决策行为“于法有据”的法之塑造

2015-03-22陈金钊华东政法大学法律学院上海201620

东南大学学报(哲学社会科学版) 2015年2期

陈金钊（华东政法大学法律学院，上海　201620）

决策行为“于法有据”的法之塑造

陈金钊
（华东政法大学法律学院，上海201620）

［摘要］后现代法学对法律与法治所采取的“揭弊”式作业，指出了法律的不确定性、意义的流动性以及法治的不可能性。这种对所谓真相的“揭弊”，一方面影响了人们对法治的信心，另一方面也激起了人们探寻法治实现思维路径的热情。在对各种“揭弊”的回应中，人们进一步明确了法律方法论的功能。法律方法论有多重功能，但最主要功能是寻找“于法有据”之法，塑造法治思维所需要的法律推理的大前提。通过法律方法以及法律思维规则的使用，可以对法律、法治的各种“弊端”进行修复，并确定具体的法治之法。这种努力在法治的实现途径上证成了法治的可能性。

［关键词］法律推理；法治；法律思维；后现代法学；法律解释

［中国分类号］D90

用法律方法塑造法律推理的大前提，是对后现代法学等否定法治的可能性的一种理论回应。这里的法律方法是指以法律发现为基础的法律方法体系，包括法律解释、法律论证、法律修辞、价值衡量、法律推理等具体方法。法律人针对案件发现具体明确的法律以后，就可以直接运用法律推理得出相关法律判断；在发现了模糊的、矛盾的法律以后就运用法律解释方法，把不清楚的法律说清楚并削除法律的矛盾性；在出现了对法律多种解释的时候，就运用法律论证、法律论辩、法律修辞等方法找出可以被接受的判断；在出现法律空白以后，就运用价值、法理学说、善良风俗等进行空白的填充。法律方法虽然不是万能的，但其能解决很多法律问题。实现法治不仅需要法律规则，还需要建立在法律方法论基础上的法律思维规则。法律方法论研究的对象，不仅包含法律人的经验和技巧，而且最主要的任务是凝练提升揭示法律思维规则。对这些方法、经验和技巧的运用，可以重新塑造针对案件法律意义。这是一般法律变成具体法律必经的思维过程。长期以来，法律方法论发挥着塑造具体法律的功能，但我们对此问题的研究还需要深入。

一、后现代法学对中国法治理论的冲撞

法治的命题之所以能够成立，端赖于法律具有客观性。然而后现代法学等采取了揭弊式作业，否定了法律意义的客观性。关于法律没有客观性的判断，来自于哲学解释学、语言哲学等对意义的流动性、不确定性的揭示。哲学解释学等塑造了法律怀疑主义的思潮，很多后现代法学的研究者针对法治的可能性，提出了语言学和非语言学上的反驳论据，指出法律文本的意义不但在法律制定时就不确定，而且在法律解释和法律适用过程中还会发生意义的流变，更重要的是，法律解释是一个极其动态的、易受主观和情感因素干扰的过程。［1］法律的不确定性命题，使得法治所需要的一般涵盖个别的思维方式在法律推理中不再可能。我们注意到，批判法学之所以成为一种可能的研究取向，即在于它“对法律采取一种反实证主义，反法条主义和反形式态度才有可能。随之发生的批判导致对传统方法论的‘解构’”。［2］这种对法治思维可能性的挑战，主要来自对法律推理方法的可能性追问。人们发现，法律方法论既为法治的实现提供了思维手段，也向法治的可能性提出了难题。除了法律发现、法律推理、法律解释等属于根据法律的思考外，很多方法借助的是法律外的所谓实质性因素，如价值、利益、社会、目的等，因而多少都带有改变法律固有意义的思维走向。

这种针对法律推理大前提的质疑，使得法治在理论上和实践中都遇到了难题，影响了立法者和法律文本的权威性；影响了人们对法治的信心和参与建设的积极性；影响到了法治战略、司法意识形态和司法政策的制定。从直观的角度看，法律、事实和价值是三种不同质的现象，人们必须找到三者之间的同质性才能合乎逻辑地进行推理。在不同质的现象间进行推理，就会出现逻辑的混乱。有学者提出“人们通过演绎或定义，把事实和价值之间的裂隙看作是可能的，这包含着严重的逻辑错误。”［3］177在不同质的现象间进行逻辑推理，要求必须进行价值、法律和事实的同质性归纳。然而，在没有对法律基本概念进行同质化论证的时候，我国的一些法学家已经开始了法律方法的建构，结果引发了思维的混乱。法治思维的根本在于根据法律的思考，做到行为决策上的于法有据。但是，根据法律思考的前提——法律是不确定的；法律推理与价值评价，法律与事实的对接等等都存在逻辑上的不可能性。法律思维的整体架构在法律推理的大前提上遭遇到难题。

认真分析后我们可以发现，后现代法学所揭示的法律缺陷，主要是文本性法律所存在的缺点。对这些缺点的揭示几乎都存在着以偏概全、抓住一点不顾其余的思维缺陷。从实践的角度看，说法律的意义都是客观的命题，肯定是难以成立的。然而文本性法律都具有相当程度的“客观性”。法律概念的意义中心还是明确的。只是现代法学假定制定法的意义都是客观的，这就使后现代法学的研究者抓住了把柄。法律在任何情况下都是确定的，这在事实上是难以成立的。法律概念的边缘始终存在着意义的不确定性。制定法条文的客观性确实存在着很多可质疑之处。但是，法律规范来自于“客观”的社会关系，肯定也会存在一定程度的“客观性”。说制定法在理解、解释和运用过程中存在意义的流动性，因而制定法具有意义的不确定性也是能够成立的。然而这种思想是把哲学上所揭示运动的绝对性，运用到了对法律意义的阐释，得出法律的意义流动的绝对性。这种观点非常明显的错误在于，没有看到运动的相对静止性，即法律意义的相对稳定性。制定法都是由概念、语词建构的，任何概念的意义中心都是明确的，但在其意义的边缘，存在模糊性是自然的。越是常用的概念语词的意义模糊空间就越大。制定法存在模糊是一种常态。后现代法学把制定法或判例法偷换成法律，当成法治之法的全部，进一步当成论证法治不可能性的论据。实际上关于法律不确定的论证并不能证成法治的不可能性，其所证成的是仅仅靠制定法并不能完成法治。而这正好激起了法学家们对法律方法功能的开发和利用的热情。

当代各种法学流派对法治可能性的解构，需要我们予以理性的反思。首先，这些法学流派对法律确定性和客观性的发难，只是从描述的角度对法律实践的批判性分析。法律客观性作为一种理论上的规范性命题，其对错并不能只根据相应的经验性命题来判断。其次，法律适用作为一种实践智慧，存在“法的发现”和“法的证成”两种思维过程。前者是一种任意性、不确定性充斥的“决疑术”，而后者是受法律论证程序规范的法律商谈。这些法学流派对法律不确定性的论断只适用于前者，而没有看到法律商谈过程对法律不确定性的挤压和确定性的塑造。再次，根据德国法学的观点，法律适用过程可以按照法律概念的语义界限（semantic limits）分为法律解释和法律的进一步发展（the further development of the law），前者在词义界限内，而后者溢出了词义界限将目的性考虑混入，导致法律适用徘徊在词义界限和目的性考虑之间。［4］根据已经形成的基本共识，法律解释是法律运用的常态，而类比推理、目的性限缩等只是法律适用的特殊情况。最后，从追溯法律客观性的功能可以发现，客观性只是为满足法治的需求而预设的规范性理念，它并不要求在所有法律适用场景都出现“唯一正确答案”。因此，法治思维不是需要绝对“客观”的法律，而是需要在法律问题上形成一定意义的共识，需要人们对法律解释的客观态度。有了客观性的追求，人们的思维决策就可以接近法治。没有这种信念就会离法治越来越远。当然，仅有这种姿态还不够，还必须运用法律方法来保障思维决策靠近法治的需求，只是不能把法律方法的运用绝对化。

中西法律人在运用法律的时候，都会遇见法律自身的含义的模糊与意义的流动。在中国，法律意义的流动有自身的特点。大量来自西方的规则和程序，在中国特定的语境下会出现更多的意义变异，出现所谓有中国特色的理解。因而当后现代法学以一种法学思潮的方式传入中国以后，自然受到很多人的追捧，而严格法治的教义学立场受到了冷落。面对这种现象，中国的很多法学研究者也在反思。有学者指出：“西方式的理念、规则模式和程序机制在引进国发生了一定程度的不适应和变异，从而引发了制度接受者的反思。同时随着后发达国家政治实力的提升（如俄罗斯），经济实力的不断增强（如通常所说的金砖四国），其追求文化和制度的自觉愿望强烈。以中国法学界为例，近期出现的关于中国法学向何处去的热烈讨论即反映了这种从引进和依附西方，转而寻求自己的理论体系的愿望。”［5］这是对来自西方的规则与程序实质合法性的质疑。在本土意识的驱使下，人们更加有理由认同自身制度特色的合理性。这在后法治国家造就了一种矛盾的景象：一方面要以西方现代法治作为建构的目标，以实现法治的现代化；另一方面又要求现代法治迁就本土的政治、文化、心理以及惯常的思维决策模式。这两个方面常常相互牵制，从而造成两种风险：“其一是在追求法治共同目标和学习西方式‘好制度’的同时失去文化和理论的社会根基，其二是在追求自身文化和制度认同的过程中，通过‘特色化’和‘地方化’淡化甚至驱逐了法治目标本身，而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态。”［5］在大张旗鼓的特色论、本土资源论之下，人们的思维在不知不觉中走向了法治的反面，法治所要求的那种对思维决断的合法性追求出现了危机。

在认识西方法学意义的时候我们必须看到，后现代法学解构法治的理论，在西方的实务界并没有产生决定性的影响。因为关于法律不确定性的命题，只是对司法“真相”的片面揭示，在一定程度上是对西方法律界过分倚重形式逻辑方法的反思。然而，后现代法学的问题意识我们并不清楚，只是把其理论直接地运用于分析中国的现实。这带有问题意识的错位。后现代法学、批判法学、实用主义法学等思想在中国法律的运行过程中产生了很大的影响。实质法治、能动司法、各种效果的统一论等的兴盛，一方面是因为本土固有文化使然，另一方面也包含有西方法学思想的影响。因为我国文化固有的整体性、实质性思维方式与后现代法学的理路有很多暗合之处，所以，比较容易接受西方对分析文化的批判。我们需要清楚，后现代法学的兴起在西方是有针对性的，但在我国的传播却失去了原本的问题意识，最糟糕的是我们没有找到当前法治中国建设真切需要解决的问题。在实质法治的鼓噪之下，实现法治的路径不是依法裁判，而是重在调解。前一阶段最高院要求调解要进一步规范化，总结调解的规律，实际上以调解方式结案在实体法上根本无法规范化，所谓规范化只能是程序上作一些规定。比如不能强迫调解，不能违法调解。调解不能牺牲法律的尊严。但是调解有没有规律可循，如果说有规律的话，也是经验规则。法律方法从功能上看可以用于调解，但其功能主要方面是针对判决来做出的研究。虽然调解也有方法，但主要的方面不是法律方法。有些人认为，我国法官的角色是多元的，不能仅仅用法律方法进行审判。因而法律方法论应该联系中国的司法实践重在调解的现实。我们不反对法律方法论联系调解的现实，但我们反对把这句话当成万能的，砍向一切理论研究的斧子。理论联系实际必须真正地关怀实践，而不是假大空地呼喊理论联系实际。现在很多关于理论联系实际的说辞，近乎成了拒绝理论的实践修辞，实际上是什么也没有说的老生常谈，对法律方法的研究来说也许什么问题也解决不了。法律方法论的功能就是构建法官据以裁判的规范，寻找的是判决理由。尽管这种据以判决的理由在很多情况下也可以作为调解的论据，但我们肯定不能把构建调解理由作为法律方法论研究的重心。法治要求我们的行为决策都应该于法有据。

二、法治之法需要在执法、司法活动中再次塑造

从法治思维必须遵循逻辑思维规则的角度看，逻辑规则在一定意义上是法律的组成部分。虽然一个社会的文明程度肯定不完全取决于逻辑，但不讲逻辑很难说是文明的。由逻辑推理出来的结论，是已经包含在前提中的意义，只是这个结果在前提中具有可辨识性。法律思维的本质不在于创新，而是要维护已有的秩序和价值，把逻辑当成法律思维方式的核心、法律方法的基础是能够成立的。后现代法学等放弃法律问题上的标准答案，认为在法律问题上只有不同答案，没有正确答案的判断，源自于两个哲学式的思考：一是从一般哲学的角度看，正确的理解需要一个标准，而对这个标准的无穷追问会陷入恶性循环论证。二是从哲学解释学角度看，所有的理解都是自我理解，而每一个人的理解前见是不一样的，因而只要有理解理解便会不同。这虽然符合解释哲学的绝对化结论，但并不符合形式逻辑的思维规则。从逻辑学角度看，错误的理解是存在的。凡是违反逻辑思维规则的判断就是错误的理解。“逻辑上的正确，也就是无矛盾性，不仅是所有学科的基本前提，同时也是每一个理性对话的前提。因此就算是法学放弃宣称自己是一种科学，也不能避开合乎逻辑的这个基本要求。”［6］124在法学上，要求遵循逻辑规则的理由包括：一是法治思维的根本特质是根据法律的思维，离开逻辑法治思维根本无法展开。一些法学家可以反对逻辑的绝对性，但不可能不使用逻辑进行思维。另一个理由是法治的平等原则，没有使用逻辑的比较无法获取平等的认知。正确地运用逻辑是获取正确答案的前提，违背逻辑思维规则得出结论是对法律的错误理解，因而也就不是法律。从这个角度来说，逻辑规则的运用是构成法律实际有效的因素。尽管逻辑语言是贫瘠的，由逻辑学所构建的语言符号也是普通人难以理解的，但是，法治思维像其他的思维形式一样离不开逻辑。在法律实施过程中，没有逻辑规则的运用就没有法治。

法治能够成立的逻辑前提在于：所有判决都可以是依法作出的。只是我们需要明白，这里的法律不完全是现成的由立法者创设的法律，因为，文本性法律是一般性的规定，它所针对的对象是一般的人和行为。把一般的法律运用到具体的案件中，需要司法者和执法者根据一般的法律和具体的案件进行再次的思维构造。由于存在很多典型案件，给人们造成了一定的错觉，认为司法者和执法者都是执行原封不动的法律条文，司法者和执法者的创造性活动被淹盖了，而法律条文直接就成了判决理由。但实际情况是，法律人即使在众多的法律条文中发现针对个案的法律，这本身也包含着“创造性”思维活动。任何一般的法律都不可能自动与案件结合。一般来说，在复杂案件或疑难案件中，法律人的创造性思考容易得到承认，而在典型案件中的思考活动容易被人们忽视。法官判案是一种寻找法律理由的思维活动。从法律方法论的角度看，也是为构建在个案中塑造法律推理大前提的活动。只要这一大前提能够根据法律的塑造，所得出的判决就是具有合法性的，就是符合法治的判决。后现代法学无视法治思维过程的合法性，而偏执于判例法或制定法本身是否存在逻辑上的周延性，指出文本性法律的不确定性，从法律方法论的角度看并不是理论上的突破，而仅仅是指出一种早已存在的“客观”现实。法律方法论的主要功能就是要在具体案件的思考中弥补制定法或判例法的不足。把不确定的、流动的法律意义暂时确定下来；把一般的法律变为具体的法律，把不清楚的法律变得清楚；把有争议的法律论证得可以接受。总之，法律推理的前提需要在司法过程中再次塑造，徒法不足于自行，只有经过法律方法论或法律思维规则过滤法律才是法律人据以推理的前提。

在法律推理大前提构建的过程中，需要削除法律外的逻辑，尤其是强盗逻辑。我们需要注意到，法治在逻辑上能不能成立，不是社会问题，而是理论问题。人们对法治的很多误解不仅是一种理论误解，而且是一种社会现象。从理论误解的角度看，人们错误地认为，立法者所创立的法律就是现成的、可以不假思索就可以运用的法律。结果由于在法律体系中找不到现成答案就开始困惑、抱怨，甚至怀疑法律有什么作用，开始批判法治的可能性。从社会的角度看，人们对法治的怀疑是腐败所引发的违法乱纪所导致的合法性危机。我们需要看到，如果“把生活中除了个人原因外的其他许许多多的不幸、苦难、烦恼，都归结于现存制度的缺陷，也是对人与制度之间复杂关系的简单化。制度文明的程度，又相当大地取决于人自身的文明程度。”［7］制度是重要的，但我们不能僵化地看待和运用制度。机械司法和机械执法都是存在问题的。我们必须看到法律方法论再重新塑造法律意义功能。当然，这种塑造不是任意的，而必须遵循法治思维的规则①具体论述参见陈金钊：《法律解释的规则及其运用》（上、中、下），《政法论丛》2013年第3、4、5期；陈金钊：《法学话语中的法律解释规则》，《北方法学》2014年第1期。。没有法律思维规则的运用，仅仅靠制度难以扼杀强盗逻辑。“如果一个制度不能扼杀（也许扼杀不可能）强盗逻辑，强盗逻辑就会令人恐惧地滋生、蔓延、甚至从某个方面看最为弱小的人也会受到感染，而在某个时间、地点让你意想不到地显露出峥嵘面目，因为他／她自己也曾深受其害，有一种报复的潜意识。然而，把生活的苦难都归结为制度的缺陷，也是对人与制度之间复杂关系的简单化。”［7］制度的落实是一个复杂的思维过程，需要逻辑规则以及在此基础上的法律思维规则的运用。在中国特定的文化背景下，需要我们在思维过程中整肃法律客观性的失落。合法性危机以及司法决断主体性的过度张扬，要求我们把逻辑规则当成法律思维过程中必须遵循的规则，逻辑可以在思维方式固化法律的意义，可以确保法律意义的安全性，使明确的法律得到贯彻实施。在法律实施过程中，通过根据法律思维的逻辑推理方法，对法治的实现进行了强有力的捍卫。

我们之所以要重视法律推理大前提的构建，重视法律思维规则的运用，是有现实原因的。因为我国正处于社会发展的转型期。在社会转型期的过程中，法治建设不仅会牺牲法律的稳定性，还会失去法律意义的安定性。法律意义的安全性是法治实现的先决条件，不能保障法律意义的安定性，法治无从谈起。从法治实现的角度看，我们必须在塑造法律推理大前提的时候，就把法律意义的安定性放在心上。法律的安定性是指法律的意义的固定性和安全性，要求法治、法律的核心意义不能与时俱进，不能因为特例而失去效力和权威。这包括四个方面的含义：一是无论什么时候制定的法律，也不管是谁定的法律，只要没有失去效力就应该适用于所有的主体。二是有足够的强制力保障法律的权威性和有效实施。但大量改变法律的裁判构成了对法律权威和效力的摧残。三是法律被公民广泛接受，对法律意义的稳定性有重要意义。四是法律文义被充分的尊重。法律的稳定性首先需要社会关系的稳定与之匹配。近30年来，我国社会关系、管理体制、价值观念都程度不同地发生了变化，并且还在持续变化，在这种情况下法律很难保持稳定。尽管法治建设所需要的法律稳定性只能是相对的，但法律人并不能放弃对法律稳定性的追求。法治需要缓解因社会的急剧变化可能产生的动荡，从而保障社会转型不以革命的方式进行。

很多政治法律人正是看到这一点，所以“强调法律与社会生活的、特别是与政治生活的融合，倡导法律对社会各个方面的回应，主张能动司法以及强化司法内部层级式管理，突出调解等‘软性纠纷解决方式’确实容易出现规则意识的进一步弱化、司法必要的独立性不能保持、某些人治现象抬头或复萌的情况。”［8］基于社会转型因素对法治的思考，出现了一些修改法治意义的政治修辞和法学命题，包括实质法治、能动司法、法律效果与社会效果的统一论、讲大局、讲政治等等，都在挑战法律的权威和意义的安全性。要求立法者制定出绝对的善良公正、意义明确的法律基本上是一种理想，现实的生活中没有这样的法律。法律都存在漏洞，法律之间发生矛盾也不可避免；立法时存在的价值争论在司法时还会反映出来；法律的稳定性所演变出来的与社会发展之间的冲突也会表现出来。在法律解释过程中还会出现立法意图、文本意义和解释者价值取向之间的矛盾。出现法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾并不可怕，关键是我们是否用法治方式予以解决。解决问题的关键就是运用法律方法把法律推理的前提塑造好。转型社会需要运用法律方法作为调节器，以缓解稳定的法律与社会关系变化之间的紧张关系。试图用政治意识形态来解决社会转型期法治建设问题只能加剧两者的矛盾，而运用法律方法对法律推理大前提的再次构造就是与时俱进的过程。

三、用法律方法论塑造法治之法

在大规模的立法活动以及数量巨大的判例法等法律规范已经成为体系的背景下探讨“法治之法”似乎很荒唐，因而很多人认为，具体的法律尽在法律体系之中。不然，立法者所创立的法律体系就没有用处。然而，法理学的常识早已告诉我们，法律体系不等于具体案件中的法律，制定法也不是法律形式的全部，我国法理学教科书中关于“法律是由国家的立法机关制定和认可的行为规范”的说法，是一种站在立法立场上的认识。从法律在司法实践的运行的实际情况看，制定法只是最主要的法源形式，作为裁判之法的法源形式远远多于文本法律。在司法实践中承认法源的多元性，打破了法治之法的一元性，使法律体系呈现出开放性，造成法治之法过于宽泛，导致了司法之法的不确定。但是，也解决了法官法源的大体范围。从法官法源的角度看，立法者创立的法律只是法的一部分，确切地讲，制定法只是最具权威性的法源之一。在法官的眼中，作为判决依据的法律渊源，或者说“法治之法”包括制定法、习惯法、判例法、合同、法理学说、习惯、道德伦理规范、国家政策、事物的本质、善良风俗等等法律渊源形式。诸多的法律形式构成法律发现的大体场所。从这个角度看，法律渊源及其体系才是法律的全部，层次分明的法律渊源形式对司法者来说更具有实际操作意义。然而，法律渊源与法律发现的方法是对法律范围的扩大，这使得根据法律的思考变成了寻找发现具体法律的过程，而所发现的法律是否具有正当性、可接受性，还需要解释、论证、衡量等方法的辅助证明。在司法过程塑造具体的法律成了法律方法论的主要任务。

（一）法律方法的划界对塑造法治之法的意义

在一般法律与社会的交融过程中，即使是简单的根据法律的思考，也要求法律方法论的介入，以便使文本性的法律转变成了由方法论构造的针对具体案件的法律。这也就意味着，所谓根据法律的思考不仅包括根据法律的思考，还包括根据法律方法的思考。从这个角度看，法律方法对法治实现具有及其重要的功能。法律教义学和法律方法都会对法律塑造发挥一定的作用。“法教义学在传统上被定义为，提出关于法律的信息并对法律进行体系化的一门科学。”［9］尽管在概念法学受到自由法学、价值法学的攻击后，法教义学改变了原有的作业方式，主张在开放的体系中论证。但是，法教义学在以抽象概念、法律类型、法律原则等对法律进行体系化作业时，①黄茂荣指出，法律体系化的方法有利用编纂概念、利用类型模块、利用法律原则和利用功能概念。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年，第574-613页。若按照规范语用学和融贯论的观点进行审视，其所提供的法律体系以及类型化、知识化的法律规范仍获得了大致确定和客观的意义。可以说，法教义学是对法治之法确定性的塑造。尽管法律方法或法律思维规则对法治实现的意义重大，但是至今人们没有搞清楚各种法律方法论的使用位序。这也许是一个像永动机一样的问题，不值得我们去研究。但我们必须清楚法律方法论使用的大体顺序。我们需要在研究中明确法律方法的划界对法治思维前提的修复完善具有战略意义。

法律方法论已发展成为一个相对独立的学科，对法学研究、法学教育、职业法律人能力的提升具有非常重要的意义，并对法律思维方式的形成有相当的影响，然而，法学界对如何运用法律方法实现法治理想一直没有进行系统研究［10］，即使人们知道了法律推理、论证和解释等各种各样的方法，但至今也没有找到一种“包打天下”能够真正地实现法治的技术。实际上，任何一种技术都不可能单独地实现法治。法律方法论是研究法律思维规则的学问，是站在维护法治的立场寻找实现法治的思维路径，包括法律发现、法律推理、法律解释、利益衡量、法律修辞、法律论证等方法。但在用方法解决法律纠纷的时候，发现任何法律方法都存在功能相反的方法，如，文义解释对应目的解释、扩张解释挑战限缩解释、形式推理反对实质推理、法律发现限制法律创造等等。人们运用这些方法可以对法律规则做出多种解释，似乎规则具有无限的可塑性。支持特定判断的理由都可以找到反对的理由。因而有学者得出结论，法律方法论是十足的骗局，判决不是建立在法律基础上，而完全建立在政治、经济和道德观点之上得出的结论。［11］192在法律人的思维过程中，不仅规范和事实之间存在永远无法消弭的张力，而且根据不同的法律方法论也会得出不同甚至相反的结论。现在人们倡导一种综合运用各种方法的思维方式，以求得寻找到可以被接受的——合法、合理、客观的判断。然而，这种综合的方法并没有解决法律方法间的冲突，如何根据法治理念阐释法律解释的技术还没有得到系统精深的研究，只是指出了法律人思维的大体走向。实现法治不仅遇到了外部的障碍，而且在内部的实现方法上也陷入了困境。

从法学的基础理论研究来看，我们只有对各种法律方法进行划界分类，才能使其对法治建设发挥正常的作用。法治需要在认真对待法律规则的基础上，恰当使用法律方法。我国当今的法律多是从西方移植的产物，一百多年来从形式到内容不断地西化。然而，我国的法学家没有像欧洲法学家那样，对法律条文抽象概括有一个完全统一于逻辑的思维过程。在实践中也很少用脱离实际的形式主义抽象概念来说明法律的意义，更多地是运用比引来理解法律①参见黄宗智：《中国法律的现代性》，载朱晓阳等主编《法律与人类学》，北京大学出版社2008年版，第60页。美国多年以来在法治问题也奉行实用主义，但我们的实用主义与美国不一样，美国法律人是在形式法治和实质法治之间进行实用主义的选择，而我们面对形式法治的挑战的时候，则抛开了形式法治的约束，直接根据实质进行实用主义的选择。。在我国，尽管法律已经体系化了，但是实质主义的思维方式依然盛行。从西方引进的法律与法学，在我国已经发生了意义的变化。我们所接受的法律也只是自己能够理解的意义。这就出现了没有中国法学，只有“西方法学在中国”的局面。这种局面的可悲之处在于：虽然“我国现有的法学基本上属于西方法学在中国”，但只是基本原理和观点的引进。西方的法治原则和西方法学所建构的法律思维规则，我们并没有吸收多少。我们在法学的基础研究方面还存在着很多的问题，这当然不是用更全面的引进西方法学能够解决的，而是需要加强对法律基本理论问题的研究。中国学者需要拿出适合中国法治建设需要的法治理论与法律方法。西方法学学术流派众多，但都是建立在分类学基础上的，这是法学的基础性研究。然而，我国的法学从来没有给分类学任何位置。“分类，是人类最基本的能力，如果没有分类能力，人类将无法生存和采取行动。分类是我们采取行动时需要依靠一个重要指针。分类能够把握自己与别人的关系、人与神的关系、自己与家庭的关系、自己与社团的关系……，从而借此采取相应的行动。”［12］191法律调整不是整体性的法律对应事实，而是分类后的概念对应事实。在根据法律规范对事实处理的时候，在逻辑上需要对法律和事实进行同质化处理。这实际上就是分类化对应。

法律方法实际上也存在着分类处理的问题，只有找到与事实相对应的方法，才能发挥方法对解决案件的指导意义。在我们看来，法律方法可以分为形式法治的法律方法和实质法治的法律方法。形式法治的法律方法包括法律发现、文义解释、体系解释、法律推理、语法解释、限缩解释、扩张解释、字面解释、内部证成、把法律作为修辞法律修辞方法等等。实质法治的方法包括价值衡量、利益衡量、价值填充、外部证成、把价值等法律外因素作为修辞的法律修辞方法。这两套法律方法在西方形成的路径是从形式到实质，但中国需要反其道而行之。因为中国和西方在思维路径上是错位的，或者说存在较大的差异。西方人现在所倡导的实质思维在我国早已经是思维习惯，而认真对待形式逻辑和法律规则的精神一直很匮乏。中国人的思维原本就带有强烈的实质主义色彩，对形式逻辑不很重视。这种中西思维的逆向性，决定了在中国搞法治建设，首先要从实质思维的控制下解放出来，先把形式法治搞好，而不是超越形式法治直接搞所谓实质法治。在中国的历史长河中，严格法治不受追捧，形式法治在我国文化中缺乏绝对性。因而需要补上认真对待形式逻辑和尊重法律权威这一课。坚持形式法治方法论的法律人，也许会拘泥于法律，但绝不玩弄规则；也许会生搬硬套，但绝不偏私；这种严守律文的品格在我国常被讥讽为机械迂腐，但却维持了法治国家权力机构的正常运转。［13］现阶段，我们必须把形式法治的方法优先使用，而对实质法治方法还只能做一种辅助的方法而使用。我们也不能把实质法治作为法治建设的目标。这不仅是因为我国法治建设还没有出现西方法治那样大面积的僵化或机械，而是因为我们原本就不重视法律规则的权威。严重的情况是对法律使用过于灵活以及司法腐败，不认真执行法律，造成法律没有足够的权威。这是影响法治建设的最大障碍。如果在现阶段倡导搞实质法治，只能带来更多的思维混乱。因而我们只能在形式法治出现机械司法或社会效果明显不佳的时候，才附条件地使用实质法治的方法。

（二）在司法过程中确定选择法治之法的基本顺序

为保障执法、司法过程中法律规范作用的发挥，首先使用法律发现的方法，并通过适当的解释、论证、衡量等方法来修复已经发现的法律缺陷。法律发现是指针对个案寻找与案件事实相对应的具体法律。根据法治原则的要求，法律人首先应该到制定法中寻找法律，在制定法范围内选择具体的法律。对多数案件来说，一般都能在制定法中找到裁判的依据。少数的案件制定法可能因为没有规定，或者虽有规定但相互矛盾，更多的是发现法律的不确定，这就需要扩大法律发现的范围，引进制定法以外的其他法源。多元的法源理论是对形式法治的修补①法律渊源理论与法律论证理论具有内在的关联，一个理由只有通过法律论证的检验变成法律理由才能成为个案中的法源。因此，法律渊源之间的选择必须遵守相关的法律论证规则，法律渊源理论对法治不可能性论题修复的意义即在于此。参见Aulis Aarnio，Essays of the doctrinal Study of Law，Springer，2011，pp.147-164。。当制定法出现涵盖面不宽、或相互矛盾的时候，才使用法律解释、论证等方法来完成对法治之法的塑造。没有法律发现方法，法治就难以实施。法律渊源的多样性弥补了制定法调整范围过窄的问题。法律发现其实就是一个选择的过程。明确的规则会增大选择的困难，但是能够实现法律对思维的约束。模糊的规则会因为涵盖面大而降低选择的难度，但却增大了选择的任意性，扩大主体的权力。在法律发现或选择的问题上，已有的制度、规定无法回避，始终影响着法律人思维决策。必须使用法律发现的方法，在法律发现之后展开解释，是对法律人权力的限制。首先使用法律发现方法是对制定法权威的尊重。只有在特殊情况下才在制定法外寻找法源或运用解释、衡量、论证等方法补充完善法治之法。

法律解释方法是我们必须认真对待的法律方法。法律解释的任务在于把一般法律具体化为针对案件的具体法律。法官的判决必须着眼于对整个情况的细腻衡量，为此需要深入到全部具体的情境之中。法律解释不是单纯地解读法律条文，还必须了解法律的语境以及相应的法律价值。法治要求法律解释方法的运用要避免法律固有意义的丢失。然而，法律解释具有两面性：一方面要恪守法律体系中法律文义，另一方面要符合法律的最高目的与价值。面对个案的复杂情景和多元的法律价值，在解释过程中出现意义的添加难以完全避免，这要求解释者要拥有客观的态度以追求法律的客观意义。法律解释的根本属性是在思维中完成一般规范向具体的判决转换，通过在个案中释放法律的一般意义来解决案件纠纷。从长远的眼光看，当出现法律规定和价值发生冲突的情况，可以用立法的方法适应不断变化的公共价值，但由于立法过程不仅时间漫长，而且大量的案件也不可能都由立法解决。在法律解释方法体系中允许有条件地使用目的解释、社会学解释等方法，但目的解释、社会学解释等是辅助性的方法，要转化成为决定法律意义的方法必须经过论证，说出运用目的解释的正当性。法治在宗旨上反对法官有创造法律的权力，不能不附条件地、简单地运用目的解释和社会学解释方法。然而，法治的实现必定要受制于经济、政治和社会三者之间的矛盾，要优先解决经济问题同时保持政治稳定，就成了缓和多种矛盾的指导思想。“在这种背景下，中国法治的发展也明确转向了服务经济发展的方向”。［14］尽管法律在解释过程中的主观选择必然会发生，然而我们不能展开抛弃法治立场的解释，使法治失去限制权力的功能。

（三）审慎对待法律外因素对法律意义的修正

法治在中国实现的可能性以及可能会遇到现有体制、传统文化、道德思维等方面的障碍。历史、现实、利益、价值追求等等在很多思维的关口，都可能改变我们对法治的信任。而对法治信念的丢失会增大法治实现的困难，因而，我们需要把法治及其思维方式当成社会正常的意识形态，提升法治话语权的地位。所以，用法律方法塑造法治之法需要法治意识形态与之相配合。在法治意识形态形成过程中，我们的思想一直在专制与法治、权力与权利、保守与激进、能动与克制、适用与解释等问题上纠结。而这一切又都源于在法治思维之上有一个超强的政治话语在主导。因而，要想推进中国法治建设，需要我们的思维方式从政治修辞下解放出来。在法治的原则之下摆正法治与政治的关系，实现由管理向治理的转变。我们要重视形式逻辑，不能片面地强调各种不相关事务和行为的统一。因为在动听的、宏大的统一思维中掩盖了具体实施的方法，留下的只是不着边际的、任意组合的统一。我们发现，在片面的统一论之下，有法不依执法不严，想方设法寻找法外的意义，结果使得法律人思维过程中出现了法律规范意义的隐退，法律效果被社会效果异化，特别是把能动司法（这一方法论意义的命题）当成司法理念，使得法律的权威进一步失落，以至于在一些领域法官们已经不知道如何办案了。因而我们认为，推进法治中国建设需要有法治思维和法治方式，应该尊重已经形成法律体系的权威，尊重法律推理捍卫法律意义的安全性。在形式法治与实质法治的关系上，应该给予形式法治最高的礼遇，而把实质法治当成一种特例来对待。若干年来法治论者一直在苦苦探寻和捍卫法律意义的安全性，目的仅在于法治理想的实现。但由于中国确实有太多的国情与特色需要考虑，因而法治这种看似简单的“以简约应对复杂”的治国方法，总是与现实有很多的出入。法治启蒙、呼喊法治以及推进法治中国建设还有很长的路要走。什么时候在人们的思维中把法律作为主流话语，中国就会逐步接近法治的梦想［15］。

对运用法律外因素修正法律必须谨慎，这不仅是为了维护法律的权威，使法治能够顺利实现，而且是规则和程序所捍卫的正义。我们必须坚持法律解释的明晰性规则，对于法律已经明确的意义我们不必要再解释，以减少解释过程中的意义添加，避免出现过度解释。在能够用演绎推理和类比推理解决的案件，就不能轻易运用实质推理的方法。当然，对于运用法律发现、文义解释、体系解释、法律推理等方法所确定的法律意义，还需要运用法律论辩、法律论证进行润色，以便以恰当的法律修辞表达出来，进而达到最佳的说服。但是，这种境界的形成无疑是困难的。除了上述法治意识形态没有形成以外，法律和法治内部也存在着规范的矛盾和价值之间的冲突。“作为适用法律的专门化活动，司法的基本使命在于定分止争、维护正义，司法知识不可避免的体现了司法的这一根本的价值属性。”［16］法律内涵的矛盾就难以解决，如果再加上法律外的各种诉求，会使得问题变得异常复杂。而这些矛盾与冲突都会压到法官个体身上。因而，法官在一般情况下应该审慎地改变法律的意义。因为，依法办事对他们的职业生涯来说是最保险的。但是，在出现特殊情况的时候，特别是在有各种腐败存在的情况下，用各种堂而皇之的法律外因素就变成了改变法律的理由。从这个角度说，恪守法律意义的安全性是法官的美德。

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