刑事诉讼中关于证人出庭问题的思考——以传闻证据规则的构建为视角

马留伟

（贵州民族大学，贵州 贵阳550025）

一、刑事证人出庭作证问题现状及问题分析

（一）立法现状及问题分析

我国此次修改的刑事诉讼法对证人出庭作证制度的相关内容进行了完善，最高人民检察院和最高人民法院出台的针对刑诉法实施的相关规则和司法解释又进一步将相关内容予以细化，文章在此处予以归纳和简要说明。

第一，我国类似于传闻证据规则的相关规定，主要出现在下列法条中。包括《刑事诉讼法》第四十八条、第五十九条至第六十三条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十条；《刑事诉讼法司法解释》（以下简称《司法解释》）第六十三条、第七十八条、第七十九条、第八十六条、以及第二百零五条至第二百一十条；最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第七十六条、第七十七条、第四百四十条、第四百四十一条、第四百四十三条和第四百四十四条。以上值得注意的是，《高检规则》第六十四条的规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”［1］这在一定程度上肯定了在侦查阶段要求排除传闻证据的立法意向，只是具体的操作范围非常狭窄。

第二，相关规则和司法解释的出台，以数倍于刑事诉讼法法典的条文对刑诉法的相关内容以最大程度上的细化和完善，一定程度上弥补了现行刑诉法的不足。文章在此对其进行简要分析。刑诉法第四十八条、第五十九条以及《司法解释》第六十三条的相关规定，其实是一个类似于传闻证据规则基本精神的总要性规定，要求证据应经过法庭调查查证属实，证人则应出庭接受质证等法庭程序，所作证言才能成为定案的根据。以总体概要形式出现的条文内容体现出我国刑事诉讼对证据认定的总的要求，是必不可少的，因而不能将此类条文认定为对传闻证据规则的肯定。

总体而言，我国关于证人出庭的相关立法内容主要倾向于几个方向：首先，除了以上分析到的总体性要求，即证人应当出庭外，法律要求有一种证人必须出庭作证，并规定了条件，即公诉人、当事人等对证人证言有异议、证人证言对定罪量刑有重大影响、人民法院认为证人有必要出庭，三个条件同时满足，方可实现，同时明确此类证人经通知不到庭的相关惩罚措施；其次，有一类证人人民法院准许其可以不到庭，规定在《司法解释》第二百零六条，并规定了此种情形下，可以采用视频等方式作证；另外，对于未到庭的证人证言采取的是“宣读”的方式。此外，关于鉴定人的出庭制度也如出一辙，笔者在此不再赘述。关于勘验、检查笔录等还是停留在“宣读”的层面上。另外，《刑事诉讼法》第六十一至六十三条，《司法解释》第二百零七至二百一十条，《高检规则》第七十六、七十七、四百四十三条都是关于保证证人、鉴定人等安全等证人保护措施，可见，我国立法逐渐开始重视证人的人身保护，这是明显的进步，也是确保证人出庭作证的强有力立法条件。但是也可以看出，我国并没有确立传闻证据规则，严格来说，并没有确立系统的传闻证据规则体系。

（二）司法实务现状及分析

1、强化证人出庭制度的重要性

学者何广材在以云浮市人民检察院和云浮市中级人民法院为调研对象的调查数据显示，57%的司法工作人员认为强化证人出庭作证的义务有利于深入了解案情，25%的司法工作人员则认为有利于庭审方式的改革，而13%的司法工作人员则认为有利于增强审判工作的透明度，还有5%的司法工作人员则认为是其他原因［2］。虽然该调查数据仅仅是以云浮市检察院和云浮市法院为调查对象所作的调查，但是仍然具有很强的参考价值，在一定角度和层面上反映了我国基层司法工作人员对强化证人出庭制度的认识。

第一，司法工作人员对于强化证人出庭的重要意义的看法一半以上主要集中于“深入了解案情”这个方面，即证人出庭的关键作用在于更有利于办案人员了解案件事实，查清案件情况，从而做出正当、合理、公正的裁判，这一点是基于法律事实和程序正当的基础上的判断。此外，还有少于半数的人员对于“庭审方式的改革”和“增加审判工作的透明度”等方面存在考量。第二，我们单纯从意义内容来看，“深入了解案情”、“庭审方式的改革”、“增强审判工作的透明度”等这些方面都是立足于程序角度的观点。而结合数据针对的调查对象——司法工作人员看来，调查对象具有一定的法律专业知识和素养，并拥有司法实践经验，对该问题的看法更理性、更专业。也就是说，站在司法实务和法律专业的基点来考量强化证人出庭制度对于程序完善具有更为重要的意义，尤其是在对于“深入了解案情”方面的影响更深刻。第三，就以上所概括、提炼的数据资料来看，司法工作人员把对案情的深入了解看得最为重要。这大概是源于，证人往往关系到庭审公正性，关系到司法人员对案件事实的调查和了解。这是整个审判程序的基础，关系到程序正义和实体正义的协调和契合。

2、取代证人出庭的举证形式

关于“取代证人出庭的举证形式”这个问题，刘志强在《证人为何不出庭作证》一文中的调查数据显示，司法实践中，法院取代证人出庭的举证形式包括：“不采用证人证言”、“由公诉人宣读证人证言”、“由法官宣读证人证言”、“播放证人证言录像”、“其他方式”。以上举证形式所占比例分别是：11.20%、63.38%、25.81%、12.97%和9.32%。［3］就数据描述看来，司法实践中，证人如果不出庭，人民法院通常采取的做法是，由公诉人宣读证人证言（所占比例最大），或者由法官宣读证人证言，作证方式由证人亲自到庭转变成为“宣读证人证言”，也就是说，由证人的口头表述形式转变为书面形式。此外，我们可以从上述数据资料明显地看出，审判过程中，是由公诉人宣读证人证言的方式质证的服刑人员比例占到了被调查者的一半以上。虽然，我们不能武断的认定，这些服刑人员受到刑罚的主要原因是因为证人没有亲自出庭作证，由公诉人代为宣读，导致庭审有失公正造成的，但是，这也反映出，证人不出庭作证已成为司法实务界一个十分严重、普遍且突出的问题。

3、证人不出庭之原因数据分析

对于证人不出庭原因问题，刘志强调查的数据结果显示，“证人安全担心”的问题和“证人传统心理，不愿意终身得罪人”的问题占据的比例最大，分别占到被调查者的56.43%和55.89%；其次，证人作证“得不到补偿”的原因占到31.94%；而这其中“司法机关根本不需要证人亲自出庭”的比例仅占14.48%；除此之外，“证人已经在审前阶段出庭”的比例仅占到被调查对象的5.41%［3］。可见，数据比例的差异明显，比重大小甚为分明。当前，多数证人不愿出庭作证主要原因有二：一是“证人担心安全问题”，二是“证人的传统心理，不愿意终身得罪人”。这两个原因归结起来，主要是长久以来刑事证人出庭作证前后的人生安全得不到保障。由于刘志强列举的该调查数据来自2012年《刑事诉讼法》修改之前和相关司法实践出台之前进行的调查，尚难以代表目前关于该问题的现状。当然，近两年来，随着依法治国的逐渐开展，我国的刑事诉讼立法对证人出庭作证制度进行了较大力度的完善。

二、证人出庭制度中的传闻证据规则理论探讨

（一）传闻证据规则在我国确立的价值

传闻证据是“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”［4］。“传闻证据”的界定决定其必须被排除。由于传闻证据本身就不是最佳证据，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都是这么认为的。就是因为传闻证据在表达和认定上存在各种不确定因素，其事实是否真实存在疑问，所以传闻证据必须被排除。

涉及证据证明力的问题时，传闻证据有一个最大的弱点就是，证据的不稳定性。在刑事诉讼中如果将传闻证据确立下来，更加有利于在庭审中提高证据真假度的辨识力，保证案件审理的顺利进行。即在某些证据具有不确定的或存在缺陷的情况下如何最大限度实现案件结果的真实以及面对虽然有证明价值，但是存在不当使用的危险的证据，何种程度最为合理。其规则目标是案件的实体真实，力求最大限度地发现案件真实情况，实现实体公正［5］。就案件诉讼效率的角度而言，证据的真实可靠，准确有效的对案件事实的“定位”是可以避免再审、复核程序的重重阻碍，降低审查难度的。如果接纳传闻证据，则可能会为谎言、谣言及欺诈陈述制造机会。因此法庭要花时间去判断所述是否属实［6］。这不仅体现在排除传闻证据的规定中，还体现在诸多例外规定中，可以减轻司法工作人员的工作负担，避免法官自由裁量权的肆意乱用，还可以提高司法工作人员的工作效率，减少在刑事诉讼中的时间拖延。

（二）传闻证据规则在我国的制度构建设计

1、证人出庭作证资格的进一步明确

文章认为在此可以借鉴德国刑事诉讼法典第250条的规定，区分作证义务和出庭作证义务。对于出庭作证义务还可以区分应当出庭作证义务和可以出庭作证义务。尤其是在审判阶段，对于亲身感知案件情况的人而言，法庭不得以宣读书面陈述的方式代替这类证人出庭作证。当然，对于这类赋有出庭作证义务的证人，并不是一概而论，还应有相关的例外规定，以保证司法实践中出现的特殊情况可以灵活处理，防止立法过于僵化，因此应当赋予法官一定的自由裁量权。比如在法庭审理过程中，双方当事人质证时发现宣读的证人证言存有争议，符合《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定的，法庭可以考虑是否通知证人出庭作证。对于因故不能出庭作证的证人，可以借鉴法国的立法规定。即应当根据实际情况，由人民法院派员出庭亲自前往证人所在地听取证人证言，这取决于此类证人是否具有应当出庭作证的义务，并规定应付特殊情况的应对措施，比如证人死亡或者下落不明等。就上诉、抗诉、再审、死刑复核程序下，证人应否出庭陈述，应根据这些程序针对的是何种问题。如果针对的主要问题集中于对事实的认定，证据的争议，证人无疑是应当出庭作证的，如果仅是适用法律或者程序性问题，可以赋予法官自由裁量权，予以简化。

2、鉴定意见的规定

当前，鉴定意见的立法要求应当较证人证言更为苛刻，而相关立法又有规定，当公诉人、当事人等对鉴定意见有异议且法院认为鉴定人应当出庭作证的，鉴定人才具备出庭作证义务。其实此处还是存在许多不妥，司法实践中，鉴定意见主要基于科学、技术理论和科技理论实验等专门知识做出的，对鉴定人员的专业能力、鉴定机构的资质等各项要求很高，关涉案件事实认定，关乎被告人的定罪量刑。所以，对于鉴定人或者具有专门知识的人，必须出庭宣读或陈述鉴定意见，同时接受公诉人、当事人等的质询，对关于案件事实的问题做出详尽说明。这与普通法系国家关于传闻证据规则中要求专家证人到庭陈述并接受交叉询问的规定类似，这一做法是值得借鉴的。

3、各类侦查人员以及侦查活动见证人出庭作证

将应当出庭作证的对象范围进一步扩大到包括进行勘验检查笔录的人员、制作勘验检查笔录人员等侦查人员，并包括各类侦查活动见证人等在内。就目前看来，立法还仅仅停留在证人证言、鉴定意见上，对于勘验、检查笔录等的规定少之又少，内容也主要集中在收集过程的合法性与否，审查的主要范围等层面上，庭审也还是主要基于“宣读”的方式。严格来说，就传闻证据规则内涵来看，类似于勘验、检查笔录这样的侦查活动笔录就属于传闻证据。有学者也建议，针对这类证据，必须由警察或其他侦查人员到庭进行陈述。但是基于我们国家的刑事诉讼基本的立法构造和传统，从目前我国刑事诉讼证据制度的现状看来，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录本身就是刑事诉讼的一类证据，将侦查活动相关笔录庭审出示过程的“过分严格化”是不可取的。所以，此类证据以“宣读”为主，可以代替相关人员出庭，但是，当笔录内容出现了明显违背常理、自相矛盾或者含混不清等情形，相关人员的侦查能力和侦查资格遭到怀疑，笔录的真实性受到公诉人、当事人等质疑时，涉及的相关人员就应当出庭。

4、侦查阶段的证人、被害人的相关询问笔录

文章认为，这要根据此类询问笔录的可信性、与相关主要证据的关联性、证明案件事实的重要性和对被告人的定罪量刑的影响力而言，综合考虑，可以借鉴日本或者台湾地区的刑事诉讼法的相关规定：在原陈述人不能到庭陈述，且原陈述人陈述的内容为证明犯罪事实的存在与否必不可少，特别可信时，可以允许侦查阶段询问笔录作为证据使用。

5、关于传闻的传闻

如果证人在法庭外向侦查人员、检察人员、审判人员以外的人陈述，而由转述者向侦查、检查或审判人员转述或者在法庭上转述。其实就目前我国的刑事诉讼立法现状看来，我国并不否认这类证据的可采性。但是我们也不得不承认，这类证据的危险性远远大过其他传闻证据，因此应适用传闻证据规则的相关规定，立法须增加规定转述者向警察、检察官或法庭提供的证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人在法庭外所作的陈述不具有可采性。

［1］人民检察院刑事诉讼规［EB／OL］.最高人民检察院网：http：／／www.spp.gov.cn／flfg／gfwj／201212／t20121228＿52197.shtml，2012—12—28.

［2］何广材·刑事诉讼中证人出庭调查及相关思考——以在云浮市人民检察院和云浮市中级人民法院调研数据为支撑［EB／OL］.http：／／www.docin.com／p－93815327.html，2010—11—03.

［3］刘志强·证人为何不出庭［A］.杨松才，肖世杰·刑事诉讼法再修改专题研究［C］.北京：中国检察出版社，2009：253.

［4］（美）乔恩·R·华尔兹·刑事证据大全［M］.何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993：81.

［5］刘玫·传闻证据规则研究——以刑事诉讼为视角［D］.北京：中国政法大学博士论文，2006：134.

［6］李宗鳄·香港日用法律大全［M］.第一卷，北京：商务印书馆，1999：257.