论公物利用法律关系的权利(力)构造

2015-03-22梁君瑜

大连海事大学学报（社会科学版） 2015年4期

梁君瑜

(武汉大学法学院，武汉 430072)

在行政法视域下，公物是指行政主体为满足公用目的之需要，提供公众使用或受益并受公法规则调整的财产。在公物利用法律关系中，不仅包含作为利用者的社会公众，还包含保障“公用”状态得以存续的支配者——行政主体，二者构成公物行政给付下的“供取”二元关系。此外，作为“供取”对象的公物从何而来?这又涉及第三方主体——公物所有者。由于三方主体两两之间存在对应，即公物支配者保障公物的公用性，分别起到限制公物所有者与增益公物利用者的效能，而公物所有者与公物利用者之间本就存在公物利用上的容忍与被容忍关系。因此，公物利用法律关系是由公物所有者、支配者、利用者所组成的三面复式结构。探讨公物利用法律关系的权利(力)构造，便是要对三面复式结构中各方主体的权利(力)内容、相互关系及法律性质加以厘清，以期为公物利用法治化的实现提供理论前提。

一、公物利用法律关系中的权利(力)格局

公物利用法律关系由公众、行政主体、公物所有者围绕同一公物建立起来，各方主体基于不同的利益立场，难免存在权利(力)实现问题上的摩擦。从总体上把握权利(力)内容及相互关系，是进一步揭示各项权利(力)性质的前提。

(一)权利(力)内容的外观透视

公物作为给付行政的重要手段，是政府分配公共利益的主要手段之一。作为一种分配手段，其必然存在分配者——公物的提供者，也必然存在被分配者——公物的取用者，这种“供取”二元关系构成公物利用法律关系最为基础的部分。那么，供取双方在上述法律关系中，享有何种权利(力)?

从公物的定义可知，公物必须由行政主体提供公用，即强调存在一种支配公物的权利根据。日本学者盐野宏认为，这种权利根据包括但不限于所有权。［1］244而实际上，私法所有权同样不能构成此权利根据。我们知道，私法所有权包含占有、使用、收益与处分等权能，这些权能体现了民法上支配权的内涵，但包括国家所有权在内的私法所有权，因其无法保证公用目的之持续与稳定，这将导致公众的使用与受益取决于所有权人的个人意志而非公法规则，故形成的也仅是“事实上的公物”，不受公物法调整。本文将支配公物的权利根据称为“公物支配权”。而从公物的定义还可知，公物必须由公众使用或受益，针对此种公物利用状态，本文冠以“公物用益权”之名。

在计划经济时期，政府承担着大量的宏观调控职能，公物供给基本依赖政府财产，因而公物支配权与公物所有权的主体是合一的，即行政主体。随着市场经济时期的到来，高度发达的生产力满足了人们越来越多的物质文化需求。公众需求日益多样化与复杂化，导致政府深陷自身可控资源有限与社会需求无限的“泥淖”，政府对公物供给逐渐呈现独力难支之态势。在此时代背景下，私有公物、集体公物逐渐进入国家与人民的视野，恰如其分地弥补了政府失灵的窘态。根据德国公物理论，私有财产经由行政主体“命名”即可获得公物地位，这对尚为发展中国家的我国而言，尤具借鉴意义:既然有限的政府财力无法或难以完全回应社会的公物需求，那么公物来源问题的解决，也就无法由作为支配权人的政府来包办。因此，在公物利用的“供取”二元关系之外还存在第三方主体，其享有“公物所有权”。综上所述，公物支配权、公物用益权、公物所有权构成公物利用法律关系的权利(力)内容。

(二)权利(力)关系的内在紧张

公物利用法律关系呈现三方主体间的复式结构，即公物用益权人依公物的设立目的得为利用、公物支配权人确保公用目的之存续、公物所有权人对公物被利用的容忍。目前，我国学者对公物利用法律关系中权利(力)间的关系存在以下几种观点:

1.公共地役权与“剩余财产权”二元说

该说认为，公物利用法律关系受到公法与私法的共同调整。具体而言，公物上的权利束由私法财产权与公共地役权组成，而后者又可衍生出行政主体的公物管理权与公众按公物本来用途加以使用的权利。［2］其中，私法财产权因不具备完整的使用与处分权能，仅在保证公用目的之范围内允许所有人加以支配，故有“剩余财产权”之谓;而公共地役权则指为了特定的公共利益需求，由财产权人容忍某种负担，从而使国家或公众取得一种要求财产权人持续承担该负担的权力或权利。［3］在实现顺序上，公共地役权优先于私法财产权并排挤后者。

2.公法权利(力)与私法物权集合说

该说主张，公物利用法律关系容纳了政府的公物管理权、公众的公物使用权与私法物权。其中，前两者属于“公物上公法权利(力)的两项下属权能”［4］，既相互保障又相互限制，它们作用于公物的范围大致等同私物在提供公用时被公权力所限制的部分。换言之，公法权利(力)优先于私法物权。

3.公共管理权与公共物权二元说

该说为部分民法学者所提倡，认为公用物上的权利可分为:受公法调整的公共管理权与受私法调整的公共物权。其中，公共物权包含公共所有权与公共使用权，而公共使用权又有公众的使用权、投资者的收费权等诸多形态。［5］200－205与前两种观点不同，该说认为公共使用权不具有公法性质，在与公共所有权的实现顺序上不存在一以贯之的结论。

尽管在用语上不尽一致，但观点一、二并无本质差异，即都承认公物利用法律关系中的权利(力)同时涉及公、私法的调整，都明确行政主体与公众享有的是公法上的权利(力)、所有权人享有的是私法所有权，也都指出公法权利优先于私法权利。相比而言，观点三将公共使用权定性为私权有待商榷，因其不当忽略了使用人所享利益与公共利益的密切关系。并且，将“投资者的收费权”独立出来也毫无必要，收费权实为公物所有权之收益权能的体现，已内含于公物所有权的固有内容之中。本文认为，对权利(力)构造的认识是一个动态过程，即权利(力)之性质既受其诞生与发展的时代背景所渲染，也受制于对特定目的之追求，如权利救济、权力规制等。

二、公物所有权的成立之争及性质之辩

公物所有权系借鉴民法所有权提出的概念，乃大陆法系国家公、私法二元划分背景下的产物。公物所有权经历了从否定论到肯定论的成立阶段，而在肯定论中，又存在公所有权说、私所有权说、修正的私所有权说之间的争鸣。

(一)公物所有权的成立之争:来自传统所有权观念的非难

公物上是否成立所有权，曾一度引发争论。在古罗马时代，无法由个人获取或实施经济管理的物品可由公众共同使用，如空气、阳光。但这些物品被视为不归包括国家在内的任何人所有。19世纪初期，法国学者普鲁东从古罗马时代的传统所有权观念出发，认为公产①公物(öffentlichen Sachen)与公产(domaine public)的术语，分别源自德国与法国。高家伟教授认为，公物偏重于物的功能属性(如可供使用)，公产偏重于物的法律属性(如产权归属)。参见文献［6］第455 页——译者注。但笔者认为，公物、公产都并非实证法用语，而是概括性的公物概念，用以表达一项行政法上的专门制度。因此，如无特殊说明，本文论述中的“公物”、“公产”实为一个概念。不具有所有权的排他性，因而与所有权的观念不相容;即使是国家，也仅仅是出于维护公用而占有公产，“政府只行使占有保护以确保公众使用公物，政府不因占有而享有排斥他人对公物的使用”［7］68。此外，还有一种否定公产上成立所有权的理论，即认为传统所有权应包含使用、收益与处分权能，而行政主体对此皆不具备。该时期，否定论占据了支配地位，即行政主体对公产不享有所有权，只具备“保存公产的一种警察权力”。［8］245

20世纪时，否定公物上成立所有权的观点故态依然。莱昂·狄骥认为，“公产所有权”的说辞只是照搬了民法上所有权的观念，缺乏理由的正当性与必要性。然而，狄骥的观点是源自其社会连带主义法学的立场，即每个个人基于社会连带的事实，只负有一定的可通过法律强制执行的任务，而不存在任何天赋的或不可分割的权利。［9］其试图用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度，因而否定“公产所有权”的成立也就不难理解。但狄骥的这种立场多少具有形而上学的色彩，否定论的衰落已不可逆转，承认公物上成立所有权的肯定论渐渐占据支配地位。肯定论得以兴起，一方面是因为“所有权神圣”的信条遭到削弱，所有权的社会责任表明排他性仅具有相对意义;另一方面则由于行政主体对公产并非不存在使用与收益的可能，前者如行政主体对公务用公产的使用，后者则如公产特许使用费的收取。至于行政主体在保证公用目的之范围内无权处分公产，这本身就表明所有权的存在，否则没有禁止的必要。［8］246此外，对于自然公物，如果认为其不归任何人所有，那么“公地悲剧”与政府环境责任缺位将不可避免。

(二)公物所有权的性质之辩:公、私所有权说的效果趋同

随着时代的发展，一种新的公物类型——相对公物②相对公物与自然资源、公共设施等传统的绝对公物有别，前者仅供“可特定多数人”的一般使用，如公立学校仅供校内师生使用，而后者可供不特定多数人使用。——渐渐进入人们的视野，这使公物所有权具备了与民法所有权一样的排他性;同时，所有权所包含的使用、收益与处分权能，在公物中也得到了不同程度的体现。公物上是否成立所有权的争论偃旗息鼓，取而代之的，是公物所有权与民法所有权有何异同、其性质又该如何认定的问题。

公所有权说在法国、德国及日本的代表人物分别为莫里斯·奥里乌、奥托·迈耶、美浓部达吉。法国学者莫里斯·奥里乌率先提出公产所有权的观念，其认为公产所有权是一种“必须依赖于国家力量的行政所有权”，是一种“在一般所有权基础上做出整体修改之后得出的所有权特征”。［10］845－846在他看来，公产所有权之所以成立，在于其仍保留着所有权的部分特征，只是由于公共用途的设定赋予公产不可转让的特性，然而这并没有影响到所有权其他方面的特性。［10］843德国行政法巨擘奥托·迈耶借鉴法国公产理论，主张仅在公物支配权与民法所有权属于同一行政主体且出让时成立公所有权。其指出，当国家对公物的支配依公法判断时，便发生公的物权——尤其是公法上所有权思想的必要。［11］美浓部达吉博士持“权利效果决定权利性质”的观点，其认为具有公法性效果的所有权，自然属于公所有权的范畴。［1］255总的来说，持公所有权说的学者一方面强调公所有权具有民法所有权的某些特性，另一方面又强调“公用目的”与民法所有权融为一体并引发后者“质变”，前者已非独立的役权。

纯粹的私所有权说没有多少实践意义，因为即便是没有严格划分公、私法的英美法系国家，其政府财产也并非适用与私人财产完全相同的调整规则。例如，英国公共财产主要依靠特别的行政立法而非财产法加以调整，这是因为公共实体掌控财产的权利是被他们自身的职能所限定的。［12］又如在美国，联邦服务总署(General Services Administration)负责采购、维护、处置联邦政府各部门的办公用房、公务用车、办公设备等，这些公务用公物非由各部门自由处分。［13］而与公所有权说的支持度相比，修正的私所有权说亦不遑多让。修正的私所有权说是当今德国行政法学界通说，该说认为公物所有权实质为民法所有权，通过命名而加诸公物的“公用目的”实为独立于民法所有权的一项役权，公物所有权原则上适用私法调整，但在保证公用目的之范围内排除私法适用。

本文认为，公所有权说与修正的私所有权说殊为难分轩轾，尽管两者思考角度不同，却产生殊途同归之效果。公所有权说虽以行政法为基础，但正如奥里乌所言，公所有权并非私有权的简单对立，反而还能产生与私有权同样的结果。［10］846这意味着公物所有权原则上虽由公法调整，但在不妨碍公用目的之范围内并不排除私法适用。而修正的私所有权说虽以民法为基础，认为公物所有权原则上由私法调整，但在“公共使用上，又与公法约束相重叠”［14］，一旦有损害公用目的之虞，即排除私法适用。不难发现，无论公所有权说还是修正的私所有权说，都承认公物同受公、私法调整，都承认不损害公用目的时之私法适用以及可能损及公用目的时之公法适用。因而，两者在法适用效果上呈趋同之态。

既然对公物所有权性质的界定无法仰赖法效果作出判断，那么服务于现实需要来进行界定则是切中肯綮之举。界定之目的在于选择相应救济途径、因应人权保障需求，对公物而言，公用目的之实现始终处在第一位，这反映出公物支配权优先于公物所有权的特性。实际上，公用目的得以存续也正是公物支配权作用的结果，这与公物所有权无涉。因此，对公物所有权的保护实际上并未涉及公用目的问题。换言之，对公物所有权的救济，参照对民法所有权的救济即可。从这个意义上来说，修正的私所有权说不失为恰当的选择。①值得注意的是，如将“公用目的”理解为一项役权，那么就难免当公务用公物以自有公物的姿态呈现时，行政主体既是所有权人又是役权人的畸形现象，这显然违背了“役权乃形成于非本人所有物上之权利”的原意。当然，从权利救济的目的论出发，上述现象作为一种例外，并不能否定修正的私所有权说的正确性。

三、公物支配权的创生路径及性质厘定

公物支配权的创生经历了“所有权的附庸”与“独立权利类型”两个时期，其性质也由原先取决于公物所有权的性质发展为一项公权力。

(一)公物支配权的创生路径:从权能走向权利

“公物支配权”这一概念是从功能意义上进行的界定。在早期法国、德国的公物(产)研究中，公物支配权并未作为一种独立的权利类型。由于法国行政法是在“行政主体的财产”这一范畴内讨论公产，而自有公产的所有人与支配人又处在合一状态，这便导致公物支配权附庸于公产所有权，类似于后者的一项权能。在今天看来，以公物支配权为根据的公产管理行为，在当时却是以公产所有权为根据。［8］249－250与法国不同，德国行政法对公物的研究及于私有公物，私人所有者与公物支配者具有明显分离的外观;即使以国有财产命名公物，由于受国库理论的影响，作为所有者的国库与作为支配者的国家在实质上也是分离的。然而，若从分离的内容来看，这又只是公物所有权与为确保公物利用而设的公法上限制(eine öffentlichrechtliche Dienstbarkeit)之间的分离，后者是否构成一种独立的权利类型尚未明确。

可见，早期的法国、德国都是从所有权出发去寻求公物支配权的根据，但这种从所有权的支配权能或公法负担导出支配功能的逻辑，有可能面临两个问题:民法支配权的低效与公物支配者的被动。而在上述支配权能究竟源自公所有权还是私所有权的争论仍喋喋不休时，一个新的研究视角为日本学者所首倡，即回避公物所有权的性质之争，转而对公物的概括性管理权展开研究。原龙之助就认为，讨论公所有权说与私所有权说的相互对立，既无理论意义，也无实际价值。［7］83毕竟，公用目的虽有赖于某种权利根据的支配，但这种权利根据并不限于公所有权。尤其是在作为制定法的个别公物管理法上已有管理权限之规定时，公物支配权的根据将被管理法所吸收，［1］255－256显然，通过法律拟制设置一项概括性管理权不必拘泥于所有权的惯性思维与狭隘视野。此外，若从保证公用目的之持续稳定来看，私所有权又无法担此大任，固执于所有权的争论实属治丝益棼之举。

本文认为，就公所有权说而言，其将公用目的视为所有权的组成部分，而一旦出现所有权人为私人的情形，私人将无法通过自身力量支配公用目的;就修正的私所有权说而言，支配公用目的者并非私所有权的支配权能，而是一项独立的、由行政主体实施的高权性作用，即本文所称“公物支配权”。从以上分析可知，无论公所有权说抑或修正的私所有权说，支配公用目的的权利根据均不在所有权自身，因此，回避公物所有权性质之争，转而从功能主义的立场认识上述权利根据——公物支配权，也就存在相当的可行性。

(二)公物支配权的性质厘定:作为公权力的概括性管理权

公物被支配于公用目的须有一定权利根据，此“根据”可为公法支配权，不可为民法支配权。由于“公产法的目的是维护公产的状态和可用性”［6］455，这意味着公物之“公用目的”须在一定时空内保持连续、稳定，如此方可保障公众的持续使用与受益。而由私人提供公众使用的物品，如私人图书馆、私人道路等，尽管其已在事实上处于公用状态，但因民法支配权缺乏行政支配权所具备的“自缚力”——实质确定力——的影响，私人可随时撤回提供公用的意思表示而难保公用目的之持续实现，鉴此，公物支配权应纳入公权力的范畴。再者，公共利益一旦形成，便脱离于单个社会成员的个人利益，也脱离于全体社会成员的利益总和，故公共利益的安全与稳定往往非为一般民众所关心，而法院也不会受理一个纯粹是干预与己无关事情的好事者的起诉，这就需要代表国家公权力的公物支配权加以调控。最后，公物支配权与所有权相分离有助于排除后者恣意，前者的内容与效力均源自公物管理法，为因应灵活多变、纷繁复杂的行政事务，公物管理法所赋予的只能是概括性权力。

四、公物用益权的发展向度及性质辨析

公物用益权是指公众直接使用公众用公物获利及从公务用公物中间接受益。与传统的“公物使用权”概念所强调的直接、物理使用不同，公物用益权已发展出多元的受益形式。

(一)公物用益权的发展向度:向受益形式多元化迈进

伴随“用益”内涵之扩张，公物用益权的受益形式也趋于多元化。若以利益内容是具体抑或抽象为标准划分，直接受益是指所受利益具体、明确，可从实定法中觅得相应权利依据;间接受益则指所受利益宽泛、抽象，可纳入法律上值得保护的利益范畴。若以利益获取是否仰赖受益者为标准划分，主动受益是指受益者通过自身行为能动地实现利益，而被动受益则指受益者借助他人行为实现利益。

根据以上标准，公物用益权已发展出四种受益形式:其一，“直接+主动”受益，即公众通过自身行为直接使用公物而具体受益。对公众用公物、公营造物的使用大多属于此类，例如利用公路出行、利用公立图书馆查阅资料等。其二，“间接+被动”受益，即公众通过行政机关及其工作人员使用公物的行为而获得宽泛受益。主要表现为针对无法进行公共使用之公务用公物的受益，例如公务用车、警械等执法装备绝对排除公众使用，公众获得的仅是行政机关凭借前述公物所营造的治安良好、秩序井然之环境。其三，“直接+ 被动”受益，即公众未借助自身行为便直接从公物中享受到具体利益。主要表现为从那些与改善环境相关的人造公物中获益，例如，公众从城市绿化隔离带中享受到的环境利益。其四，“间接+主动”受益，即公众对常态下由行政机关使用的公务用公物，通过自身行为加以附属利用。例如，政府办公楼在常态下仅供本机关工作人员履行职责之用，但不排除前来办事的公众亦可利用。

(二)公物用益权的性质辨析:作为不二选择的主观公权利说

由于公物用益权的“用益”存在主动与被动、直接与间接的差异，学界在界定其性质时，往往摇摆不定于反射利益与权利之间，主要存在以下几种学说:

1.反射利益说

该说为法、德、日行政法的传统观点，主张设立公物之目的在于保障公共利益而非个人利益，纵使个人在事实上使用公物而产生“利益”，也仅构成反射利益，不能在前述效果丧失时寻求司法救济。例如，由于道路、公园的废止而给有关人员带来不利时，不能构成所谓“权利侵害”。［15］对此，法国公产理论也认为，共同使用状态下的公物用益权纳入反射利益之范畴;①根据同时使用公产的人数不同，法国行政法将公产利用分为共同使用与独占使用。共同使用原则上不需经过管理机关批准，公众可依照公产设定的目的进行使用，但使用人对此并不取得任何既得权利。而德国公物理论亦持相同见解——使用公共物或公共设施的“权利”只是纯粹的反射作用罢了。［16］68

2.权利说

该说又可细分为基本权利说、私法权利说、主观公权利说。其中，基本权利说以公物一般使用的特点为切入，认为既然自由、平等地使用乃一般使用的应然之义，那么公物用益权就是一种具体化的自由权、平等权。私法权利说则认为“私法意义上的公众使用权是对公用物的自由使用……这种公众对公用物享有的以使用和受益为目的的物权从性质上说基本属于传统的用益物权”［5］204。主观公权利说以权利背后的利益属性为考察基点，认为公物用益权来源于“社会成员追求的一种寓于公共利益中的分享份额——个人公法利益”［17］，这决定其主观公权利之性质。

3.复合说

该说有两派观点。折中派认为，公物用益权既非反射利益又非权利，而是居于二者之间的“法律上利益”，不必对“反射利益”与“权利”作非此即彼的选择，而是对“历来被当作反射利益的利益，根据具体案件，在实体法的解释上试图将其作为法律保护的利益”［18］纳入司法救济。综合派则认为，随着“诉的利益”范围之扩张，“法律上利益”未必是“法律所保护的利益”之意，而是指也包括事实上的利益(即反射利益——笔者按)在内的“值得法律保护的利益”。［19］因此，在消弭司法救济可能性的差异后，反射利益与权利之间只存在程度上的不同，这与公众对公物的依赖程度形成对应关系，即唯有公物利用之丧失将直接导致利用者的生活陷入困境时，公物用益权才构成权利，否则，则为反射利益。［20］

本文认为，反射利益说有悖人权保障理念，不应推崇。事实上，该说在公法发展历程中也遭遇诸多挑战。德国学者汉斯·彼得斯就曾在批判奥托·迈耶权利否定论的基础上，将一般使用作为私人本身享有的自由并对其权利性质予以肯定。［21］今天，尽管一般使用是否构成主观公权利尚存争议，但就道路法而言，德国通说持肯定观点。［6］496而在日本，越来越多的判例显示，下级法院对日常生活或生产遭受重创的一般使用者，倾向于承认其原告资格，这隐约反映出司法机关对反射利益说的质疑。复合说秉持中庸立场，看似考虑全面，但却引入了“法律上利益”、“依赖程度”等不确定法律概念，容易引发“同案不同判”之弊。基本权利说有矫枉过正之嫌，毕竟，与自由权对应的是不作为义务，而实现公物用益权却需要行政主体在公物之集合、维护与分配上积极作为;另外，平等权不是一项能单独存在的、具体的权利，其总是与具体的社会权、参政权相结合，如平等就业权、平等选举权等，将公物用益权界定为平等权，显然忽略了对其独立意义的考察。私法权利说则忽略了公物用益权有别于民法用益物权的特征，例如公众对公务用公物的间接受益并不以公众之占有为前提。

相较于上述诸说，主观公权利说更为适宜。首先，主观公权利与公物用益权均具备请求权之侧面。耶利内克认为，基于对国家的归属性与本国成员地位，人们获得一系列涉法身份，主观公权利即为从这些身份中产生的请求权。［16］77－78奥托·巴霍夫也指出:“主观公权利并不就是请求权……可以是支配权，请求权或形成权……由支配权和形成权也能产生各种请求权。”［22］公物用益权则可以产生禁止国家侵害的排除妨害公物请求权、要求国家给付的公物受益请求权、要求介入国家治理的参与公物决策请求权以及要求国家排除私人侵害的公物保护请求权。其次，主观公权利与公物用益权存在对应的内容。在主观公权利体系中，根据个人相对于国家的消极地位、积极地位、能动地位，个人分别被赋予了自由权、社会权、参与权。公物用益权所产生的排除妨害公物请求权、公物受益请求权、参与公物决策请求权，恰好与自由权、社会权、参与权的保护一一对应。最后，面对我国传统主观诉讼观的浸淫，如无法律特别规定，任何人皆不得以无关自身权利或法律上利益之事件起诉，因此，将公物用益权界定为主观公权利也是实现司法终局救济、因应人权保障理念所必需的。

五、公物利用法治化的前置性思考

公物利用法治化是当代行政法治的重要课题，其立基于对公物利用法律关系的深层理解。作为三大行政手段之一的物质手段①行政机关执行职务的手段分为法律手段、人员手段、物质手段。参见文献［8］第236 页。，公物不仅牵扯利用者的公物用益权，同时也涉及行政给付行为的法律规制。当行政主体运用公物支配权实施给付时，其有可能走向两个极端:一则对公物所有者的“剩余财产权”进行过度压制，表现出明显的侵益性;一则对公物利用者的给付请求视为不见或瑕疵履行，其消极效果并不亚于侵益性行政行为。因此，权利救济与权力规制犹如公物利用法治化的“硬币两面”，不可偏废其一。然而，权利救济的途径及方式因权利性质而异，权力规制亦需有的放矢。在此意义上，对公物利用法律关系的权利(力)构造加以剖析，无疑是完善公物利用相关权利救济与权力规制不可回避的前置性思考。

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