风险社会下的刑法研究范式及其反思

丁玉翠

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

随着科技的发展，现代社会已进入一个高风险化的时代。控制和管理风险的社会实践引发了法律危机，促动了法律体系的预防性走向，并带来了其自身的风险。面对来自风险社会的严峻挑战，特别是新型复杂犯罪带来的法律类型模糊等具体问题，促使刑法学界开始思考：刑法如何应对风险社会的各种议题？这种思考的深入，蔓延到对刑法理论自身结构的反思与批判、解构与重构的讨论，形成不同的理论与解决路径。

一、风险社会下刑法研究之中国范式

我国刑法领域的研究主要围绕风险社会的应对路径展开，结论各异。特别是在刑法回应风险社会的必要性，以及当代刑法理论与实践是否受到，或者在多大程度上受到风险社会及其理论的影响看法不一，并就此形成了肯定说、否定说与折中说对立的立场。

（一）肯定说：风险刑法理论之建构

研究者相信，“风险社会”是全球化时代毋庸置疑的客观社会现实[1]，其中经常以环境污染、经济犯罪、科技系统的发展及其副作用作为经验依据，并据此对当代中国社会的风险图景进行了描刻[2]。认为，正是这样的背景催发了刑事法律的变迁，并指示了发展趋向；对于风险社会理论提出的“有组织的不负责任”“人为的不确定性”“风险恐惧感”等一系列社会问题，作为公法中最重要的社会控制工具，刑法的回应是其社会因应性的必然要求。学者正是基于对风险社会及其内在风险的这种理解，展开风险刑法及其理论的研究和构建，形成各自的肯定性结论。

肯定者一般认同：在风险社会下，刑法体系的核心部分仍然是传统刑法，并秉持其基本原则；风险刑法只能作为弥补传统刑法在调控风险上的功能不足和责任追究上的漏洞而存在，属于一种“原则的例外”[2-3]。不过，就风险刑法及其理论的具体构建路径，则呈多元化展开，研究内容也极为广泛与庞杂，大致可区分为三种研究类型：一是体系性研究。有学者专注于对风险刑法基础理论的研究，从风险的界定与功能的转变进行整体刻画，认为风险刑法是不法与罪责理论功能化发展的后果，风险刑法不再以法益保护原则为犯罪概念的必要条件[4]；刑法不再针对侵害，而是以控制风险为指向。也有学者从刑法的预防机能、危险犯的扩张等视角，对风险刑法及其理论构造进行系统剖析，描绘风险社会刑法保护的应然性全景[1-3]；还有学者认为，风险社会的发生机理导致刑法社会基础的变迁，因此刑法的基本任务“不再是保护法益或维护规范的有效性，而是依循风险刑法的规范逻辑去抗制风险”；刑法的价值取向“不再仅包括自由与秩序，而是在秩序价值的基础上追求自由与安全的平衡”[5]。但是，这些研究尚未形成严格意义上的理论体系。二是具体制度研究。学者认为，风险社会与刑法最主要的关涉，就是各新发展领域出现的新型复杂犯罪问题，基于风险控制与预防的需要，环境刑法、经济刑法、反恐刑法等法律制度的构建，需要突破某些重要的法治保障原则，如采取刑法保护的前置化、法益危险化的推定等手段。三是结合社会政策的刑事政策研究。针对传统刑法的某些关键问题，分别从刑事政策的演变、价值取向、公共政策与刑法等方面展开研究，希冀对风险刑法自身的某种“风险”作出防范性制度安排。

总体而言，风险刑法及其理论的构建尚显粗放，风险刑法与传统刑法的链接以及体系内部诸元素之间尚难达致协调，一些关键问题缺乏深度分析与论证。

（二）否定说：风险刑法理论之批判

刑法学界对风险刑法的批判，主要沿两种路径展开：一是否认“风险社会”本身是刑法必须做出反应的社会真实背景。因为“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”[6]。如果刑法是以社会生活中出现的某种侵害法益的事实作为规定某种犯罪的根据，那么“风险社会”并不足以成为刑法立法的社会现实基础。“人们可以说现代社会是一个‘风险社会’，但不能说现代社会是一个违法社会。”而且，“一味强调以刑法控制风险的做法，反而会增加更多的风险。”[6]法益侵害的危险性仍然是刑事违法的依据，并当恪守责任主义原则。二是并不否认风险社会及其理论本身，但认为风险社会的风险特质决定了，它“根本不可能进入刑法调整的范围”。原因在于，风险社会的风险，是具有不可预知性和不可控制性的后工业社会的技术风险，风险刑法理论将这种特定的风险予以泛化理解，混同于工业社会的风险，且主要以事故型风险为原型，这在一定程度上使风险刑法理论丧失现实基础，也使其无法发挥通过风险社会理论的解释力[7]。而且，“风险刑法”理论，“在价值取向与路径选择上也偏离了‘风险社会’理论的基本立场及其蕴含的风险文化的精神实质”[8]。还有学者尖锐指出，目前许多国家（包括我国）的刑法受“风险刑法”理论影响，开始出现大量处罚抽象危险犯、增加法定犯、日益注重风险控制等现象，是对刑法谦抑主义的背离。也就是说，“风险刑法”理论实质上是反法治的。将刑法作为一种社会控制的工具，最终将消解刑法[9]。因此，应对风险社会，“刑法的因应之策不是基本立场的背离和机能的转变，而是对谦抑性的捍卫与犯罪多元治理的实践”[8]。

可以说，否定说的驳斥是全面而彻底的：通过消解风险刑法的社会基础，进而否定了风险刑法理论存在的必要性；从立法的理论基础、刑法的处罚范围、刑法违法根据、刑事责任根据等方面，对风险刑法进行全方位的体系性解构，实际上也包含对后述折中说的否定。学者认为，“风险刑法理论与其赖以凭籍作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接”[7]，亦即，现代刑法及其理论的变迁与风险社会及其理论无关。

（三）折中说：风险社会背景下刑法变动之解说

越来越多的学者意识到，即使“风险社会”如贝克等社会学家的描述，刑法的作用也是不可或缺的。但是与肯定说不同的是，基于对变动中的刑事立法和司法实践的考查，独成体系的风险刑法并不可取，因而主张在传统刑法框架内寻找其他解决途径，并由此形成各种折中主义的研究范式。

折中说主要呈现两种研究样态：一是从实然到应然。与否定说一样，折中说也反对用泛化的风险概念及其理论解读现代刑法及其理论的变迁，但该观点并不否认刑法会受到风险社会及其理论的影响，认为风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险的概念，而是安全问题，由此无可避免地导致刑法的预防目的走向，从而引发刑法体系的结构性变化。“以风险社会为背景考查刑法体系，只是意味着尝试运用风险社会的理论来解读刑法体系在实然层面经历的变动，不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。”[10]学者劳东燕主张对刑法问题的研究，“应当在正视现实语境的前提下来展开”，“从现有的体系中努力发展出合适的控制标准”[10]。此外刘莲莲指出，对刑事立法而言，风险社会理论的意义在于“指导、解释，而非证明、建构”，“风险社会理论不足以，也不必要成为具体刑事立法正当性的依据”[11]。二是突出中国语境。立足我国国情，强调西方发达国家“风险刑法”理论的诞生有其特殊背景，认为以大陆法系为代表的传统刑法理论具有强大的人权保障机能和特殊预防功能，进而弱化了社会保护机能和一般预防功能，导致对犯罪的打击力度不够；而我国恰恰相反，具有浓厚的社会防卫法律传统，但人权保障机能不足，“风险刑法”理论可能使我们背离现代法治的要求[12]。因此，“我国在未来较长的一段时间内，刑法理论的大体趋向仍然应该以传统刑法原理的贯彻与实践为主”[13]；对于现代社会风险的控制，于志刚主张“以传统刑法理论的基本价值观念限制其不当功能的发挥”[14]。

折中说从观察角度，完成了对风险社会背景下刑法理论变化与发展趋向的描述，虽然其内部观点并不统一，甚至相互抵牾，但都表达了对传统刑法价值的坚守和对风险刑法现实的解说。

二、研究立场纷争之实质分析

风险问题的复杂性决定了其研究突破学科界限的必要性。然而跨学科研究应该建立在两个基础上：一是坚实的学科内研究。如果各个学科的研究失去水准，那么危险就是，“在‘跨学科’的口号下面，掩盖着科学研究中的外行僭越或学科内的灵感丧失”[15]。二是在风险研究各领域构建统一的概念性研究框架。这一点，在当下的风险研究中尚未形成。术语使用、概念构建不统一，是目前引发风险刑法研究立场纷争的重要原因之一。研究者需要在关于风险概念或是狭隘或是扩张的观点中，发现概念性差别表象下的共识性，并以此展开交流，最终得出可靠而有说服力的结论。

（一）客观风险抑或建构性风险

风险社会的“风险”一词，不仅在各学科间没有一致的概念框架，即使在学科内部也存在概念性差别。事实上，在风险研究中最为突出的争议焦点就是风险的认识论问题：复杂而矛盾的风险问题是现代生活本身真实存在的风险性变化，还是仅反映了人们对于风险的认知差异？也就是说，风险，究竟是客观的抑或是建构性的？

风险社会学所指称的“风险”，因其本质上的独特性——人为的不确定性、无法预测的结果与自我危害，风险的机会与风险所预示的需要避免的未来，一般被理解为“对安全和保障之威胁”[16]。然而，这种论断并不被所有研究者接受，尽管这些学者也承认规模空前的风险技术正在日益变得普遍和有缺陷，但认为“导致人们当前执迷于风险的因素乃是人类预测和掌控未来的努力具有不完整性，以及众多个体具有更直接的风险评估体验，还有‘经由’风险而掌控生活的其他机制”[16]。

从理论圆满的角度分析，风险或者是客观的，或者是建构性的，两者必居其一。然而，从整体研究的角度，各种不同的风险理论学说在认识论上可划分为四类：（1）人类生态学、生态现代化代表的强现实主义，即纯粹的现实主义；（2）绿色社会理论、社会文化发展加有条件的建构主义内生社会学代表的弱现实主义，即批判/反思的现实主义；（3）反思现代化理论代表的弱建构主义，即建构主义的现实主义；（4）理性选择、文化理论、自系统理论和政府至上理论代表的强建构主义，即纯粹的建构主义。因此，客观主义与建构主义在理论上的彻底区分非常困难。

而且，这种划分在多大程度上有意义也是值得怀疑的。评论者与理论建构者本人的看法往往也不完全一致。例如有学者指出，贝克的理论存在矛盾：“一方面，贝克认为，只要风险是不可置疑的客观事实，就具有预示未来的特征。在此情况下，他往往是一个风险的客观主义者。另一方面，他至少部分地倾向于接受对风险（一般）的社会建构性解释。”[17]而针对这种批评，贝克本人明确表示，指责者的这种争议是对其观点误读的结果。“我并没有把我的分析限定为一种观点或概念上的教条：我既是现实主义者又是建构主义者。”[18]在他看来，现实主义抑或建构主义并非必然对立，都是从实用性出发为达到目的而采用的方法。只要能说明风险社会的本质问题，既可以利用现实主义，也可以利用建构主义，甚至那些相关的理论。此外，针对现代社会的发展困境，贝克等学者主张在现代性的连续性中通过“以现代性对抗现代性”来化解，就是站在既有批判又有建构的立场上，而反对对现代性的单纯批判解构的激进立场[18]。

就风险社会理论者的研究内容而言，也并不是完全对立的。贝克从“反思的现代化”角度，重新审视了工业社会的正当性；强调当代人类所享有的仅是一种“风险的自由”，面临社会整合的重大危机；现代化反思的主体是工业社会本身，现代社会必须从自我的困境中寻找新的出路，它必须自我检证、自我成长，扬弃目的理性的规范体系，也即进行全盘的反思，才能避免走上集体毁灭之途[19]。吉登斯的研究基本上与贝克殊途同归。而卢曼则提供了观察风险社会的自系统观点，但同样强调人们生活在一个没有选择的风险社会；虽然缺乏批判面向，但从本质上解释了为什么社会学被迫采取克制的态度，被迫作出调整来适应社会系统的分化和自治。台湾学者胡正光指出，“贝克式概念下的风险社会只是卢曼式的风险社会的一个侧面”[20]。

不仅如此，实际上“‘客观风险’和‘建构性风险’展示的只是（在韦伯的理想类型的意义上）一个连续区域的两个界点，其中，生活世界方面的前提、情境性感知和‘建构世界的方式’（Goodman）等问题以复杂的形式相互交织”，“在风险研究中，事件和认知决定了风险对于情境具有依赖性”[15]。也就是说，所谓的客观风险和建构性风险并不一定是二者必选其一的关系，或纯粹的信念问题。透过文化社会学对客观风险认定的重构，“社会科学中毫无结果的客观主义/建构主义争论将会终结，因为再把风险客观主义和风险建构主义对立起来，将变得毫无意义：风险将既有客观面向，也有社会建构的成分，二者处于一种不可分割的连接当中”[15]。

尽管风险社会理论不断被学者诟病和修正，但无论客观的还是建构性的风险社会理论，无论是否以风险社会之名，对于风险的未来面向、人为的不确定性等方面还是基于沟通而形成了共识。这对于法律理论研究具有重要的启示意义。

（二）研究立场之争的无价值

除却对风险社会及其理论、风险社会之风险误读下的研究偏差，实际上，肯定说、折中说与否定说之间的对立，很可能实现最终的对立统一。如果采取一种关于风险社会的开放、多元视角，考查和解释刑法及其理论的变迁，也许分歧就脱离了根本立场问题。肯定者主张对风险社会之风险以刑法手段积极应对；折中者主张正视风险社会引发的刑法及其理论的变革，特别是实然的风险刑法所蕴含的风险，并倾向于从现有体系中发展出合适的控制标准；仔细研读否定者对风险刑法理论的批判可以发现，其对现代社会中刑法及其体系本身发生的变迁并不否认，相反，对刑法的变动是积极认同的。其质疑的，实际上是风险社会的现实性以及风险社会与风险刑法之间联系的真实性。

考查或感知现代社会，可以从科技、政治、文化、经济和法律等多方面展开。总体而言，它具有科学与技术急速发展，经济与社会活动复杂化、全球化等特征。风险社会理论（风险社会学）的研究表明，相较于政治制度而言，科学与技术是形塑社会的一股更重要的力量。这是法律或法学研究无法超越的现实，“现代社会的法律不得不在不确定的未来的情况下运作，而恰恰在这里表现出了法律对社会的依附性”[21]。每个法学流派，每一个法律理论都有其产生的相应背景，都根植于当时的生活。刑法领域也概莫能外。尽管学者对风险社会下刑法及其理论的议题是否具有重要意义仍存有异议，但各国关于风险的刑法学理论却已发生并发展。针对社会风险化对刑法发挥机能的期待，学者断言：“刑法和刑法理论也必须从田园社会的刑法向后现代风险社会的刑法转变。”[22]

文化是影响各国法律样态的重要环境因素，即使主张风险社会的强建构主义，如拉什以风险文化对贝克、吉登斯等人风险社会理论的修正，他依然会如卢曼风险系统的设计，对法律发生作用。就关联度来讲，刑法可以看作是对犯罪的反应。目前人们开始重视从犯罪学的角度关注风险，并从关注风险因素和概率计算转而关注社会不安全因素。而且，对于犯罪与风险的研究，不论是实证的还是理论的，也都有折中的倾向，并且借鉴了多种理论视角[23]。

此外，风险社会及其理论和学说始终处于发展之中。当今所指称的风险社会及其风险问题，已经超越了贝克最初对风险社会及其风险的构建，这也体现在贝克本人的后续研究成果中。风险技术具有可变性，不存在一成不变的风险逻辑；风险理论、风险文化仍处于变动之中，没有哪一种具有绝对优势。因此，刑法研究乃至其他学科的研究，仅拘泥于一种理论视角将无可避免陷入狭隘，这种忽视也许会在未来成为刑法体系的重大危机。

三、反思：开放、综合性研究之提倡

提倡抛开关于风险刑法理论的立场之争，以开放、综合性的研究化解刑法及其理论危机。这是一种面对社会现实和尊重理论发展规律的选择。

首先，风险已经成为法律话语。以风险社会理论发源地德国为例，关于风险的法学概念的讨论几乎与风险社会理论的建立与发展同时展开，经历了根据损害的盖然性界定到根据损害的可能性界定的发展过程，于20世纪90年代之后又转而注重盖然性界定的螺旋上升发展。但在立法上，风险概念的使用最初却非常谨慎与保守。19世纪80、90年代，风险概念尚未真正进入法律之中，很多人坚信“风险不是法律概念，因为法律语言并不使用此概念”；“风险的概念并不出现在法律中”。直至进入21世纪，“通过欧洲法上所归纳的法律修改”，风险概念逐渐进入法律语言中，获得法律话语权；而且，“从盖然性的特质到可能性思维的变迁同样反映到立法当中”[24]。

其次，风险已经形塑了法律制度。受风险社会及其理论深刻影响的主要有行政法和侵权法两大法律领域。因成本越来越高昂以及对于不可知或不可测的风险无法保险等原因，当代以保险机制分担责任或者称为重新分配风险的计划已经落空，法律理论与制度越来越趋向于将责任归于“风险制造者”“决策者”，即以回归个人责任的形式实现。而且，在行政法与民事赔偿方面的变动已经显现并常态化发展，包括越来越多的规范补充、拓展和重塑。这种变动之下，刑法的回应当属必然。可以看到，当代社会已经出现了与这一社会现实相关的新型犯罪。即使坚信以原有刑法框架和理论足以应对，或作出回应会引发更大的风险，也需要对风险社会及其理论，以及其他法领域的变动予以关注，考查这种变化的进程是否会形成对刑法及其理论的侵蚀。

再次，刑法无法独自游离于风险话语之外。风险的规制，保险责任的式微，个人责任的回归，在法律领域引发了预防原则的兴起，这必然需要作为其最后保障的刑法的反应。刑法领域的轻视，意味着个人会由于风险的社会化而成为旁观者，进而导致对风险制造者的责任追究无法实现，出现人人有责却又无法负责的“漂流责任”[25]。同时，风险社会理论及其在其他社会科学领域，包括法社会学、民法学及行政法学等法律领域的深入研究进一步证明，在风险社会里，所谓的社会稳定与安全是虚幻的、暂时的，它仅在“社会公众不去思考此类问题、更不去精确推算巨大灾难之风险的情况下”方能获得[26]。刑法的谨慎反应，也许仅仅反证了其谦抑性和最后手段性。但是，法律功能是对于作为整体的社会而言的。“法律不能总是说：你是对的，很不幸我们不能帮助你。法律至少能够提供替代方案（惩罚、损失赔偿等）并实施它们。”

最后，法学流派形成过程的启示。20世纪以来，三大法学派之间的论争始终持续，但与此同时，一种具有折中倾向的融合趋势逐渐取得优势地位，强调打破学派间的壁垒，综合运用各家成果，并由此诞生了综合法学学派。综合法学学派批评了三大法学派的偏执，主张法是价值、形式和事实的统一，应当建立将这三种要素结合起来进行研究的综合法学。如为法学界熟知的美国法学家博登海默就是代表人物之一。他在回顾了西方法学思想发展的历史之后指出，各种法律理论观点“所关注的都是通过法律的社会控制所应追求的最高目标”，区别仅在于不同时代的不同思想家对于何为法律最高价值的观点不同。如果承认“真理是任何特定时间人们经验的总和”，承认“根据新的、更为广泛的经验来看，过去的真理会显得既片面又不完全”，那么也就必须接受“每一种理论只具有部分和有限的真理”这样的结论[27]。

综上所述，如果采取更具开放性、综合性的研究视角，可以看到，无论是风险刑法还是其他的刑法研究路径，都展示了刑法及其理论变化的巨大推动力。开放式研究强调的是一种从体系转向问题的思考路径。具体而言，就是从关注当代社会现实的刑法问题开始，注重解释论的观察，在剖析实然的刑法及其体系变迁的基础上，综合分析各种面向的研究成果，吸纳其中的合理元素，探讨实现应然的刑法体系的构建。这既是刑法学理论发展的经典路径，也是对我国长期以来犯罪学研究匮乏导致的刑事政策思想不发达，进而产生的刑法及其理论本土化难题的一种回应。或许这正是我国刑法体系发展的重大机会。

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