制度理想与行为选择：刑罚目的一体化剥离及其宣谕

摘要：刑罚目的是报应抑或预防的持久论争，最终在互相借势和依势中走向妥协，并形成融报应和预防于一炉的刑罚目的“一体化”论，其旨意在于既实现预防又实现报应正义。但预防失效引起的反思性思考、西方行为学发展中的现实人有限理性和有限意志论对理性人论祛伪，佐证了预防论实现的必要条件的不自足;犯罪人行为选择的双曲贴现和满意原则对犯罪人行为的牵引，翻转出预防观理性人逻辑前提与现实人行为选择的异曲;监禁刑特殊预防的负效应、预防性刑事立法遭受的诟病及社会对刑罚该当度内报应正义的认同，使刑罚的犯罪预防止于制度构建。刑罚预防逻辑与现实人行为选择背离使刑罚一体化与实践剥离，宣谕了刑罚应基于（潜在）犯罪人的非理性，慎重构建刑罚样态，采取多维预防措施修饬和提升人类理性继而矫正和预防犯罪。

关键词：刑罚目的预防犯罪该当报应双曲贴现满意原则

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0036-11

一、引言：刑罚目的观理论博弈之果——报应和预防一体化

面对问津犯罪之刑罚，因其恶需人审慎用之，诚如耶林警言：“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”①其前往者和后继者亦多以此为挈领，不断深思适用刑罚之恶的目的，构建合理、正当和人性的刑罚制度，并演绎出报应和预防的论战。报应观基于已然之罪，主张刑罚的价值在于满足社会主体实现正义需要。在报应域中，刑罚是恶有恶报和罪之应报的征表，康德直观表述为：“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人，你就是打了你自己;如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这就是报复的权利。”②该表述的主旨为：“犯罪为一种最严重的罪恶，刑罚即为针对此种罪恶的报应”。③报应论历经亚里士多德时空下的神意报应、康德式的道德报应及黑格尔引领的法律报应等型态各样的精妙论证，曾一度热闹非凡。然其具有的感性、罪因归咎于个体的单一性、罪之危害与刑之等价或等量分配的困境等因素，使其受到功利主义的挑战。启蒙时代下的现代刑事法学鼻祖贝卡利亚认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民，并规诫其他人不要再重蹈覆辙。”④此语以抨击封建刑罚残酷性和无道性为旨意，并勾勒了预防论的双面轮廓——针对犯罪人的特殊预防和针对潜在犯罪人的一般预防，且据此倡导了功利主义刑罚预防观的悠久演绎，并发扬于格老秀斯、霍布斯、洛克、边沁等人的钩沉和锤炼，在刑罚目的观辩场上独树一帜。刑罚报应和预防借助于不同逻辑，激起的激烈交锋绵延数百年。

然随承载二者的历史背景的斗转星移和其本身功能在高发犯罪态势中的消弭，虽有部分学者仍然坚持单一“预防论”，⑤但现今绝大多数学者以刑罚正当性为契合点，洞悉了报应和预防互相借势和依势的耦合之机，最终选择了融报应和预防于一炉的刑罚目的“一体化”。⑥刑罚目的一体化以预防和报应为两翼，旨在通过刑罚既实现报应正义又实现犯罪预防。在刑罚一体化的内部，关于预防主导和报应主导有分歧，但报应主导论是主流，⑦虽预防论亦有涵盖特殊预防和一般预防的双面预防观，⑧以及单面预防观的特殊预防论和一般预防论之争，但特殊预防论是主流。⑨但无论一体化论内部如何百舸竞流，在目前中国刑法学界一体化已是通说。⑩不仅中国刑罚目的观如此构建，世界其他国家刑罚目的观体系也没有脱此窠臼，且为“多数国家之刑事立法与司法判例及刑罚执行的依据”。

检视刑罚目的之争，其理论上都可以借助于预防的功利和报应的正当取得自圆其说，并最终催生刑罚目的一体化，但在刑罚目的各论纵横捭阖中，特别是预防论的主张中，鲜有人扣问其理性人逻辑前提的真伪和践行条件是否具备。从理想状态审视，刑罚目的论的融合导致刑罚体系对刑事责任的分配既要符合报应正义，同时亦要发挥犯罪预防的功效，这种情感需求没有错，传统的以理性人为起点的理论分析也能自洽。毫无疑问，刑罚目的“一体化”中的报应是能实现的，即使有学者仅仅认为刑罚目的是预防，但亦没有抛弃刑罚的报应特征，甚至视其为刑罚的固有属性正当性的重要根据。从实践看，刑罚的实行导致犯罪人权益的受损，其显然实现了罪之应罚的报应。但刑罚目的“一体化”中的另一翼是否在实践中具有实效性？无论是特殊预防为主的倡导者还是一般预防为主的倡导者，都应该不仅要做到理论的自洽，更重要地还要做到理论之于实践的有效性。

二、预防论建构逻辑基础反思：有限理性下的实然行为选择

“理性人”是古典刑事法学派提倡的预防犯罪的逻辑基础，在“理性人”视野中，人是完全理性的、意志自由的，且犯罪原因也是等同的——基于功利、自由意志的理性选择之果，行为决定者亦“都是在其遇到关涉成本和利益的机会时能进行精确估算者”。基于此基础展开的刑罚预防论逻辑是：国家把刑罚作为一种制度，通过刑事责任分配，赋予某类犯罪一定的成本和代价，使该类犯罪之获益与该类犯罪之代价构成某种博弈，犯罪人在犯罪获益和刑罚后果之间权衡时，因刑罚后果远高于犯罪所获，使犯罪对犯罪人失去吸引力从而放弃犯罪实现预防犯罪目的。

功利主义大师吉米·边沁对此刑罚设计的逻辑深为信奉：“如果表面痛苦的数量和代价超过了通过犯罪获得结果的表面快乐或好处数量和代价，那么其就会彻底放弃执行犯罪刑期。”预防论在理性人基础上，以功利主义为导航，旨在对犯罪人进行特殊预防和潜在犯罪人进行一般预防。特殊预防寄意于刑罚的威慑性，一般预防寄意于刑罚的矫正性。无论是威慑还是矫正，其都基于刑罚是国家有意识的活动，把刑罚当作国家抵御犯罪的制度。毫无疑问，对于迫切需要控制犯罪的社会而言，这种逻辑下的刑罚制度具有很大诱惑力。

理性人为逻辑基础的预防论迎合了国家控制犯罪的需要。但“理性人”论描述了人应如何行为，但却没有描述人实际如何行为。现实实然情况是：人类的行为选择是有限理性和有限意志下的选择。特别是西方行为学的兴起和发展，逐渐瓦解了“理性人”立论基础，使对人类行为的解读更为科学和客观。20世纪50年代，行为科学研究者赫伯特·西蒙提出“有限理性”论，认为完全理性人是不可能具备的。由于人受到启发可能性、后见之明、过失、过于自信、个人偏好、知识有限、不能对结果合理预期、全部备选方案知晓的不可能性、外部环境的不确定和复杂化、信息的不完全、认识能力和计算能力的有限等因素制约，行为者不可能把所有的价值统一到单一的综合性效用函数中。并且现实人很容易受到诱惑，甚至在行为选择时有些盲目和近视，只能在其所及范围内追求有限理性。所以，行为法学家理查德·H.麦克亚当斯与托马斯·S.尤伦认为，“人类在作选择的时候，总是犯系统性的错误”而作偏离理性选择。

行为学研究不仅证明人是有限理性的，且证明人并不是如启蒙思想家所归结的纯粹意志自由。哈佛大学行为学家克里斯汀·乔尔斯、芝加哥大学教授卡斯·桑斯坦和理查德·泰勒针对意志的弱点，提出了“有限意志”论，其核心是：即使行为人能进行理性算计，但因人类控制力的有限性，导致其行为与算计结果不一致，所以人类经常采取其明知与其长远利益冲突的行为事实。特别是当人类在行为时，会受到情绪、好奇、偏好等非理性因素影响，从而偏离良好的自我控制能力。如大多数人明知吸烟有害健康，主观上也不愿意吸烟，但有很多上瘾之士仍乐此不疲;明知毒品有害身心，但仍有人不惜花巨额费用享受吸食毒品带来的吞云驾雾的快感;过多的甜食会让人患肥胖症，但仍有人甘之如饴。特别是在面对突发事件、面对冲动、面对异常情况时，人类意志的有限性和弱点更展露无遗。冲动型暴力犯罪、情景犯和情绪犯罪、仇恨诱发的犯罪等，就是人类面对感情、情绪、物质因素干扰时，行为选择偏离理性、自我控制力减弱的反映。生活中一句戏谑语诱发杀人命案也是最好佐证。乔尔斯等从行为学角度进行的研究结果也显示“很小的冲动就可能导致犯罪”。

刑罚预防论的逻辑基础“理性人”论，因不能反映现实人的实际行为选择，从而受到挑战。同样，刑罚预防论也因无法契合现实人的行为模式选择，特别是严峻的高发犯罪态势和预防犯罪成效不显著，引起很多人对犯罪预防的质疑，如美国罗宾逊教授指出：“把刑事司法制度当作社会预防工具是没有多少效果的。”这种反思具有一定的根据，特别是对一般运行条件、特殊预防监禁负效果进行分析后就会发现，无论是刑罚的一般预防还是特殊预防，都仅仅是制度构建者的预设。

三、一般预防威慑效果：实践运行条件假定下的失效

刑罚目的“一体化”虽是通说，但其涵摄的一般预防论基于潜在犯罪人的未然之罪，无法为一般预防的正当性追问提供无争辩的解释。从刑法与实践发挥效用条件分析，以理性人为基础的一般预防不仅难以在正当性追问中自圆其说，而且其威慑潜在犯罪人需要的条件也是镜花水月。

（一）刑罚威慑生效于实践的条件及实然状态

罗宾逊教授认为，刑罚要实现对潜在犯罪人的威慑需要三个条件：第一，潜在的犯罪人知道某刑法规范;第二，潜在的犯罪人必须认识到违反该规则的代价大于其想获得的收益;第三，潜在的犯罪人必须能够且愿意在犯罪的时候，用其明知的规范约束自己的行为。简言之，该三个条件是潜在犯罪人“知晓刑法”、“理性计算罪之益与刑之苦”和“理性选择放弃犯罪”。但实践中刑罚威慑的三个条件是否存在？他认为，刑罚威慑论是“建立在不能通过实践检验的假定条件上”，因此，刑法预防论逻辑基础的假定导致其有效性条件不充分。

对于预防论第一个前提条件，罗宾逊教授认为其缺乏事实依据：“据可考研究显示，大部分人不知法律，即使是专业犯罪分子有特殊动机促使其了解法律，但其也不一定懂法律。即使有部分人认为其懂法律，但也经常犯错误。”我国刑法学者陈忠林教授也常常强调公民知法是不现实的：“普通民众基本上是不可能懂法的，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的。”就实践看，刑法会向社会公布，所以从国家的角度可以假定，刑法一旦被公布，公民就应了解并知晓刑法且不会实施刑法禁止行为。而实践的真实情况是：公民因各种原因不能知道公布了刑法及其内容，即使知道公布了刑法，也因诸如教育、文化等多因素影响，导致诸多公民不能认真研习和理解刑法，不知道刑法具体禁止何种行为及实施刑法后具体的刑罚度。但随着刑法的宣传以及法律专业化发展，确实有部分人精通刑法，比如公检法部门工作人员与普通公民相比，其知法、懂法，令人遗憾的是这部分人犯罪也占相当比例，这意味着预防论第二个条件和第三个条件不具备，实证研究亦表明，诸多行为人在实施犯罪时没有想到刑罚。美国普林斯顿大学教授约翰·达尼对监狱犯罪人进行了问卷调查：“监狱的犯罪人报告说，当他们在实施犯罪的时候，没有想过监禁的可能性问题。”美国森特学院教授大卫·安德森也进行了周密的实证调查研究：“调查样本中76%的犯罪人和89%的暴力犯罪人在犯罪的时候没有认识到拘捕和刑罚的可能性。”既然没有想过刑罚的可能性，就不可能进行利弊权衡。就实践真实情况看，即使在良好情绪下行为人的选择也会受到干扰，很难最终做出理性选择，正如乔尔斯教授等对人类行为选择的分析：“有限理性认为人类在进行成本和收益算计时，会犯系统性错误”。

（二）犯罪与刑罚在时差中的博弈：非理性“双曲贴现”的折射

在上述预防论三个条件中，预防是否可行关键在于行为人是否具有理性及是否具有约束自己行为的意志。上述所论及的部分犯罪人知晓刑法却没有被刑罚所威慑，映射出即使公民知晓刑法，也因现实人不同于“理性人”视野下的理想状态——意志自由和绝对理性，在现实的内因和外因制约中，行为人理性和意志失效。在犯罪驱动与刑罚威慑的博弈中，行为人偏离理性选择犯罪从而使刑罚威慑无效原因之一在于：犯罪和刑罚不具有同时性，即刑罚与犯罪相较，具有时间的延迟性，该时差是行为人行为模式偏离理性的重要因素。该两种行为选择的时差导致行为人偏离理性的现象，受到行为学家和行为经济学家、心理学家的关注。针对此种现象，麻省理工大学Frederick教授、卡内基梅隆大学Loewenstein教授、康纳尔大学Donoghue教授、剑桥大学Laibson教授以及加利福尼亚大学伯克利分校Rabin教授针对此种现象，提出了“双曲贴现论” ，解释人类在具有时差的选择中偏离理性之因。

“双曲贴现”是经济学中的概念，又称非理性贴现，是指人类对眼前获利渴望极为迫切，但这种情绪会因时间的向后推移而下降的现象。简析之，“双曲贴现”是指随时间递减的贴现，人类对眼前利益具有更为强烈的渴望，但对于将来之事则较为淡然——相较于延迟和复杂的结局，人们更倾向于选择现时和简洁的结果。在“双曲贴现论”二选一中，时间的延迟是关键因素。当两种可能的选择出现时，行为人因为两个选择在时间上差异，导致其不能看到将来的可能性或者不能预期将来的可能性，那么其会基于当下，选择当下满意的行为。人们宁愿要金额较小的眼前酬劳，也不要金额较大的日后报酬，比如绝大多数人愿意今天拿20美元，而不愿意在明年的今天收到100美元。犯罪现象即是行为人选择与将来长远利益相悖的行为模式的双曲贴现现象。

与日常生活行为相同，犯罪行为与刑罚在时间上的差异是犯罪获利和刑罚之苦相较，犯罪获利是现时的，而被抓获受罚的代价属于将来且不确定。作为将来代价的刑罚与现实犯罪获利的价值相比就会打折，行为人会高贴现地选择犯罪。并且对于具有及时行乐和自暴自弃生活方式之人，或者对于那些生活非常窘迫或谋生途径及其有限的人，犯罪贴现率会更高。比如失业人员、贫穷人群等，其为了目前的生计铤而走险的可能性很大;非预谋的情景犯，车站、码头常发生的见机而行的盗窃罪、抢劫罪等财产性犯罪的可能性也很大。斯坦福大学教授米切尔·波林斯和哈佛大学教授斯蒂文·萨维尔研究认为：“潜在犯罪人有非同寻常的高贴现率，因此，遥远将来的长年监狱生活之威慑会大打折扣”。不仅刑罚不能威慑犯罪，同时加重刑罚也不能威慑犯罪。加利福尼亚大学伯克利分校罗伯特·考特教授经过精密实证分析，其结果也是：“刑期的增长不会产生威慑”。因为加重的刑罚相对于犯罪而言，其仍然是将来的代价，行为人在犯罪时仍面临具有时差的犯罪和刑罚的抉择。

哥伦比亚大学埃尔斯特教授研究了人类“双曲贴现”行为现象之因，他认为，如果行为人有机会真正实践自己的选择时往往更重视当下，并据此认为人类在现实行为选择中，大多数时间秉承“当下具有绝对优先权”的原则。该原则亦突破理性人藩篱，揭示了现实人的真实行为选择模式。该原则认为，“双曲贴现”是人类非理性认识偏差或者当前偏好的表征，在当下犯罪之利诱惑下，理性失效从而导致对刑罚之苦的暂时盲视。对当前的偏好制约了人类理性抉择，并会进行错误判断，特别是因为眼前获利驱动，使人类更容易赋予眼前事物更多价值，正如美国学者所分析的：“与我们对事情期望的可能状态相比，人类看起来对事情现存的状态赋予了更多的价值”。而犯罪人在刑罚威慑下仍然选择犯罪，亦是基于当下具有绝对优先权，内心赋予选择获取眼前犯罪之利更多价值，甚至可能会夸大眼前犯罪之利，据此在内心认可犯罪行为并最终选择犯罪。

（三）“满意原则”导向下的现实人行为抉择

在理性人视野中，行为人不仅具有绝对理性和意志自由，而且追求功利最大化。行为主义者西蒙不仅提出有限理性，在对现实人的行为进行研究后，质疑人类行为的最大功利化，并提出人类行为的“满意原则”——实践中，人的行为因受到主观要素和客观要素的制约，选择的行为并不一定是行为人渴望的或理论上的最优原则（最大功利原则），相反，在主客观条件、有限理性和有限意志等因素制约下，人类选择的行为很难达到最大功利化，特别是对于有时差的可能性选择，人类行为选择是遵循内心满意度的指引而进行抉择。日常生活中有种现象，比如一辆轿车能以不同价格如100万元与200万元进行销售，所有人非常有可能只以100万的价格卖出。其原因在于卖主可能不是同时出现，200万的卖主是将来的，而根据轿车所有人对信息掌握情况，觉得售价100万已经令其非常满意，所以其就以此满意价格售出。该现象折射的便是人类行为的满意原则：客观因素（两个价格有时间差，且最高价格对于行为人而言不具有确定性）和主观因素（行为人不能认识因素的制约：无法认识到最高价格的可能性）制约下，功利最大化仅仅是理想且不具有确定性，因此，行为人仅能根据现实可获参数选择满意对象。

在满意原则导向下，行为人选择是多元性导向的。也即人在选择时并不总是满足于最大利益，而是根据自己的多元需要，选择自己满意的行为模式。就实践经验和主观感受看，行为人的满意是受行为人经验、习惯、感情、需要、感觉和惯例影响。比如在极度劳累的时候选择看电影作为休息方式，在《唐山大地震》和《憨豆先生》之间进行选择，更多的人会选择《憨豆先生》，因为与《唐山大地震》观后才能体会到的人性之美相比，《憨豆先生》则更能带来即时的欢乐;谩骂和发怒对身心健康和文明素养体现不利，但仍有行为人选择发怒和谩骂，因为其在一定情况下能满足行为人感情宣泄需要;无偿捐赠行为使行为人丧失财产，但仍有人乐于捐赠而奉献爱心于社会，因其行为能满足自己高尚的精神追求。在犯罪和刑罚两个选项中，犯罪之利是行为人可预见、把握和确定的，而刑罚之苦是将来的可能性。刑罚和犯罪从时间维度相比，其也仅仅是悬挂的达摩克利斯之剑，犯罪后的刑罚可能性、刑罚幅度等都是不确定的，那么和确定的犯罪获益相较，犯罪之利已经令行为人满意，其能驱动行为人前进。因此，犯罪的可能性增大而刑罚的威慑性减弱。

从人类选择行为驱动力多元性看，无论出于何种动机和目的之犯罪，亦都是行为人追求多元需要的体现，如感情、财产等物质需要和精神需要的体现。即使有很多行为的结果对自己不利，行为人仍然会选择这种行为。因此，当犯罪行为能满足行为人当时的需要时，那么在满意原则驱动下，行为人也会选择实施犯罪，而不管这种犯罪行为所得之利与刑罚之苦相比较是否获利。比如前面提及的国家机关工作人员的贪污受贿类犯罪，其深知该类行为触犯刑法可能受到刑罚制裁，将面对失去工作、社会地位等不利之果，但为了满足贪欲，满足对金钱的追求，因此铤而走险选择犯罪;某些仇恨类犯罪，其内心对某人的仇恨达到不能容忍程度，就伤害甚至杀害他人，虽然行为人知道宣泄仇恨这种感情所获和刑罚相比，没有利益可获，但为了满足自己当时感情的需要，仍会选择犯罪。

三、特殊预防矫正效果：惩罚性监禁对个体负效应的显现

如前论述，行为学的发展证明以理性人为逻辑出发点的刑罚预防是制度构建者的预设，其生效于实践的条件和逻辑基础的假定性，决定了一般预防不能实现。那么特殊预防是否能矫正犯罪人呢？刑罚特殊预防有三种方式：改造、剥夺犯罪条件和消灭肉体。在现行的刑罚体系中，死刑（也即消灭肉体的刑罚）是毫无疑问具有特殊预防效应的，而且其特殊预防具有斩草除根的效果。而改造和剥夺犯罪条件的方式都是主要通过剥夺自由实现，而剥夺自由的监禁刑的矫正效果又如何？我国有学者做过统计，其效果并不乐观：“有证据表明，那些犯罪劣根性并不深的短期自由犯，在整个在押犯中只占到25%，但刑满释放后重新犯罪率却高达70%以上。这已经告诉我们，企图通过监禁改造罪犯的良好愿望是有限的”。2009年澳大利亚堪培拉大学罗翰·鲁哈穆教授等对缓刑和完全监禁对犯罪人再犯罪的影响亦进行过实证研究，其结果表明：“之前在监狱受过监禁的犯罪人的表现，并没有和威慑的假设前提相吻合”。该实证研究表明监禁对犯罪威慑的失效。实践中的例子也直观说明，刑罚的特殊预防功能是失效的，刚发生的韩某“摔婴”案亦是典型例证。

监禁刑不仅无法践行矫正，而且有诱发犯罪风险。罗宾逊教授认为：“预防战略可能具有隐含的犯罪性成本——也就是，其可能通过不可预期的方式诱发新的犯罪。”从人类和社会的互动关系分析，监狱的经历对犯罪起了诱因作用：监狱能进一步强化扭曲的价值观，促进对新的犯罪技能的获得和认可。监狱本身就是一个反社会文化的学校，甚至像一个未来犯罪的温床，因为犯人在监狱耳濡目染的生活习性和行为模式不可避免地会被这些人带入他们的生活和周围的社会：“在他们被监禁的时候大脑被灌输的内容，在他们被监禁的时候遭遇的待遇方式，也就是当他们重新在大街上走的时候，社会可以从他们那里获得的东西。在他们整个被监禁的过程中，如果被像动物一样对待，那么其在走入社会时，也会变得如同动物一样”。人是受制于所处社会环境影响的动物，而监狱作为一种与正常生活社会相区分的带有惩罚色彩的环境，生于其中必然会受到其周围的人、环境、氛围等要素的影响。

监狱不仅诱发犯罪，而且降低犯罪人在释放后通过合法手段获得收入的能力。监禁使犯人不能和前进的社会完全接触，和社会的脱节会使其失去再重返社会的能力：“很多被监禁的人释放后对于重新融入社会是不怀有希望的。对于重新融入社会，他们没有技术，没有受过很好的教育，但却要参与在更加技术化的社会的竞争。大部分犯罪人在释放后会重新回到监狱，其原因在于他们没有成功地在社会中获得可以有收益的就业，也不能成功地继续没有受到干扰的生活”。监禁变相地剥夺了犯罪人的就业机会，使其真正回归社会的可能性减小。

与一般预防威慑犯罪比较，特殊预防在于矫正犯罪。根据理性人论，为了尊重行为人的理性，适用刑罚惩罚犯罪人。该种惩罚性措施本意在于惩罚——实现报应正义，但本质是报应的刑罚无法实现矫正。虽然威慑和矫正在实现路径上不同，但都在理性人这一同源逻辑基础上构建，因此矫正也无法摆脱如前论述的威慑的失效命运。虽然死刑能彻底实现特殊预防，但死刑的合理性和正当性一直都是有争议的问题，其存废之争已从侧面证实其负效应并不亚于监禁刑。罚金刑等财产刑也只是暂时让犯罪人受到财产损失，并不能从主观上改变和提升行为人理性。从比较视角看，对于一些犯罪死刑的威慑都不足以抵抗犯罪，那么罚金刑的威慑现实性亦更小。刑罚体系中非监禁的管制刑，对犯罪人不会具有监禁刑的负效应互相浸染性，如果方式得当，特别是随着我国在管制中社区矫正的引入，在一定程度上具有矫正作用，对此，笔者在下文论述中将有所涉及。

四、一体化内预防和报应的实践博弈：预防失效下该当度内的报应选择

预防翼威慑的失效和矫正的负效果衍生，使刑罚预防仅仅是理论上的空中楼阁。不仅如此，预防和报应逻辑的非同构及功能指向的不同，一体化虽在理论上可契合但在实践中却不能实现共融。罗宾逊教授认为：“惩罚和预防是不同的功能——每种功能有其自身的标准和程序。试图通过单一的体系来执行两种功能，会导致两种功能的实效”。普林斯顿大学约翰·达尔和科尔盖特大学凯文·卡尔斯密斯认为：“二者（预防和报应）的正当理由却并非同构，且在合理量刑中，二者经常背道而驰。在必须做选择的情况下，其中之一必然压倒另一方”。由此导致“功利和报应不能有效结合在一起，二者的逻辑基础决定了是非此即彼的二选一路径”。也即“一体化”论在理论上可不做二难选择，但在实践中面对具体问题，因为目的不同但却分享同种刑罚资源时就必须有所取舍。譬如在刑法立法中会遇到根据比例性原则设置罪刑，如在刑事责任分配问题上，长期以来认为那些有犯罪记录的人比没有犯罪记录的人应受到更重的量刑。其因第一次刑罚预防失败，国家希望沿着预防犯罪的思路，遗弃报应原则而设置加重惩罚条款，通过增加犯罪成本和代价，使犯罪获益与代价比例升高，使犯罪对犯罪人失去吸引力。《刑法修正案（八）》导致我国特殊累犯圈大规模扩张。美国针对累犯或再犯的“三振出局法”是该刑罚预防思路的典范。

这种基于第一次预防失效的加重刑罚，就是选择预防而弃报应的二择一选择：基于犯罪高发压力，期望预防犯罪而加重刑罚，其显然违背报应该当原则。虽然在一体刑罚体制中，该预防刑罚披上了刑事正义的外衣，加重的刑罚亦被蒙上了预防犯罪的功利主义的华丽包装，但依然受到质疑，如有学者认为，特殊累犯圈裂变“风险极大，有重刑主义倾向”，而不能实现该当正义，美国的“三振出局法”的实践效果遭到诟病，民众支持率也逐步下降：“诸多公民出于预防犯罪的灵感而制定了功利性法律，但是极短时间内就会面临废止的命运。加利福尼亚州‘三振出局法就是最好例证”。该结果表明，刑罚预防目的的刑事立法的实践搁浅。因此，一体化刑罚既没有实现正义也没有实现预防。

虽然预防犯罪的非现实性和预防性立法的实践搁浅，但刑罚报应目的具有现实性。笔者认为，应把刑罚一体化剥离，让刑罚在该当幅度内实现正当的报应，即刑罚不考虑其针对的将来结果，只根据行为人对社会的危害结果施加刑罚。或许刑罚附带会阻止将来的危害，但刑罚的正当性在于对过去错误的矫正且刑罚度是和过去错误严重性一致，而不是对将来错误的预防。很多研究亦证明，惩罚的目的不在于功利，如美国俄亥俄州大学Alicke研究认为，人们倾向于把负面事件的原因责任归于诸多因素的道德谴责性;俄亥俄州大学Tetlock和加州大学伯克利分校Lemer等认为，道德上的愤怒是施加刑罚的关键因素;Fsike等认为，道德愤怒的程度实质上决定了刑罚和刑罚目的;Lerner甚至认为，道德愤怒和正当的该当报应实质上决定了刑事责任分配和刑罚行为。该当报应的刑罚是对犯罪人的犯罪行为的否定和谴责，表达了具有主观罪过损害的行为应承受的身体痛苦和精神痛苦，并且身体和精神痛苦的程度应和损害的道德比例性相对称。罗宾逊教授还认为：“我们认为道德比例性观念是正当性该当报应的核心。我们认为当刑罚考虑对犯罪人施加刑罚和分配刑事责任时，正当性的该当报应原则是社会通常考虑的视角。”也即在刑罚正当性的该当报应中，犯罪引起的道德愤怒是刑罚的关键因素，其决定了犯罪应受的道德谴责程度，亦决定了刑罚的目的和幅度。