，总有是其成员承担义务，而且共同体无法解散或消灭，成员的权利也无法划分份额。共同共有的本质是多数权利人享有所有权，实质上是基于份额的基础。

在环境共同体中，生态补偿的权利与义务的关系是:义务决定权利，即义务是权利的来源。“在权利和义务这两个关系要素的安排上，一定是把义务放在优先的和主导的地位，以义务为关系内容的核心” ［10］。我国《森林法实施条例》第15条第3款规定:“防护林和特种用途林的经营者，有获得森林生态效益补偿的权利。”这种权利的获得，是以经营者履行了生态建设或生态保护的义务为前提。按照2009年《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》的规定，国有林业单位、集体和个人都应按照合同规定履行管护义务，承担管护责任，根据管护合同履行情况领取中央财政补偿基金。这条规定是“以义务的界定给权利留出位置，而不是相反，以权利的确定使义务的内容自明;是以义务称量权利，而不是以权利的尺度计算义务” ［10］。或者说，尽多少义务享有多少权利。