刑事和解制度中各方参与人的地位和作用

尹逸斐

(华东政法大学刑事司法学院，上海 200063)

刑事和解制度作为一种纠纷解决方式，早在20世纪70年代就已在一些西方国家适用。虽然各国刑事司法制度的内涵不尽相同，但总体上，刑事和解(victim-offender-reconciliation，简称VOR)是指:“在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而被破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。”［1］刑事和解制度的理论基础是美国犯罪学家戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》中提出的“平衡理论”“叙说理论”和“恢复正义理论”。简单来说，“平衡理论”指:被害人在受害以后，倾向于选择一种成本最低、耗时最短的程序来恢复过去原有的平衡。“叙说理论”指:通过被害人向加害人的叙说来恢复、抚平被害人的心灵创痛，这更多的是一种心理治疗方式，源于弗洛伊德的“自由联想”理论。“恢复正义理论”指:恢复被害人、加害人以及社会三者之间的正常利益关系，重建过去的平衡。在这一理论背景下，通过对西方国家刑事和解制度、辩诉交易制度等的借鉴，发扬传统文化中的“和合”思想，我国也确立了自己的刑事和解制度。修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)用 277、278、279 三个条文，以及《高检规则》510条、《高法解释》501条规定了我国刑事和解制度的适用案件范围、公安司法机关的作用、和解协议达成后的处理、适用刑事和解的案件必须具备的条件以及和解协议的内容、格式。

传统的刑事诉讼模式包含的更多的是报应刑的思想，而刑事和解制度则包含了恢复性司法的理念。在恢复性司法理念的指导下，通过各方参与人的参与，能更好地愈合被害人、社会的伤痛，更好地保障加害人的权利，从而符合宽严相济的刑事政策要求。

一、刑事和解制度中被害人的地位和作用

刑事和解是一种新型的刑事司法关系，与传统的由国家公权力机关直接追究犯罪人刑事责任不同的是:传统方式中，司法机关占据主导地位，而刑事和解改变了由司法机关主导刑事追诉的格局，转而由被害人和加害人直接沟通、协商，而且这种沟通、协商还是建立在平等、自愿的基础之上;刑事和解更多关注被害人的角色定位，考虑被害人的利益能否在最大限度内得以补偿。简单来说，在刑事和解中，被害人的地位得以明确和提升，被害人的作用得以扩展和发挥。

在原始社会，从血亲复仇、血族复仇再到同态复仇，被害人在刑事上的权力可以说是相当广泛，他具有解决纠纷的完全的处分权，包括对犯罪人的追诉权、审判权和行刑权。到了奴隶社会，在一些比较严重的犯罪中，被害人仍然具有刑事实体处分权。随着阶级的产生以及国家的出现，专门的国家公诉机关应运而生。一开始，国家的公诉机关是否介入对犯罪行为的追诉，很大程度上尚取决于被害人的自由意志。可是统治者和一些学者逐步认识到，犯罪行为不仅是侵犯个人利益的行为，对于社会和国家来说，也有很大的危害性。所以逐渐地，国家公权力全面介入直至垄断了对犯罪人的刑事追诉权力，追诉权、审判权、行刑权全部被相应的国家公权力机关所垄断。被害人虽说是刑事诉讼的当事人，也享有比一般诉讼参与人更多的诉讼权利，但是却不完全具备诉讼当事人的权利。被害人只具有控告的权利，是否追诉由检察机关决定，被害人遭受人身、财产权利的侵害只是国家发动刑罚权的一个理由，而经由公安司法机关的审查和确认，才会真正启动刑事诉讼程序。被害人同样无法控制诉讼请求的内容，起诉书由检察机关单独作出，指控事实和指控主张皆由检察机关提出，即使被害人自愿谅解加害人而要求撤诉，检察院基于国家公职仍会提起公诉。无论是对抗式的诉讼模式还是纠问式的诉讼模式，基本都是“两极格局”:国家—犯罪人。被害人在庭审中更多的是扮演证人的角色，只行使举证、质证、辩论等少量权利，作用有限且基本从属于检察机关。即使被害人本人没有出庭，整个庭审过程照样可以比较流畅地进行。对于法院尚未生效的裁判，被害人不享有上诉权，只能申请检察机关抗诉，而是否抗诉，最终的决定权却在检察机关手中。由此可见，被害人在刑事诉讼中的地位可谓是一落千丈，从全权在手变成一个被忽视和遗忘的角色。

一度，学者们研究的焦点放在了犯罪人的身上，许多论著也是要求保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是对被害人的关注却是少之又少。1941年，德国犯罪学家亨蒂希在《论作案者与受害者之间的相互影响》中提到了被害人在犯罪学研究中的地位，他认为:“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。”［2］自20世纪60年代起，恢复性司法的思潮兴起，被害人在刑事诉讼中的地位日益受到重视，也诞生了一门新兴的学科——被害人学。刑事和解作为一项司法改革运动，正是起源于20世纪70年代的加拿大。随后，其他国家纷纷效仿。至20世纪90年代，刑事和解在西欧、北美等国家和地区已经得到不同程度的发展和应用［3］。保护被害人正成为国际社会的流行趋势。刑事政策运动的趋势是将保护被害人放在首位，而不是把惩罚犯罪人放在首位［4］。

我国1979年的《刑诉法》中，被害人只是一般诉讼参与人;1996年修订后的《刑诉法》将被害人的地位提升至“当事人”，然而，被害人在我国刑事诉讼中的地位最多不过是一个重要的控方证人和附带民事诉讼的原告而已［5］。2012年新修订的《刑诉法》规定了刑事和解制度，构建了“国家—被害人—犯罪人”的“三元结构”，无疑是一种新型的司法模式。在刑事和解制度中，受害人是该程序的主导者。首先，刑事和解程序是被害人自愿选择的，自愿原则是刑事和解的基础和前提，被害人无须接受公安司法机关作出的强制裁决，而是被赋予了全面的知情权和充分的参与权，和解协议和公权力机关作出的裁决必须建立在被害人同意的基础之上。其次，刑事和解程序的推进与否也由被害人予以选择，只有加害人对被害人主动认罪、真诚悔过，被害人获得了足以使自己满意的民事赔偿之后，达成和解协议，被害人对加害人予以谅解，从而建议公安司法机关对加害人作出免除或从轻、减轻的处理。

简言之，被害人的意愿决定了刑事和解程序启动与否，对加害人的处理结果也受到被害人谅解和对获得的民事赔偿满意与否的制约。这些无不凸显出被害人在刑事和解程序中的主导地位。

被害人在刑事和解中的主导地位也决定了他在刑事和解中的突出作用。其一，可以与加害人直接沟通、协商。面对面的交流和协商一方面起着“自由联想”的作用，这一点同于“叙说理论”;另一方面可以减少公权力机关的干预，自由协商赔偿数额，加害人也可以直接取得被害人的谅解，同时也缩短了解决纠纷的时间跨度。其二，和解协议达成后，被害人可以建议公安司法机关对加害人免除处罚或是作出从轻、减轻的处理。正因为这一点，加害人必须积极悔罪，主动取得被害人的谅解，被害人也可以获得令其满意的民事赔偿数额，因为在附带民事诉讼中，被害人不能提出精神损害赔偿，单独另行起诉也不可以，而在刑事和解的和解协议中，完全能够获得精神损害赔偿数额。其三，在加害人恶意或是客观不能履行和解协议的情况下，被害人可以酌情要求公安司法部门撤销原和解协议，回归正常的刑事诉讼程序。

被害人地位的提升和作用的凸显是一个硬币的两面，对被害人的好处自不待言，可另一方面也使得某些被害人的权利异化。被害人完全可以利用他对刑事和解程序的主导地位来要挟加害人，从而获得特别利益，而且在实践中，被害人启动刑事和解程序只是为了获得更多的赔偿数额，而不管加害人的人身危险性是否降低、是否有利于加害人的悔罪和改造。故而，在提升被害人地位的同时，我们也必须兼顾对加害人利益的保障和对社会、公共利益的愈合。

二、刑事和解制度中加害人的地位和作用

加害人和被害人一样，也是刑事和解程序中的当事人。刑事和解中的加害人都触犯了刑法，对具体、确定的被害人的合法权利造成了侵害，但是，这些加害人的主观恶性都不是很大。对主观恶性小、易于改造的加害人，完全可以适用刑事和解程序。同时，适用刑事和解的加害人的人身危险性通常较小，或是通过他的积极悔罪人身危险性明显降低。这些从适用刑事和解的案件范围即可看出，能够适用刑事和解的案件通常都是民间纠纷引起的量刑较轻的故意犯罪或是渎职犯罪以外的量刑较轻的过失犯罪，并且还排除了五年以内的故意犯罪。

因而，相较于普通的刑事诉讼程序，通过刑事和解处理的案件，对加害人的处罚都要相对轻很多。加害人作为刑事和解的当事人，与被害人具有平等的地位。刑事和解程序的启动以及和解协议的达成也需要加害人的同意，在这一点上，自愿、平等的原则同样适用。刑事和解程序的推进，使得加害人愿意积极、主动地取得被害人的谅解，加害人通常也会真诚悔罪、切实履行和解协议，这样有利于愈合被害人与加害人之间的仇隙，避免被害人对加害人进行私下报复，加害人被执行刑罚完毕后也可以比较快速地复归社会。

三、刑事和解制度中公权力机关的地位和作用

刑事和解中的公权力机关通常包括公安机关、检察机关、法院。2012年修订后的《刑诉法》并没有明确赋予监狱管理机关在刑事和解中的地位。也就是说，刑事和解制度通常只包含了侦查、审查起诉、审判三个阶段，修订后的《刑诉法》并没有规定执行阶段的刑事和解。但是，案件的终结并不意味着纠纷的最终解决。如果加害人在监狱、看守所感受到了刑罚的痛苦之后，产生了真诚悔罪的心理，愿意向被害人道歉、赔偿，监狱管理机关完全可以将此情况告知被害人，询问被害人是否愿意与加害人见面，监狱管理机关完全可以促成和解协议的达成，一旦达成和解协议，监狱管理机关就可以向法院提出对加害人减刑、假释的建议。

刑事和解程序的启动更多的是在审查起诉阶段，并且公安机关、法院在刑事和解中的地位和作用与检察机关大致相似，所以笔者更多是从检察机关的角度剖析国家公权力机关在刑事和解中的地位和作用。

根据新修订的《刑诉法》的规定，公、检、法三机关都可以主持刑事和解的进行，担当“促和人”的角色。不过，笔者主张公、检、法三机关更多的是退居二线，和解主持人的角色更多应由第三方来担任，比如人民调解委员会、社区组织、单位等等。首先，因为刑事和解制度的规定和实施本来就是为了被害人、加害人能在平等、自愿的基础上协商，从而达成有利于双方的和解协议。但检察院介入和解后，难免不会变自愿为被迫，被害人就会考虑不和解将得不到什么经济赔偿，加害人会担心不和解将会从重判刑。其次，公权力机关介入和解，担任和解主持人之后，公权力机关的工作量将大大增加，它必须在调查案件本身之外，进行社会调查，考察加害人的情况，做受害人的思想工作，而且这么做的效果并不明显。试问，无论受害人还是加害人，是更愿意社区组织、人民调解员来主持和解呢还是更愿意公权力机关来主持和解呢?最后，检察机关和加害人形成的是控辩对抗的格局，如果由检察院来主持和解，检察机关就变成了“既是运动员又是裁判员”的角色了，和解主持人和公诉人的身份发生冲突，而且也比较容易导致权力寻租。

故而，笔者的主张是，公权力机关在刑事和解中的地位应该更加中立，起的主要作用应是联系被害人、加害人的桥梁作用，对于在第三方主持下达成的和解协议起审查、确认的功能。这才是刑事和解制度的题中之义。

检察机关在刑事和解中的地位相对中立，能够保证它起的作用也是不偏不倚。其一，检察机关等公权力机关有权制定相应的涉及刑事和解的规则，这一点无须赘述。其二，公权力机关起审查职责，负责审查案件性质，即案件能否适用刑事和解:该案件是否属于《刑诉法》277条规定的案件类型，主观上当事人双方是否自愿和解，客观上案件是否事实清楚、证据确实充分等等。其三，为刑事和解的顺利推进提供支持，公权力机关在刑事和解中不再居于主导地位，起的更多的是沟通、服务的功能。在刑事和解中，公权力机关负责沟通加害人与被害人双方，传达当事人双方的意思，为双方的会见提供场所，推荐调解人或调解机构，提供法律咨询服务，见证和解协议的达成。其四，公权力机关的审查、确认职能，即审查、确认和解协议的效力，审查、确认和解协议的达成是当事人双方的真实意思表示，审查、确认加害人的人身危险性已显著降低等。其五，公权力机关的监督作用，即:对和解协议的达成过程中是否存在胁迫现象进行监督，对中立第三方的主持和解情况进行监督，对和解协议的履行情况进行监督等。其六，保障作用，公权力机关通过行使监督职能保障当事人双方出于平等地位进行协商;保障刑事和解程序有序进行，防止出现寻租现象;选择、委托调停人，保证调停人在和解过程中出于中立地位等。其七，平衡协调作用，即:公权力机关在刑事和解过程中必须兼顾国家、社会、被害人、加害人各方的利益，保证被害人和加害人之间形成互利局面，同时必须照顾到社会的利益。“以维护社会和谐为宗旨的刑事司法不仅应当致力于查明犯罪事实和正确适用刑罚，体现司法公正，控制和预防犯罪，而且应当致力于恢复被犯罪破坏的和谐社会关系。”［6］

四、刑事和解制度中其他参与人的地位和作用

(一)人民调解委员会

人民调解委员会在刑事和解中充当的是和解主持人的角色。为了避免诸如检察机关既当运动员又当裁判员的现象，一个重要应对举措就是把人民调解委员会吸收进刑事和解工作中，公权力机关委托人民调解委员会主持和解，在被害人和加害人之间“促和”，公安司法机关只对和解过程进行监督，审查、确认该过程的效力，并最终决定对加害人的处理。人民调解委员会包括村级和乡镇两个层面。原本，人民调解委员会只负责民事调解，现在在刑事和解中也吸纳进该委员会，确实是一大创新。这一方面可以减轻公权力机关的工作压力和负担，有效利用人民调解委员会这一资源;另一方面人民调解委员会有着丰富的调解经验，让它居中主持和解协议的达成，当事人双方更容易接受。

(二)社区

德国社会学家滕尼斯1887年在《社区与社会》中最早提出“社区”的概念。对社区的定义不尽相同，本文就不一一赘述了。将社区纳入刑事和解的参与主体范畴，一方面它可以促成被害人与加害人的和解;另一方面，社区可以对和解协议的履行情况进行监督，并且负责改造加害人。

首先，社区可以充当和解主持人和当事人双方之间的促和人。当事人双方对于社区都比较熟悉，对于社区充任和解主持人和促和人的角色都比较认可，也更加容易接受，因而可以提高和解成功的概率。与此同时，加害人总有一天要回归社会，社区在和解过程中就参与进来，无疑可以更加有效地帮助加害人融入社会。

其次，社区可以作为和解协议的监督者参与刑事和解。和解协议达成后，社区比国家公权力机构更加容易得知协议的执行情况;所掌握的信息也往往比公安司法机关掌握的真实;加害人如不履行和解协议，究竟出于恶意还是客观不能，社区组织通过走访、调查就可得知;加害人在对被害人道歉、赔偿之后，被害人及其近亲属如再对加害人及其近亲属进行威胁、骚扰、报复，社区组织可以及时知晓并予以制止;根据和解协议执行情况，社区机关可以向公、检、法三机关提出处理建议。

再次，社区可以充任加害人的帮教者和改造者。在实践中，社区矫正已经成为和解协议达成后执行和解协议的配套措施。社区组织的组成人员对于复归社会的加害人都比较了解，可以更好地帮助、教育、改造他们;同时，社区的其他居民对于复归社会的加害人通常都心存疑虑，社区参与进来，可以消弭社区居民的不安和疑虑情绪，帮助加害人更好地融入社会。

(三)律师

在刑事和解中，律师的地位和作用往往被忽视，其实，要想最大限度地发挥刑事和解制度的功用，必须提升律师在刑事和解中的地位，强化他们的作用。

首先，律师可以为当事人双方更好地提供服务。对于加害人来说，律师可以为他们提供法律咨询，使其对刑事和解有一个全面的认识，减轻他们的焦虑。对于被害人来说，律师也可以为他们提供法律咨询服务，代表他们主动提起和引导当事人之间的和解工作。与此同时，当事人之间有律师的居间周旋，可以有效防止和解非自愿现象的发生。

其次，加强律师在刑事和解中的地位和作用可以大大减轻公安司法机关的工作压力。律师参与到刑事和解过程中，一可以减少公权力机关对和解过程的干预，提高当事人的主动性;二可以节约司法资源;三可以对公权力机关权力的行使形成一定的制约。

最后，律师参与刑事和解，一可以向法院补充提交公诉机关没有提交的证据材料;二可以与控方就犯罪人的量刑问题展开辩论，从而制约法院的自由裁量权。

刑事和解中的其他参与人还包括单位、司法评估机构、司法鉴定机构等，因为地位、作用与上述几个其他参与人相同或相似，笔者就不一一赘述了。

五、结语

刑事和解制度的规定提升了被害人的地位，突出了被害人的作用，形成了“国家—被害人—加害人”的“三元诉讼结构”，有利于被害人权益的保障。与此同时，也兼顾到了加害人的利益，有利于加害人直接取得被害人的谅解，帮助他们有效复归社会。在刑事和解中，公权力机关进退自如，进可以掌控和解全局，主持和解进行;退可以充分发挥社会第三方诸如人民调解委员会、社区的作用，更好地监督和解的进行，当然，最后的审查、确认、处理的权力仍在公安司法机关手中。而律师加入刑事和解，可以更好地维护当事人的利益，促成刑事和解的顺利进行。

正是缘于刑事和解制度的各方参与人的通力合作和相互制约，刑事和解制度才能够在中国扎根、生长。当然，该制度的许多细节还有待明确和完善。不过，在恢复性司法理念的指导下，在被害人学的推动中，我们确实已经迈出了第一步。

［1］ 黄京平，甄贞，刘凤岭．和谐社会构建中的刑事和解:“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述［J］．中国刑事法杂志，2006(5):108－115．

［2］ 施耐德．犯罪学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1990:815．

［3］ 陈兴良．宽严相济刑事政策研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:266．

［4］ 台湾“法务部”．犯罪被害人保护研究汇编［M］．1998:366．

［5］ 陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式:刑事和解在中国的兴起［J］．中国法学，2006(5):15－30．

［6］ 谢鹏程．刑事和解的理念与程序设计［J］．人民检察，2006(14):13－15．