论违约救济方式选择后的可变更性

殷安军

一、问题的提出

合同当事人一方违约后，对方原则上可以在多种救济方式之间加以自由选择，〔1〕随着对瑕疵担保责任定性和定位之争的推进，目前我国学界已达成使用救济方式而非责任方式的用语共识，本文予以沿用。具体可参见崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第443页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第612页;李永军:《论债法中的本土化概念对统一债法体系之影响》，载《中国法学》2014年第1期。这在《合同法》第107条、第111条等条款对违约救济方式的并行列举方式中即已体现，〔2〕王利明教授指出合同法强调合同的救济方式由非违约方自由选择，体现了对当事人合同自由的充分尊重，具体参见王利明:《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第586页。其中第111条更是明确允许受损害方可以在诸多具体的救济方式间作出合理选择。但在赋予非违约方多样化救济方式选择的同时，另一方面也增加了其选择的难度，更会使其面临一些选择的困惑甚或陷阱。比如受损害方按照第111条选择了一项具体的违约救济方式，或依据第96条行使了合同解除权，但事后基于各种主客观原因，提出变更原先选择的请求，需要转采其他更适合的违约救济方式时，是否应予准许?这时即会产生选择变更的现实法律问题，〔3〕本文之所以采中性的选择变更这一表述，一方面是译自英文“change of remedy”这一目前国际学界已通用的表述，另一方面则是出于想要回避我国学界就撤销和撤回语词之争的考虑。崔建远教授围绕合同解除已提出应淡化处理这两个用语的区分，具体论述可参见崔建远:《合同解除探微》，载《江淮论坛》2011年第6期。而其首先则因面临不同价值理念的冲突而成为一项难题。

限制甚或禁止选择后的变更是自罗马法以来就一直存在的法律理念，这从如下罗马法谚中即可看出:“假如一人已经作出了他的选择，则不应再事后提出反对”。〔4〕“Quod semelplacuit in elections，ampliusdisplicere non potest．”in E．Allan Farnsworth，Changing your Mind:The Law of Regretted Decisions，Yale University Press，1998，p．181．诚然，人们在做出选择后应受其意思表示的约束，不得再随意变更，因为一个人的选择往往会与他人相关，随意变更会使与之前选择相关的其他人处于不利地位;另一方面，随意变更也会使做出选择的人可因此逃避他们选择所带来的不利后果，违背选择的责任性原理。即出于法律明确和程序安定的考虑，受损害方对救济方式做出选择后，也应遵循上述选择变更的限制原理。

但早在罗马法中就存在体现与上述法理念相抗衡的另一法律拉丁语，即选择变更权，〔5〕“iusvariandi”中文意思有变更权、改变看法的权利和选择变更权，参见陈卫佐:《拉丁语法律用语和法律格言词典》，法律出版社2009年版，第89页。从本文主题出发，笔者将其选译为选择变更权。此词的生命力同样非常顽强，至今仍频频出现于德国债法文献中，而其探讨的主题就是如何确保救济方式选择权人事后变更其救济选择的问题。〔6〕中文论述可参见杜景林、卢谌:《现代买卖法瑕疵担保责任制度:定位、体系与范式规则》，法律出版社2012年版，第185－196页(被译为改变选择权);张金海:《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，载《华东政法大学学报》2012年第4期(被译为选择变更权)。更值得重视的是，现代法律理念对选择的不可变更性渐渐变得宽容起来，人们有时会被赋予做出选择后变更的“第二次机会”。〔7〕参见［美］弗里德曼:《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第116－121页。而通过采取这一更为人性化的理性立场，不仅有利于消除权利人选择的顾虑，使其不因选择的行使而遭受过分意外的痛苦和惩罚，而且也可以使救济选择的制度更加完善。

具体而言，违约救济方式选择机制的设计初衷，应是在程序上通过要求受损害方在诸多可以行使的救济方式间及时做出选择，以尽早明确法律关系，便于违约方采取回应，从而尽力维持合同关系或及时展开合同清算。但相对于违约方的违约行为，或更实际来看其实也仅是履约义务方在履行和违约之间做出了违约的错误选择后，现代立法都开始强调要给予其“第二次机会”以挽救合同;〔8〕这体现在德国新债法中强调后续履行方式的优位性，或给予出卖人补救权等制度的设计中，由于议题复杂这里不作展开，具体内容可参见武腾:《出卖人的违约补救权》，载梁慧星:《民商法论丛》(第55卷)，法律出版社2014年版，第1－38页。两相权衡，轻重关系明显，这里更应当给予救济方式选择权人“第二次机会”，即受损害方在被法律要求做出仅具有程序性质的选择的场合，我们不能机械地认为一旦权利人做出了选择，就不可被撤回或撤销，而这在权利人因客观原因甚或就是对方原因而需要改变主意时，尤其应宽松处理。

但上述价值判断的难题又因学理的传统构造而使选择变更问题埋没其中并趋于消亡。仅从我国目前学理论述来看，〔9〕笔者限于时间和能力，目前仅关注于学者论述这一层面，尚未去具体考察梳理我国的实际裁判例，留待以后展开。但通过学理上的澄清和辨析这样的基础性工作，应当能对下一步判决整理和评析作业有所帮助。学者的天平几乎已完全偏向了违约救济方式选择后即不可再变更的立场，留给权利人事后变更其之前选择的机会所剩无几。比如韩世远教授在论及减价问题时就认为:《合同法》第111条中的“选择”一词，规定的是一种选择权，且“这种选择权性质上是一种形成权……因其行使而归于消灭，因而，权利人无从再度行使。申言之，受损害方一旦选择减价，便不可以再选择其他与减价相冲突的救济方式”。〔10〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年，第684页。

而上述立论的基础则是在对救济方式相互冲突或排斥的把握上。这涉及救济方式相互之间的适用关系，其中又以实际履行和合同解除的选择关系为典型。比如王利明教授在分析时即指出:“在许多情况下，应允许非违约方在实际履行和解除合同之间做出选择……一旦非违约方选择了实际履行，就意味着他放弃了合同解除的权利。”〔11〕王利明:《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第328页。而其观点的基础则在于我国学界如下的普遍认识:实际履行与合同解除的制度目的相悖，因而两种救济方式相互排斥、不可兼得。即主张实际履行就不能请求解除合同，而主张解除合同就不能请求强制履行。〔12〕崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第358页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第613页。

另外，在当事人现实行使其所选择的具体救济方式时，则要受到该种救济权行使效力的拘束，即将第111条中选择权的行使与被选择的权利的行使作区分看待，〔13〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第684页。再直接从后者出发排除权利人选择后的变更可能，而这尤其体现在权利人行使了被定性为形成权的解除权之时。虽然目前学界对减价权是否属于形成权存在争议，〔14〕主张减价权为形成权的学者以韩世远教授为代表，参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第679－684页;而崔建远则明确反对将减价权定性为形成权，参见崔建远:《债权:借鉴与发展》，中国人民大学出版社2014年版，第742－746页;王利明教授则认为减价权“无论是请求权还是形成权，这两种理论都有问题”，参见王利明:《违约责任的新发展》，来源:http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=58810，2014年10月25日访问。但在将解除权定性为形成权的问题上，我国学界已达成共识。这一共识所派生的形成权行使后即不得再撤销的学理会明显排除事后的选择变更，比如韩世远教授在论述解除权的行使时就明确主张:“解除的意思表示不得撤销，以免法律关系流于复杂。《合同法》对此虽未规定，亦应作相同解释。”〔15〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第521页。但在崔建远教授和王利明教授的合同法学最新论著中，则没有去专门阐述解除权的不可撤销性，似乎对这一学理的引入仍持观望态度，值得后续关注。

初步总结上述我国合同法学界在论证违约救济方式选择后原则上不得再予变更所采用的实体法学理论点，〔16〕之所以这里限定在实体法学理上，是因为在程序法上(即在具体诉讼或仲裁过程中)也会碰到一些学理障碍，如诉的变更、判决的既判力等，这里限于能力不作展开，相关论述可参见张卫平:《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第181－183页(诉之变更)、第401－412页(判决的既判力)。可将这些立论按照证成的难易程度和相互之间的关联顺序，概括整理为下面三大立足点:(一)由于救济方式之间相互排斥和冲突，故仅能选择行使，而选择了其中之一就等于放弃了另一选项;(二)《合同法》第111条中的选择，规定的是一种选择权，而其性质则为形成权;(三)形成权(包括上述的选择权、解除权或部分学者所主张的减价权等)一经行使后即归于消灭，权利人无从再度行使，原则上即不得再予撤销。

下面即从这三大学理障碍一一展开，尝试通过澄清其中的误解，并辨析一些似是而非的观点，为非违约人救济方式选择后的变更问题解决争取一些独立存在的空间，并适当提示一些未来学理展开和制度建构的发展方向。本文重在证立违约救济方式选择后具有可变更性，至于后续如何具体在学理上建构我国的选择变更权，如何进一步在立法层面充实已有法律规范并提出制度构造中原则—例外—再例外的内在逻辑设计，则是我国学界下一步要展开的具体工作，而非本文现在所能解决的主要问题，先予说明。

二、救济方式相互排斥与放弃

在学理上认为当事人选择后即不得再作变更的论点基础，就是主张所选择的两种救济方式存在相互排斥从而不可兼得，〔17〕救济方式相互排斥，又称救济方式相互冲突，相抵触或不相一致，表达的基本是同一个意思，只是后三者对应的是“inconsistent”的英文原词，而相互排斥对应的是“incompatible”的英文词汇。本文将这些用词作同等含义对待，并为表达方便(尤其是在转述他人观点时)会有所混用，先予说明。进而也就不会存在后续变更选择的问题。这一理由从救济方式间的逻辑关系入手，基于这一“事理”，自然当事人不得再去主张变更选择。如果这一论点成立，无疑将直接排除权利人的选择变更。但这一论点的核心和模糊点就是在救济方式间相互排斥的把握上，对此理解如果失之过宽过泛，则会存在很大误用和滥用的可能。

救济方式相互排斥这一论点的具体表现，除了韩世远教授所主张的“受损害方一旦选择减价，便不可以再选择其他与减价相冲突的救济方式”这一直接观点外，主要以实际履行和合同解除这两者的适用关系为其典型例证，但笔者认为，在我国法的概念体系背景下，直接以这两者原则方向上“制度目的相悖”就断定两种救济方式相互排斥不可兼得，进而得出选择一种即放弃另一种救济方式的结论，必须予以谨慎从严认定。

首先看实际履行的涵盖范围，这主要与我国合同法的概念用语有关。我国法并未采用实际履行、强制履行或强制实际履行这些学理术语，而是选用了继续履行和要求履行这种中性表述，并在此外又规定了内涵和外延都很模糊的“采取补救措施”，对其定位则一直不是很清楚，有学者是将其放在实际/强制履行节下论述，并认为其属于实际/强制履行的一种表现方式。〔18〕崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第353页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第608页。但王利明教授主张应将实际履行和补救措施作区分处理，参见王利明:《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第577页。但这就会带来问题:如果认为至少可将第111条中的“修理、更换、重作”纳入“采取补救措施”的范畴，〔19〕崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第351页。又将其进一步纳入实际/强制履行的范畴，这时就会出现这些救济方式仍然可以和解除合同并存适用的可能，可见这其中肯定有一个或多个逻辑环节出现了问题。

再就合同解除这一范畴而言，我国的解除制度覆盖范围比较广，暂不论退货是否一律属于解除，也不涉及将协议解除、因不可抗力导致合同消灭这些制度纳入解除范畴的妥当性，其实可能在规范安排上我国合同法的设计思路确实与英国合同法的做法相似，〔20〕相同观察结论可参见朱广新:《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第399页。将英国合同法中合同解消(Discharge of Contract)的诸多情形都尽力拉入了合同解除的大范畴下。但这导致对我国合同法的一些具体制度的定性更加困难，如前述的第111条中退货、第148条中的拒绝接受与解除合同的关系、第162条中的拒绝接受等等。而如果一律以这些救济方式或路径具有合同解除的特征，就直接否认它们与上述实际履行范畴的诸多具体表现方式相冲突无法兼容，无疑会产生适用问题。

总之，虽然这里因涉及我国合同法上不同救济方式的定性和定位而难以深入展开，但笔者的总体认识可提示如下，学界在主张实际履行与合同解除不可兼得时，可能更是从救济选择的大方向上所做的断言，即前者是走承认合同的路线图，而后者则是走废弃合同的路线图，自然难以并存。而这一路线选择所直接影响的应是后续具体救济方式的不同范围，并不应与具体救济方式的直接选择挂钩。也就是说，如果再将这一方向性的救济路线选择扩大适用于具体的救济方式选择上，可能就会出现问题。另外，基于我国合同立法的粗线条，且各上下位救济方式之间尚未完全整合协调，笼统将救济方式之间存在相互冲突作为放弃论据应当非常谨慎。

其实就我国目前所规定的各违约具体救济方式而言，真正在相互间构成排斥关系而难以兼容的情形可能并不多。如果说德国新债法上的实际履行请求权和替代给付的损害赔偿请求权尚可以构成，但在我国法上损害赔偿并未细化，明确承认的是损害赔偿不因行使了其他救济方式就被排除的立场(具体体现在第97条后段、第112条等条款中)，似乎也难以直接照搬。但应当承认，在当事人具体主张时，尤其是在其所提出的各种诉讼请求或仲裁请求中涉及损害赔偿数额时，确实存在因不能并存而同时给予的情形。但在我国立法文本背景下，尚难以就哪两种所规定的救济方式就一定是相互排斥关系而得出放弃的结论。

这里首先有必要参考英美法引入一对区分:相互排斥和择一行使，即应在相互排斥的一般论述中将择一行使这种特殊情形区分出来。具体而言，在一方违约的情形，法律会给受损害方提供多种具体的救济方式，这正如我国《合同法》第111条所规定的情形，我们可以一般性地说在这些救济方式间存在相互冲突或相抵触，但也只是说在同一时刻受害方不能就同一违约行为或损害一道提出这些救济方式而已，即这并不就此而意味着选择的结束和终了。也就是说，在择一行使的特殊情形，这些救济方式在原则上本都可以主张，但仅是在同一时刻针对同一损害，当事人不能立刻同时主张多个救济方式而已，即虽然不能同时并存但是却可以连续并存。而在这一情形当事人就会面临这一具体现实的选择问题，英美法学者专门将这一情形称为救济的择一(election of remedies)，〔21〕See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol．12，Interim Edition，LexisNexis，2002，pp．504 －506．而与一般统称的救济选择情形相区别。而专门就救济择一问题已发展出丰富的学理。正如科宾教授所总结指出的，这一学理发展的初衷从来不应是否决受损害方去寻求合适的救济方式，而只是要去防止就单一损害的重复填补，并去阻止那些多重的并令人恼火的主张和诉讼。〔22〕See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol．12，Interim Edition，LexisNexis，2002，p．504．

而可能正是基于体认到要在一般广义的救济选择情形中区分出择一救济这一特殊情形，捷克学者纳普教授在1987年出版的一本评注《联合国国际货物销售合同公约》(以下直接用其英文简称CISG)的代表性书籍中，就一般的救济排斥论点区分了客观的和主观的排斥性或相冲突性这两种情形，值得加以借鉴。而所谓的客观排斥性是指选择了一项救济方式即可自动排斥另一种救济方式，如要求解除合同即可自动排出要求被解除义务的继续履行;但只要不再在客观不一致，即不应当排除受损害方具有两种以上的救济方式;而所谓的主观排斥性是指当事人选择采取某一种或多种救济方式仅在主观上对其产生约束，使他放弃了采取其他救济方式。但只要不存在客观排斥性的情形，一种救济手段的选择，如未能获得实现，并不必然排除事后再选择另一种救济方式的机会。〔23〕See C．M．Bianca ＆ M．J．Bonell eds．，Commentary on the International Sales Law:The1980 Vienna Sales Convention，Giuffrè，1987，p．448．中文介绍文献也可参见张玉卿编著:《国际货物买卖统一法:联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第393页;李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2009年版，第211页。这一术语区分，应当对我们进一步全面把握救济方式间相互排斥这一论点有所助益。

在上述本论基础上再来简要分析放弃这一说理。为了达到排除当事人事后变更救济选择的目的，在救济方式相互排斥这一理由基础上，学者还会补充引用当事人因之前选择而已事实放弃后面选项这一理由。比如上面所引述的学者观点，认为一旦非违约方选择了实际履行，就意味着他放弃了合同解除的权利。这一理由应当是来源于英美法上的“弃权”学说，但笔者认为这一学说适用到违约救济方式选择上应予慎重，我们在认定当事人放弃时更应慎用这一学说。一方面，在英美法上“弃权”学说是一个内涵和外延都很宽松模糊的理论，而且其必须要建立在两个选项对等的基础上。我们也许可以笼统认为实际履行和合同解除是处于排斥关系，但确切来说，应该是仅在实际履行得到最后实现时才能构成真正的择一，而不能说仅当事人选择了实际履行的方式就已构成，这也能从《国际统一私法协会国际商事合同通则》(PICC)第7．2．5条(变更救济)的规范意旨中体现。〔24〕此条有两款:(1)如果要求履行非金钱债务的受损害方，在规定的期限内或如无此规定在一段合理的时间内，未获得履行，则该方当事人可诉诸任何其他的救济方式;(2)当对责令履行非金钱债务的法院判决不能得到执行时，受损害方可诉诸任何其他的救济方式。另外范斯沃思教授也指出，仅在违约损害赔偿实际获得时才能构成受损害方走合同承认路线的选择，并仅在返还(恢复原状)实际做出时才应认定构成受损害方走合同承认路线的选择，而不能以受损害方仅向违约人或裁判机关提出请求即构成择一行使。See E．Allan Farnsworth，Changing your Mind:The Law of Regretted Decisions，Yale University Press，1998，p．188．另一方面，这一放弃的认定在大部分情形中明显违反权利人作出选择的真实意思。上面已经指出，在择一行使场合，权利人由于不能同时就同一损害主张多个救济方式，但基于尽早确定法律关系的要求提出了这方面的程序性要求，当事人在选择其一后，尚且所选择救济方式的结果尚未得到真正实现，就认定当事人放弃了其他救济选择，无疑构成对权利人实体权利的变相剥夺，最终也不符合选择程序提出的初衷。最后，正如崔建远教授所强调，应尊重和体谅权利人在选择行使违约救济方式时策略、时机方面的考虑，不宜简单认定放弃解除权，因为这很可能会损害解除权人的合法权益。〔25〕崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第288页;另也可参见崔建远:《行为、沉默之于合同变更》，载《中外法学》2014年第3期。而这种基于对交易实践的现实化考虑，客观理性看待权利人的救济方式选择，也要求我们至少要慎用放弃这一说理工具。

三、选择、选择之债与选择权

第二个学理关节点是在对第111条中“选择”一词的定性或定位上。上面已指出有观点认为这里的选择构成选择权，且在性质上是形成权。而在选择和选择权的连接中，我们将看到另一学理中介的影响，即债法上的“选择之债”，由此组成选择→选择之债→选择权→形成权这样一条完整的逻辑链条，故有必要将这几个概念放在一起予以澄清辨析。比如，隋彭生教授就直截了当地指出，第111条规定了选择之债。〔26〕隋彭生:《合同法要义》，中国人民大学出版社2011年版，第241页。崔建远教授也明言:“依据《合同法》第111条的规定，在出售的商品不合质量要求时，买受人和出卖人之间就会发生选择之债，或修理、或更换、会退货，选择权人须从中选择一种履行。”〔27〕崔建远:《债法总论》，法律出版社2013年版，第30页。经笔者简单考察，崔教授的观点很可能来自陈华彬教授的相关论述，而陈教授在其论著中另注明他的观点是引自赵廉慧博士的论断。虽然陈教授和赵博士的论述对象是我国现行法中对部分消费商品所实行的“三包”制度，认为其是在我国现行法律所直接规定的“选择之债”，〔28〕陈华彬:《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第65页;赵廉慧:《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第61页。并未扩展涉及《合同法》第111条，但认识的前提基础应当是一致的。

但从制度构造上看，第111条中的“选择”并不属于债法中的“选择之债”，两者至少存在以下两点根本不同。第一，传统债法中的“选择之债”，是指就数个给付中选择其一作为给付之标的物的债，涉及的是债之内容的选择，且只能择一选择，一旦选择就转化为简单之债，无法再行重选，其他选项也随之消灭。而第111条中的“选择”涉及的是违约救济方法的选择，各救济方式在违约方违约之时，只要满足各救济方式的适用前提，即全部提供给受损害人备用，但仅是在要具体行使的那一时间点，有必要择一选择而不可同时提出，但其实别的可适用的救济方式应当是处于备而不用的状态，不应直接认定其已消灭。第二，选择之债的选择权原则上属于债务人，以有利于债务的顺利履行并平衡债务人的义务。而第111条的选择是指受损害方通过修理、更换、退货、减价等救济方式间来合理选择行使，选择权是属于受损害方即债权人。

在选择之债的学理构造中，选择、选择权、形成权这些分析工具则被串联了起来。陈华彬教授就这些概念间的逻辑关系做了如下具体论述:将数个给付中的一个确定为债的内容的行为，称为选择;而为选择的权利，称为选择权。选择权人行使选择权，以一方的意思表示确定一种给付，使选择之债转化为简单之债，发生法律关系的变动，因而选择权性质上属于一种形成权。选择权作为形成权以向对方当事人以意思表示为之，并于到达时发生效力。而且一旦发生效力，非经相对人承诺，不能撤回。〔29〕陈华彬:《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第66页;张广兴:《债法总论》，法律出版社1997年版，第136页。而这一不得撤回的后续推论，有其比较立法例上的依据:《日本民法典》第407条第2项即明文规定选择权的意思表示，非经相对人承诺，不能撤回。〔30〕参见渠涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第92页。而同样的意思在《德国民法典》第263条第2款也有间接的表达:经选定的给付，视为自始为单一债务。就日本此项规定的立法理由，我妻荣教授进行了说明:选择权人作出选择后也就达到确定债权的目的，否则的话随意变更会使对方陷入不利之境地，日本民法也正是为防止此类情况发生而设定了这项规定。〔31〕［日］我妻荣:《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第52页。

第111条中的“选择”不应立基于“选择之债”来展开，那又如何在民法学理中定位呢?德国民法学理上的“择一竞合”(elektiveKonkurrenz)理论可以借鉴。就此新竞合类型，拉伦茨教授给我们做了具体说明:法律有时会规定某人享有两个或多个请求权，或者享有一个请求权和一个形成权，对此权利人可以有选择的行使，最后权利人实际上只能使一个请求权得以实现，或者只能行使形成权，但权利人可以自己选择。在这种情况下，各个请求权或行使形成权的法律后果不可能同时有效;但权利人首先具有两种权利。这种情况就构成替代(alternative)或者择一(elektive)竞合，如果是涉及请求权时，则称为多种但处于替代性关系的请求权。在体系地位上，是与法条竞合、请求权聚合、请求权竞合等学理处于平行地位，是竞合的一种特殊类型。〔32〕参见［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第349页。中文介绍文献也可参考王泽鉴:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第166页;王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第279 页。而其中的德文词汇是查阅原书获得，Vgl．Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，7．Aufl．，1989，§14，S．264．这一学理定位，一方面与《合同法》第111条的规定非常吻合;另一方面，如果再对照上述德文原词，我们很快就会发现其实德国所谓的择一竞合对应的就是在前面所介绍的英美法上的“救济择一”，进而在“选择”语词的定性问题上，德国和英美学者的认识已经殊途同归，即这一学理定位具有比较法基础，并已获广泛认可。

而在德国，以前也有以选择之债作为看待问题的根本出发点的主张，但目前的主流学说，已改采择一竞合的认知路径。〔33〕参见杜景林、卢谌:《现代买卖法瑕疵担保责任制度:定位、体系与范式规则》，法律出版社2012年版，第112页。而具体就新债法第439条中修理和更换间的买受人选择权，目前通说已明确指出其并不以《德国民法典》第262条的选择之债为基础，而是一种择一竞合关系。也就是说，买受人并不受第263条第2款的拘束，而是可以在请求权消灭之前——在诚实信用的限度内——一直可变换选择后续履行的另一方式。〔34〕Vgl．Hans Brox＆ Wolf－ Dietrich Walker，Besonderes Schuldrecht，36．Aufl．，2012，§4，Rn．41．中文引述可参见武腾:《出卖人的违约补救权》，载梁慧星:《民商法论丛》(第55卷)，法律出版社2014年版，第4页。具体而言，德国新债法第439条虽将采后续履行请求权不同方式间的选择权赋予了买受人，然而存在争议的是，买方应在多大程度上受其选择的约束，又得在什么时候他必须要向卖方表明其选择。因此第439条第1项中提到的选择是否立基于选择之债还是两种方式相互之间处于择一竞合关系即十分重要。因而这一问题在下列情形将具有特别意义，即在其所选择的后续履行方式受挫失败或者在买方滥用其权利作出选择时，买方的选择还能否再变更。而假如立基于选择之债，则根据第263条第2款所选择的后续履行方式将在买方行使了选择权后即视为自始负担，买方也将因此受到其选择的约束。而择一竞合则存在于下面情形，即在这里并不是在一个统一的债务关系中根据约定存在不同的给付这样的问题，而是根据法律规定为了方便权利行使而提供多样化但相互之间又存在区别的请求权给权利人让其选择。〔35〕Vgl．Dietrich Reinicke ＆ Klaus Tiedtke，Kaufrecht，8．Aufl，2009，S．156，Rn．411 －413．

总之，我国《合同法》第111条中的选择，并不以债法学理中的选择之债作为其基础，也无必要将其与选择权、形成权挂钩。当然我们可以一般地说受损害人有选择的权利，即其有选择权，但笔者认为这一笼统而论的选择权至少不能与选择之债中的选择权画等号。进一步言之，第111条中的选择，应是侧重于提出选择，或通过选择来确定要行使的具体救济方式，虽然这里的“选择”确实具有“形成”的意思，〔36〕参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第681页注释5。但并不必然就要将其与形成权挂钩，至少其与传统典型的形成权仅依一方之意思表示即可形成法律关系的典型特征存在明显不同。具体而言，这里的选择仅凭选择人一方的意思表示并不能具有直接形成法律关系的效力，在对方有异议或在本方需要变换救济方式时，都存在变更的可能，而最后双方在有争议而私下难以解决还得要依法官的“自由裁量”来形成最后的法律关系。这从立法用语上在“选择”前增加“合理”的限定即可看出。而由于增加了“合理”的规定，造成不能仅凭当事人一方的意思表示就可形成法律关系这种情况。在此情形下，法官则可依诚实信用的要求来公平判断是否存在选择的不合理原因或是否选择人事后变更给另一方造成损失或构成权利滥用等原因。

另外，即使是在德国债法学界，也已有学者认为不宜用形成权来定性救济方式的选择。比如拉伦茨教授在续订梅迪库斯《债法分论》一书中即指出德国新债法第439条中买方的选择并不是形成权，因为在买方债权获得满足前，其在之前所作的选择原则上都可以变更;而在满足解除条件时买方也可以从起初的后续履行请求权直接转向主张解除。〔37〕Vgl．Dieter Medicus ＆ Stephan Lorenz，SchuldrechtⅡ:Besonderer Teil，16 Aufl．，2012，§ 78，Rn．125．对照而言，我们现在经过上述多个逻辑环节费力地将第111条中的选择与形成权挂钩，而在德国却有主流学者主张选择并不是形成权。而为了避免下面所要论及的形成权定性后所产生的一系列麻烦，笔者认为也不应将第111条中的选择与形成权联系起来，从而给权利人的变更选择保留更大空间。

四、解除权之形成权定性厘清

而对选择变更构成最大学理障碍的应是上面已提及的形成权的定性，特别是因这一定性而派生的不可撤销性的这一形成权共通原则的一体适用上。目前我国民法学已经继受德国法上的形成权学理，并参考甚或模仿德国法学将很多具体权利定性为形成权，其中在违约救济领域以解除权的定性为代表。在解除权行使问题上，形成权的定性被广泛认可，并存在解除权行使后即具有不可撤销性的观点。但在这一共识背后，笔者认为有反思的空间。

形成权这一权利类型，乃是德国学者的发现。〔38〕关于这段发现的历史和形成权在德国的展开，可参见申卫星:《形成权基本理论研究》，载梁慧星:《民商法论丛》(第30卷)，法律出版社2004年版，第1－7页。其含义是指由一个特定的人所享有的，通过其单方行为性质宣告来实施的，目的在于一个法律关系的建立、内容确定、变更、终止或废止而导致权利义务发生变动的权利。与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人意思表示参与，而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力。它打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则，而相对人则必须要容忍权利人形成的意思并受其约束，容许这个针对自己的形成权生效。〔39〕参见［德］卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫:《德国民法中的形成权》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期。形成权包括不同的类型，与本文主题相关的就有选择之债中的选择权、德国新债法上的解除权和减价权等。〔40〕关于德国法上各种形成权类型的列举，可参见［德］卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫:《德国民法中的形成权》，孙宪忠译，《环球法律评论》2006年第4期;［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第289－292页。

而基于形成权行使后即能单方形成法律关系的强大效力，形成权相对人的利益在法律上也应该得到保障，而且从维护法律关系明确和稳定的角度考虑，法律往往对法定形成权的构成理由和具体行使都设有严格的条件，其中对其行使即规定了行使形成权的意思表示不得附条件和不得撤销的要求。〔41〕就其中不得附条件的要求，崔建远教授已展开反思而值得参考，可参见崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第289页。而其中不得撤销的要求，乃是为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，规定形成宣告原则上不可以撤回，已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。〔42〕［德］卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫:《德国民法中的形成权》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期。而其具体理由梅迪库斯教授作了补充:形成权行使的不可撤回性与不得附条件性一样，产生于下列事实:既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态了。〔43〕［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。另外，在笔者看来可能还隐藏着一项无须明说的直观理由，就是既然形成权相对人都必须要受到形成权人形成意思的约束，那权利行使人则同样或更应该受到自己所做出的意思表示的约束，这才符合对等原则。

在对形成权学理的简要阐述基础后，再具体来看解除权的形成权定性。韩世远教授指出:合同解除权，不论法定解除权抑或是约定解除权，性质上是一种形成权。解除权按其本质来说，不需要对方的同意，只有解除权人一方的意思表示就能将合同解除。〔44〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第520页。对此，崔建远也做了相同意思的表达:解除权的行使，即发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。即解除权按其性质来讲，其行使不需要相对人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。〔45〕崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第283页。另也可参见王利明:《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第316页。而其立法根据，则是我国《合同法》第96条对解除权行使的原则规定及2009年《合同法司法解释(二)》第24条对解除异议制度所作的补充规定。

我国学者对解除权的形成权定性，无疑继受自德日债法，是在德日民法形成权学理直接影响下的产物。解除权被定性为形成权的立论基点是仅凭解除权人单方意思表示即可形成法律关系，而不需要相对人的同意。但在这一形式论点的基础上，我们还应去继续追问在形式背后实质推动对解除权作这一定性的内在动因。即在定性之前，我们有必要去思考一个更为根本的前提性问题:为什么必须要将解除权定位为形成权?为什么不能定位于请求权?我们可以简单地说这是给权利人在交涉时更大的主动权，但为什么要给他主动权呢?为什么不能平等对待当事人，让他们自由去交涉，交涉不成就走向法院呢?而且我国学界对解除异议制度的讨论已指出在实际行使解除时，很多时候并不是最后真正的解除权人在提出解除要求，那么没有真正解除权的人行使了合同解除程序，也适用形成权原理吗?那什么又是解除权，即我们所指的解除权究竟是指的解除权的行使还是指解除权利本身?

具体而言，我们目前将解除权定性为形成权的理解，主要基于以下两点:(一)我国法不采自动解除或当然解除主义，而是需要靠当事人的意思来发动解除程序;(二)解除权效力的发生从解除通知到达当事人处即生效，而不需要当事人实际确认收到，更不需要对方当事人的同意。即是说当事人可以通过单方意思表示发生法律关系的变动。那推动这些学理发展和立法变革的背后真正动力究竟是什么呢?研究解除权的专家莱塞教授其实已经一语道破:即让当事人有权通过自己的行为来决定合同的进程，这也是国际统一买卖法目前所取得的最大成就之一。〔46〕Hans G．Leser，Article 26，in Peter Schlechtriem ed．，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，p．187．进一步言之，即将解除权行使的效力取决于当事人的解除通知，这反映了合同解除作为自助救济措施这样一个理念，即当事人有权通过他们自己的权限去解除他们之间的合同，而不需要司法的干涉。〔47〕Christiana Fountoulakis，Article 26，in IngeborgSchwenzer ed．，Schlechtriem ＆ Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．439．这是因为既然合同是当事人间的私事，自然应由当事人来主导，法院不应过早和过度介入以影响到当事人的自治。换句话说，可以让当事人通过行使自己权利的方式来宣告解除，从而给当事人私下解决争议创造更大的空间。正是这一内在推动力，推动了现代解除制度演进和学理变迁。

在这里，我们可以看到目前我国学界对解除权的使用具有双重性:一方面是在前端的解除权的发生原因上，即解除权存在的基础，在德日债法学理上一般称其为解除原因，如我们一般所言的约定解除权、法定解除权、任意解除权就属于这一层面的解除权，笔者将这一层面的解除权称为解除实体权;而另一层面的解除权则侧重在解除权的行使程序上，关注的是合同当事人提出解除的权利，此时，有可能提出解除的当事人即可能有实体的解除权，也可能当事人事后被证明并无实体的解除权，而是处于无权行使解约行为，对这一层面的解除权笔者将其概括为解除提出权。而这一区分的基础，一方面是建立在已有学者论述基础上，如崔建远教授在反思解除权不得附条件和期限时即指出，形成权的产生条件/期限与形成权的行使的条件/期限即存在相一致也存在不尽相同这两种情况;〔48〕参见崔建远:《合同法》，北京大学出版社2013年版，第289页。另外，韩世远教授在论及减价权时即主张要区分减价的过程和减价的结果，解除权同样也可作这一区分。〔49〕参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第681页。而从这些论断中可作推论，解除权的产生与解除权的行使同样可以分开处理;另一方面则是解除制度自身构造的需要与体现，而这尤其体现在部分法定解除权类型中。具体而言，在约定解除权和部分具有较大行使把握的法定解除权场合，如在履行期前明确拒绝履行主要债务和在迟延履行情形经催告后仍在合理期限内未履行(第94条第2项和第3项)，这时解除权的行使往往比较肯定;但在一些以弹性的根本违约(我国合同法使用的是不能实现合同目的的判断基准)为判断标准的法定解除权场合，合同当事人在主张解约时，可能并无较大把握，而且最后的判断也不是当事人可以单方决定。此时，则会出现一个两难困境:一方面需要为当事人在解除权行使上提供便利机制;另一方面，如果提供了解约便利机制则会存在滥用的可能，即最后并无解除权的当事人不当行使了解除权。

而解除实体权和解除提出权区分的实益不仅有利于为围绕一些具体制度的争议解决提供新思路，比如围绕解除异议制度的建构所产生的争议和解决任意解除权如何合理规范其行使效果的问题，这里不作展开;〔50〕关于解除异议制度，尤其是围绕《合同法司法解释二》第24条中异议期间的检讨，可参见贺剑:《合同解除异议制度研究》，载《中外法学》2013年第3期;关于第410条所规定的任意解除制度的检讨，可参见崔建远、龙俊:《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期。其区分的最大实益，在笔者看来则是为确保合同运行的正常展开，不至于因合同履行出了问题就必须要去找第三方来解决，而是尽力让当事人之间先自己尝试交涉解决;而这对于调控合同的正常运行过程，推动当事人私人解决争议以维持契约发展，就显得非常重要。具体而言，当事人之间的提前交涉，一方面有利于当事人之间协商方案的达成，另一方面即使当事人之间未达成协商解决方案，也可以为法官后面的判断提供辅助。日本学者本田纯一称之为“法官辅助功能”。〔51〕［日］本田纯一:《形成权概念的意义及功能》，王敬毅、杨丽君译，载《外国法译评》1996年第2期。而进一步言之，在解除实体权和解除提出权两者之间，形成权的定性应当侧重在解约提出权，甚至可以说，在解除实体权和解除提出权之间，尤其是在法定解除权中依赖根本违约作为判断基准的场合，其实存在着一种类似于无因性的制度构造关系。

总之，假如上述区分可以成立，则可见解除权是形成权的一般主张其实存在着界定的双重性，一方面是在解除权产生的基础原权上，即解除实体权;二是在解除权的行使上，即解除提出权。而我们目前就形成权的把握无疑更侧重于解除权的行使上，即体现在《合同法》第96条第1款前两句，也即解除权以通知对方为其行使方式及其效力发生的时点是在解除通知到达对方之时。

五、选择变更问题的分立基础

通过区分解除实体权和解除提出权，大致厘清了将解除权定性为形成权的规范重心在于明确解除权的行使是以通知对方为主要方式，并且解除权效力发生的时点是在通知到达对方之时，而这一时点确定的实践意义与当事人要主张的损害赔偿和利息计算的起算时点关系密切。但解除权效力发生的时点是否必然排除后续变更的可能，则因形成权学理的采纳或继受而变得复杂。因为正如前述，形成权行使后或其行使的效力发生后，即原则上具有不可撤销性，除非能构成其例外情形。

当然也有直接排除形成权定性的主张。前已叙及，解除权在法定解除权的部分场合被定性为形成权乃是侧重于现代新型可分立出来的解约提出权，而不是传统单一含义的解除权。而对这一新型特殊的解除权，根据哲学上一般与特殊的关系原理，是否必须要一体适用传统形成权的一般原则本身就非常值得检讨。而日本学者本田纯一即已对德国民法学理中的形成权概念适用于新的形成权类型的实益性提出疑问，其中即认为对将不可撤销性作为形成权的共通原则值得质疑:将不可撤销性这一共通原则作为形成权的一般原则，反而有碍于灵活处理问题。对已行使的形成权是否允许撤销，应依对具体案件中双方当事人的利益衡量来决定。〔52〕［日］本田纯一:《形成权概念的意义及功能》，王敬毅、杨丽君译，载《外国法译评》1996年第2期。这里即对形成权定性的采纳必要性持质疑态度。但在目前我国学理也广泛继受形成权的背景下，上述直接方案可能还难以被接受，需要进一步展开分析论证。

首先来看形成权原产地德国的国内法情况。在德国学理上，随着德国新债法将解除权定性为形成权，并在通说就各瑕疵权关系采择一竞合的背景下，选择变更的问题开始变得突出。选择变更权，即救济方式选择后的变更问题，通俗来讲就是救济变更的问题。就此词含义，梅迪库斯教授做了界定，一个曾表示出来的选择是否可以变更以及在多长时间之内可以变更，即所谓的选择变更权(这里是被译为改变选择权);〔53〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第47页。而胡贝尔教授则做了进一步的解释:由于在择一竞合场合，当事人在具体行使时必须要作出选择，而不可能同时主张多项救济方式，这是因为它们在法律后果上存在着(主观的)不相兼容性。既然在选择的那个时点这些救济方式间存在相互排斥，这时就提出了这样一个实际问题，即是否一旦受损害方作出选择后他就应该受其选择所约束，还是他仍可以改变主意来反悔重选;而假如赞成可以重选，则这一变更权可以行使的期限或条件就必须要给予确定，以确保法律关系的确定性要求。〔54〕Ulrich Huber，Article 45，in Peter Schlechtriem ed．，Commentary on the UN Convention on the International Saleof Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，pp．362 －363．

目前德国学者一般就各个权利主张分别讨论救济变更的问题，而其讨论的主战场是在合同解除上。由于现代德国的解除制度在其债法改革后，已建立在形成权的基础上，这时就存在着如何克服贯彻形成权学理与确保选择变更权之间的内在冲突，具体包括当事人行使解除权后能否变更选择、请求损害赔偿后能否主张解除合同等议题。〔55〕中文介绍文献可参见张金海:《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，载《华东政法大学学报》2012年第4期。而讨论的焦点即在选择的拘束力问题上，在当事人主张解除权和减价权时，由于行使的是形成权，这时即会碰到形成权效力的学理障碍;而即使当事人行使的是请求权，如修理更换损害赔偿等，其选择也并非在任何情况下均无约束力，此时也要受到诚实信用原则的限制调整。

对此，梅迪库斯教授做了简要说明:根据德国旧债法，选择权变更问题的答案由第465条可以得出，也即买受人仅因与出卖人成立合意而受拘束。而依据新法将解除和减价理解为形成权的见解，显而易见，应当认为解除或者减价的意思表示本身即具有法律约束力。〔56〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第47页。而在罗歇尔德斯教授所著的《债法分论》一书中，也是明确交代了德国目前的通说采在后续履行被执行之前买方并不受其之前的选择所约束的立场。但罗氏接着指出，基于法律确定性的理由采用下面的立场似乎更为可取，即从买方的声明到达卖方时起即赋予其选择约束力，这样卖方可以在有异议时能够根据诚信原则予以阻止，从而让买方仍保持其原有选择。〔57〕Vgl．Dirk Looschelders，Schuldrecht:Bosonderer Teil，6．Aufl．，2011，§ 4，Rn．87．

而德国的相关学理争议，需要放在CISG在德国解释论展开的大背景下才能发现其实质争点。在CISG中合同解除效力的发生是基于英美法的“发送原则”(第26条)，解除通知一经向对方发出，合同解除的声明即生效，而解除通知在发送途中的风险原则上是由对方承担(第27条);但德国旧债法和我国《合同法》第96条规定一样，则是基于“到达原则”，合同解除的通知需要到达对方时才发生合同解除的效力，韩世远教授称其为“一种需要相对人受领的意思表示”，〔58〕韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第521页。而通知发送途中的风险原则上则是由发送人承担。而在德国新债法中由于解除权和减价权改采形成权的定性，这时本应当是形成权的意思表示一经发出即应生效，但在可撤销问题上学者则倾向于采纳到达原则，以使权利人有反悔撤回的更大空间。〔59〕See Ulrich Huber，Article 45，in Peter Schlechtriem(ed．)，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，pp．362 －363．也就是说，既然解除的意思表示已经生效，那么从逻辑上而言即不可以再撤回，从而也就没有后续变更的机会。

这里有点类似于德国旧债法学理所主张的合同解除与赔偿损失不可兼得的观点一样，我们同样碰到了解除法上另一个逻辑上的不可能。但法律的发展从来都是突破逻辑不可能而展开的历史。形成权定性后所派生的不可撤销性原理不仅造成了德国本国法在实践上的困难，而且这一原理对国际贸易中相关法律问题的灵活处理也没有益处，因而在CISG中这一德国学理也不应有其位置。〔60〕See Christiana Fountoulakis，Article26，in IngeborgSchwenzer(ed．)，Schlechtriem＆Schwenzer Commentary on theUNConvention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．439．德国学者及权威的CISG公约专家施莱希特里姆教授即围绕公约第26条和第27条的规定，及德国学者在选择变更问题、尤其是在解除权定性为形成权后所产生的解释论分歧，并在参考美国学者的解释意见基础上，提出了解除声明效力的发生与解除声明的撤销变更这两个问题分开处理的设想。〔61〕See Peter Schlechtriem，Effectiveness and Binding Nature of Declarations(Notice，Requests or other Communications)under Part and Part of the CISG，in Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods(1995)，pp．95－114．

施莱希特里姆教授认为德国传统在对待形成权不可撤销性问题时，其实是坚持解除权作为形成权的效力发生和解除权不可撤销同时发生一体判断的原则，导致解除权一旦行使，即其形成权效力就发生，进而原则上不得事后撤销变更。但教授认为，其实我们可以将解除权的效力发生时间和解除权是否可事后撤销的问题分开来处理，而这已经在CISG第16条和第65条中作了这样的区分处理，应当作为CISG所承认的共同原则而适用于解决CISG中第三部分所提出的一些通知声明的是否可事后撤销的问题。即在适用CISG时，应当尽力避免由于适用德国民法中的形成权学理而产生对事后选择变更机会的一律剥夺。

这里教授以他曾亲自参与的一则诉讼为例来说明区分处理的意义，对我们理解其区分论的提出应当有所帮助。〔62〕See Peter Schlechtriem，“Effectiveness and Binding Nature of Declarations(Notice，Requests or other Communications)under PartⅡand PartⅢof the CISG”，in Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods，Kluwer，1995，pp．95 －114．买方B向外国卖方S采购了一台大型机器，但很快发现由于电力控制系统的问题导致产生其难以承受的巨大浪费和损失，遂主张解除合同并诉至法院。但卖方S应诉后否认存在质量问题，不认可买方的解除主张，同时提出反诉要求B尽快支付价款。很快一年时间过去，期间B考虑到诉讼结果的不确定性，便自行委托他人维修了机器以减轻损害。后来在诉讼过程中法院认定了S所交机器不符合合同且构成根本违约;但同时法院又得知卖方正处于严重资不抵债状态，已没有财力退款给B或赔偿B所遭受的损失。B此时为了防止要退回机器所可能遭受的更大被动和损失，遂向法院提出撤回其先前解除合同的主张，转而要求减价。但此时S则提出反对，同意解除合同并进而要求将机器退还给他。当然这里涉及诉讼法上诉之变更的学理，但应不影响我们的整体理解。此时B已作出解除通知，且已到法院实体审判阶段，再加之后来S也同意解除，如果一味坚持解除权不可撤销的学理，即使承认同意的例外，也会使B没有后续撤销前面诉讼主张的机会。但任何有正义感的法官或仲裁员，都不会机械地接受这样的学理而否认当事人事后变更诉讼主张的请求。

那么，如何在学理上看待权利定性与选择变更之间的冲突呢?瑞士学者米勒·陈教授在评论德国学界就减价权的形成权定性通说面临对CISG解释障碍时所论述的意见值得参考:权利人的减价权，只应被看做是可以单方行使即能改变法律关系的权利，而应当避免使用技术性的定性标签“形成权”一词，因为这个技术词汇来自德国民法的一种权利分类，是个很容易被误用的学理概念。从这一前提出发，则可以考虑将权利人一旦行使了减价权后即应受其拘束的问题与减价的法律定性问题区分开来，从而搁置学界在减价不同权利定性上的意见分歧，进而取消或降低定性在实际问题处理上的相关性。〔63〕See MarkusMüller－Chen，Article45，in Ingeborg Schwenzer ed．，Schlechtriem ＆ Schwenzer:Commentary on theUNConvention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．696．米勒·陈教授的上述思路虽是针对减价而论，但从其论述解除是否变更问题来看，也应一并适用于解除权。也就是说，我们应当将形成权中的单方法律行为本质和其延伸是否可事后撤销问题区分开来，至少在救济方式选择变更问题上，不应将两者混为一谈，变相限制权利人的选择自由，从而剥夺其事后寻求其他更合适救济方式的机会。

六、选择变更的信赖原则进路

在上述对救济方式相互排斥、第111条中的“选择”一词定位和形成权定性必要性之相对化所作的学理澄清基础上，提出可以将救济选择变更问题与权利行使效力发生问题作分立处理，这样选择变更问题就从诸多学理的束缚中解脱出来而获得了独立存在的空间。下面将尝试对选择变更问题本身展开一些论述，通过介绍目前的发展潮流，以提示未来的发展方向。

当然，无论是在选择之债中选择权不可撤回，还是在形成权行使后即不可撤销时，其实也都提供了事后变更的可能，而这典型地体现在它们的例外中。比如，在选择之债中选择权不可撤回问题上，立法同时也作了例外规定，即相对人承诺;另在学说上也准许以欺诈胁迫为理由请求撤销，并且不允许撤回的规定对第三人的选择同样适用，且通说认为在这种情形下仅限有债权人、债务人双方许可下方可撤回。〔64〕参见［日］我妻荣:《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第52页。另外，在德国民法学理上形成权行使的不可撤回性原则同样也存在例外，笔者再结合我国学者论述解除权情形的例外将其整理如下:第一点例外是形成权人在相对人提出异议后可以撤回其权利行使，而权利行使一经撤回，形成权相对人自己要求出现的状态即告恢复，撤回行为因此不会给他产生其它的不确定性。〔65〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第80页。但这点例外与救济方式选择的可变更性存在不同，这里是撤回就不行使了，而在第111条中的选择变更则是当事人撤回后改选其他的救济方式，即还是要行使的，只是改采救济路径而已。第二点例外就是对于行使形成权的意思表示，应允许在无能力或存在欺诈、胁迫的瑕疵时，依民法的一般原则而加以撤销。〔66〕参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第521页。第三点主要例外就是相对人的同意，自然根据合意原则也可以撤销行使形成权的意思表示，仅是在这一撤销的效果上，不得对抗第三人。〔67〕参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第521页。对此德国旧民法典第465条规定出卖人经买受人要求，对解除合同或者减少价金表示同意时，解约或者减价即发生效力。即买受人仅因与出卖人成立合意而受拘束。

总结上面的例外，不外乎有意思表示瑕疵、合意或同意这些理由。而从这些例外中，我们可以发现传统学理就选择变更问题的处理建立在法律行为理论之上，并以其效力论为基石展开，这从其用词为撤回和撤销中即能看出。而这不仅体现在选择之债中选择权撤回可以对方的同意为例外，而且更典型地体现在德国旧债法第465条中:出卖人经买受人要求，对解除合同或者减少价金表示同意时，解约或者减价即生效力。〔68〕译文参考郑冲、贾红梅译:《德国民法典》，法律出版社2001年版，第90页。对此，梅迪库斯教授作了进一步说明:根据旧法，选择权变更问题的答案由第465条得出，也即买受人仅因与出卖人成立合意而受拘束。而依据新法，虽然删除了这一条款，但这种合意肯定也有拘束力。〔69〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第47页。这一规制进路，美国著名学者多布斯教授将其归纳为合意理论或合意原则(contract theory)。〔70〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－Equity－Restitution，West，1973，§1．5，p．22．See also Dan B．Dobbs，“Pressing Problems for the Plaintiff’s Lawyer in Rescission:Election of Remedies and Restoration of Consideration”，26 Arkansas Law Review 322，325 －341(1972)．

但在现代规制进路上，则是采所谓的信赖原则。这具体是以美国《合同法重述》(第二版)的第378条为代表的建立在信赖保护原理基础上的“禁反言”理论(estoppel theory)为其代表。〔71〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－ Equity－ Restitution，West，1973，§1．5，p．22．而鉴于禁反言理论是建立在英美衡平法基础上，德国学者一般会称其为作为法律行为责任补充的“权利表现责任”(Rechtsscheinhaftung)，〔72〕关于德国法上“权利表见责任”的具体论述可参见［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第885－887页。这里有必要将其建立在两大法系都承认的作为两者基础的信赖原则基础上。如果说合意原则是就积极方面立论，是在做加法，那么信赖原则就是从消极方面立论，是在做减法，或者说是划出底线，从而给当事人更多的行动自由和法官更大的裁量空间。对此，梅迪库斯教授就德国法作了进一步的说明:根据德国旧债法，选择权变更问题的答案由第465条得出，也即买受人仅因与出卖人成立合意而受拘束。而依据新债法，这种合意肯定也有拘束力。但由于新法将解除权和减价权均设计成了形成权，意思表示一经作出即已经具有拘束力。但这也会产生问题，即在出卖人还未在信赖投资的基础上对买受人的选择作出准备的情况下，上述意思表示是否能够拘束买受人。所以，就这一段时间而论，还是应当将选择的权利交给买受人。〔73〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第48页。由此也可见，梅迪库斯教授是倾向于采用信赖保护原则来对救济选择变更问题作灵活调控。

而这一新规范进路在美国法上的体现最为典型。美国《统一商法典》(以下直接用其英文简称UCC)在货物买卖领域率先明确抛弃复杂抽象并已步入发展歧途的救济择一学理，第2－703条的注释1就直接指出“本编不赞成将任何救济择一学说作为一项基本的立法思想。因此，救济在性质上是可以叠加的。”〔74〕参见美国法学会、美国统一州法委员会著:《美国〈统一商法典〉及其正式评述》(第1卷)，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第210页。也即UCC转而返回救济累积理论的原点，指出寻求一项救济是否不得再寻求另一项救济完全取决于个案的实际情况。〔75〕参见美国法学会、美国统一州法委员会著:《美国〈统一商法典〉及其正式评述》(第1卷)，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第210页。具体而言，UCC转而改采更为现实具体的按交易不同阶段搭配不同救济方式的做法，并分解合同解除制度和完善损害赔偿类型，将不同搭配的救济方式事先明确规定而直接供当事人选择行使的现实主义进路，并新创撤销接受制度代替之前抽象并容易引发争端的合同解除制度，进一步完善并简化了规范体系，从而更为务实地调整救济选择及其变更的问题。

也就是说，UCC所要抛弃的只是已经步入歧途的救济选择学理，并不否认救济选择议题的重要，也不否认救济变更问题独立灵活处理的必要。具体而言，在英美合同法上“救济选择”学理在后来的发展过程中，出现了几点背离其学理初衷的发展趋势，受到学者的激烈批评，值得我们引以为鉴:第一，它渐渐偏离防止受害人重复填补的基本宗旨，会进一步要求权利人过早去明确选择一项救济方式，妨碍了权利人的选择自由;第二，这一学理会进一步认为各种行为尤其是在沉默的情形下，在一些权利人并未有意去作任何选择时却认定权利人已经做出了选择，违背了权利人的真实意思;第三，一旦权利人做出了一项在不相兼容的救济方式间的选择，则被认为是终局而不可撤回，而此时即使允许权利人改变主意也不会使对方权益受到损害，也同样认为不可逆转;第四，在权利人具体选择解除时，往往并不能完全使权利人回复到缔约前的状态，甚至其之前已作出的投资也不能收回，这里即会存在选择的陷阱。〔76〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－ Equity－ Restitution，West，1973，§1．5，p．14．这些都是值得我们在建构救济选择学理包括其中的选择变更问题时需要注意的。

同时，信赖原则的采纳可以实现对法律效果的弹性化处理，而这具体可透过对要件或评价因素的动态化处理来实现。〔77〕具体论述可参见叶金强:《私法效果的弹性化处理——以不合意、错误与合同解释为例》，载《法学研究》2006年第1期。另就信赖原理在私法制度中的引入及其实益的完整阐释，可参见叶金强:《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014年版。传统学理建立在法律行为论的合意原则基础上，法律效果的处理显得僵化，比如以合意、同意等因素就可直接排除权利人事后变更的可能;而在现代信赖原则处理模式下，不再以一个因素比如对方的同意即能绝对决定，而是由法官在对诸多因素综合判断的基础上来灵活处理这一实践问题。而这一对法律效果判断的弹性化处理模式，也符合现代私法法学方法论(典型如动态系统论)的发展趋势，值得借鉴。

鉴于上述优势，信赖原则的规范新进路已有立法成果体现。美国1982年合同法第二次重述第378条即明确采纳了信赖原则，并放弃了1931年合同法第一次重述中在具体救济方式选择后的合意原则(具体体现在第484条评注a中);〔78〕美国《合同法第二次重述》第378条的具体规定试中译如下:如果一方当事人依据本章的规定不只享有一种救济方式，则该当事人通过起诉或以其他方式选择其中一种救济方式的意思表示并不禁止其使用其他救济方式，除非这些救济方法是不一致的，并且他方当事人基于对这一表示的信赖而实质性地变更了其主张。而关于美国合同法第一次重述中合意原则具体体现的介绍，See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－Equity－Restitution，West，1973，§1．5，p．22．而在《欧洲合同法原则》(PECL)第8:102条中专门就救济变更问题所作评注C中采纳的也是信赖原则，把更多的选择变更的审查权交给法官裁量来作具体判断。〔79〕See Ole Lando＆ Hugh Beale eds．，Principle of European Contract Law，PartsⅠandⅡ，Combined and Revised Edition，Kluwer Law International，2000，p．363．我国未来选择变更权解决的路径也应从原先建立在法律行为理论基础上的合意原则转向信赖原则来展开，以顺应这一现代共同发展趋势。