清末民初法制移植与实效分析──以讼费法规为切入点

邓建鹏

一、引言

晚清至民国初期（本文以北洋政府时期为限），中国频繁移植日本、德国等国法制。这一大趋势虽然瓦解了传统的中华法系，在文本上确立近代法制体系并且部分得到践行，但是，法制移植并未实现立法者起初宣传的法律救国或建立法治秩序的目标。此间原因，引起了艾永明等学者的思考，其相关分析更多是从政治、经济及文化路径出发，主要揭示晚清法制近代化失败的宏观背景性原因。〔1〕艾永明：《清末法制近代化为什么失败──从中日比较的角度分析》，载《比较法研究》 2003 年第3 期。与此不同，本文认为从法制本身入手，比较分析中国近代某一法制的国外渊源及其在中国的展开，将更能细致入微地探讨法制自身移植前后存在的问题，尤其是追问欧陆法制移植入中国之后，其与原初移植国法制的差异，以及这种差异与近代立法者预想的法制目标未能实现间的联系。

评估近代中国整体法律移植实非易事。笔者认为，对国内外近代讼费法规的比较分析，将为解答该问题提供良好视角：理由一，晚清以前，清政府从未制定国家统一的讼费法规，且朝廷在发布的各类禁令中，视地方官或衙役收取诉讼费用为非法行为，〔2〕对于此问题的探讨，参见邓建鹏：《清代诉讼费用研究》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期。因此，晚清政府制定统一的讼费法规，只能是向外国学习，因而选择研究讼费法规有助于追溯并对比其国外法制渊源；理由二，讼费法规自国外移植后，其在中国的展开有很大变化（详见下文分析），这为我们对比同一法制的国内外差异提供便利素材；理由三，与诸如民法、刑法或诉讼法等重要法典不同，讼费法规与当时的制订者──中央司法行政部门的经济利益直接相关，近代中国政府深嵌于财政困境之中，讼费法规成为当时中央司法行政部门救自身于水火的重要途径，此类法规在移植过程中易受到立法者更改，故而也易揭示立法者动机，进而探讨法制变迁深层原因对法制移植的负面影响。近代讼费法规虽为法制移植进程中的细小一环，以致近百年来极少有学界同仁关注之。〔3〕据《民国法学论文精粹》第五卷《诉讼法律篇》末尾所收录的八百二十一篇晚清至民国时期发表的诉讼法律类论文索引，当时专题研究诉讼费用的论文仅一篇。然而，这篇题为《民事诉讼费用之研究》的文章实质上是对民国初期讼费法制的简要叙述，依据当时法律对民事诉讼费用的种类、界定、性质、意义及其负担规则、征收标准等事项逐一说明，并无讼费学理或实践的更深层次探讨。参见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》第五卷《诉讼法律篇》，法律出版社2004年版，第144-149页。《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷）是目前所见关于北洋政府时期民事诉讼制度最为详尽的研究专著与史料汇编，不过，该书对当时讼费法规只字未提。参见陈刚总主编，邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷），中国法制出版社2009年版。但常言道，牵一发动全身，窥一斑见全豹，这一微观且具体的制度视角，为深入思索清末至民国初期法制移植的内容、实效及其原因提供了难得的切入点。

涉及讼费的法律法规主要可分为如下几类：一为讼费征收规则，内容涉及讼费具体项目、讼费征收比例或数额等，表现为近代各部民事诉讼法（包括草案、条例或章程）中“讼费”章节以及讼费征收细则，这是讼费法规群最重要的组成部分；二为诉讼状纸以及诉讼印纸规则，规定诉讼状纸类型、诉状价格以及诉讼印纸价格；三为法部（晚清）、司法部（北洋政府时期）或大理院等全国最高司法审判与行政机构对下级各审检两厅关于讼费法规疑问的答复、解释、指令、解释例以及判决例。本文思路如下：分析中国讼费法规的国外渊源，以探讨讼费法规在中国的展开及导致中外差异的原因，并以此为切入点，探讨近代法律移植存在的某些共通性问题。

二、讼费法规的国外渊源

晚清修律，中国以日为师，自日本全面引进法制与法学资源。如李贵连认为，20世纪初期的法律教育，中国完全受日本法律教育左右。因此当时中国接受的西方法律理论观点，大都是日本化的西方法律理论观点。日本法学对中国法学的影响，再没有比这一时期更大的了。〔4〕参见李贵连：《近代中国法律变革与日本影响》，载李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版，第87页。侯欣一亦探讨了日本对清末法制改革宏观与整体的影响，但未涉及对具体法制（尤其是讼费法规）的分析，参见侯欣一：《清末法制变革中的日本影响——以直隶为中心的考察》，载《法制与社会发展》2004年第5期。受研究主题所限，他在该研究中未进一步探讨日本民事诉讼法、讼费法规及相应的法学对当时中国的影响，但日中两国在这方面的密切关系不容忽视。

在1903年～1905年间，时任直隶总督的袁世凯数度派天津府知府凌福彭前往日本考察监狱与司法设制。不久，在凌福彭的主持下，以天津为试点创办了新式审判厅。〔5〕参见侯欣一：《清末法制变革中的日本影响——以直隶为中心的考察》，载《法制与社会发展》2004年第5期。天津审判厅的审案人员中，一部分由“日本法政学校毕业回国之成绩最优者”构成。〔6〕参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第60-62页。1907年初，袁世凯组织留日法政人员起草了《天津府属试办审判厅章程》，并于当年二月实施。在天津制定的包括讼费法规在内的审判厅章程渊源自日本，自无疑问。《天津府属试办审判厅章程》成为后来法部参考并制定《各级审判厅试办章程》的“母本”，其讼费一节及之后的诉讼印纸诸规则与日本法制关系密切。比如，日本于明治二十二年（1889年）的《民事诉讼用印纸法》第一条规定：“民事诉讼之书类，须照以下数条之规定，贴用印纸于正本。但对裁判所书记口述，使之作调书者，应贴用印纸于调书。”〔7〕《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，商务印书馆2007年版，第446-448页。按《新译日本法规大全》收录日本法律至1905年为止，1907年由商务印书馆初版。受日本印纸制度影响，中国民事诉讼原告均需在诉状上粘上相应数额的印纸，这在当时中国的法令中有直接的反映。如民国三年四月，司法部向各审判厅发出的指令中提及：“近如日本法，诉状必贴印纸，诉状一经收受，印纸立即抹销，即此可知收费办法。”〔8〕参见《司法部令京外各级审判厅〈民事诉讼费用征收规则〉原无发还当事人之规定文》，载司法部参事厅编纂：《司法例规》，京师第一监狱印行，民国四年五月再版，第623页。这表明近代中国的印纸抹销制度以日本法为范本制定。民国十一年六月司法部公布《司法印纸规则施行细则》，规定司法印纸由司法部委托邮政总局发售，邮局销印，销印用邮局所用的日戳。邮政总局委托分售的各邮局须在司法衙门距离最近的总局或分局。未设邮局处由邮政总局委托该处与司法衙门距离最近的代办邮柜或其他相当机关代售。〔9〕余绍宋编辑：《司法例规》（上册），京师第一监狱印行，民国十一年九月改订初版，第961-962页。诉讼印纸制度移用自日本后，相关的销印制度与印纸销售渠道也仿效日本。如日本1889年的《民事诉讼用印纸法》第十三条至第十四条规定，印纸令管辖厅许可之卖捌所（意为贩卖所）发卖，他处不得买卖。除官许之卖捌所外，对贩卖印纸者处以罚金或明知其情而买者，均处以罚金。〔10〕《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，商务印书馆2007年版，第446-448页。民国司法部规定邮局为诉讼印纸专门销售机构，与日本法规将贩卖所而非司法机构作为专门销售机构类似。

北洋政府时期民事诉讼法及相关讼费法规直接渊源自日本。然而，民国时期学者并不完全承认中日诉讼法制的上述渊源。比如谢振民认为清末《民事诉讼律草案》几全抄袭德国《民事诉讼法》。《民事诉讼律》由德国法递演而来，《民事诉讼条例》亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉讼法。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926年修正其民事诉讼法，此二法所修改之处，《民事诉讼条例》多已采行，故《民事诉讼条例》较之德、日旧法及《民事诉讼律》实已大有进步。〔11〕参见谢振民：《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第991-994页。清末至北洋政府时期的民事诉讼法规虽与德国有渊源，但这一时期法制绝非直接传承自德国，而是直接传承自日本。日本法制变革的“母本”才是德国。日本明治维新之后，日本包括讼费制度在内的民事诉讼法源自德国。如现代学者指出，日本最早制定的1890年《民事诉讼法》是明治维新的产物，全盘移植了1877年德意志帝国《民事诉讼法》。经日本而转承到我国的《大清民事诉讼律草案》，由修订法律馆聘请的日本法律顾问松冈义正主笔起草，该草案基本内容、体例甚至用语都以1890年日本《民事诉讼法》为蓝本。〔12〕参见蓝冰：《迈向统一的1877年〈德意志民事诉讼法〉》，载陈刚总主编，谢文哲主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第三卷），中国法制出版社2009年版，第412页。因此，当时中国移植西方法制以日本而非直接以德国为参照。

北洋政府时期，司法部制订各种讼费法规时多奉日本为圭臬，以日本相应制度作为立法或作出指令的权威依据，一些日本法律术语未加翻译或调整就出现在中国法律用语中。比如，民国三年司法部在对云南高等审判厅的回复中称：“查民事与刑事不同，无料裁判主义为各国所否认。日本征收讼费，控告审较第一审加半，上告审较第一审加倍。且有上告预纳金十元，如被驳回或败诉，即行没收。此制上年始废，凡以防滥诉也。依现行章程收费本极轻微，若虑穷民猝难筹费或误上诉期间，不难因事变通，先行收状，责令补纳讼费，再予审理。该省现行章制核与诉讼通例不符，碍难照准。”〔13〕参见《司法部令云南高审厅呈称民事诉讼费用征收困难情形分别覆示文》，载司法部参事厅编纂：《司法例规》，京师第一监狱印行，民国四年五月再版，第624-626页。中国司法部提及日本上告交预纳金的制度上一年方才废除，说明其对日本相关法制变迁信息把握相当及时；术语“无料裁判主义”直接取自日本，意为免费裁判主义；司法部认为民事诉讼免费为近代各国所否认，对云南省高审厅讼费方面的指示直接以日本相关法制为参照标准。这些信息是说明此时期讼费法规受日本影响甚巨的佐证。

近代中国出版的民事诉讼及讼费相关学术著作也充分表明了其日本渊源。据学者考证，清末出版的五部民事诉讼法学著作均翻译自日本。〔14〕参见俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版，第336页。另外，光绪三十三年（1907）修订法律馆还主持翻译了《德意志民事诉讼法》，参见田涛：《第二法门》，法律出版社2004年版，第157页。但是当时德国诉讼法对中国的影响远不如日本。此外，民国初年出版的《司法讲习所讲义录》中收录的《民事审判实务学》、《登记法及实务学》及《公证法及实务学》，均由日本学者岩田一郎讲述，陈瑾昆翻译；其中的《民事诉讼法规及判例》由石志泉编述，大部分内容均引述日本明治二、三十年以来大审院的相关法律法规。〔15〕参见《司法讲习所讲义录》第三期第一号，民国初年出版，具体时间与刊发人不明。更具体而言，诸如《司法讲习所讲义录》提及：“支付（债权）命令之声请书或笔录，其诉讼物价额在十元以下者，应贴用二角之印纸，超过十元者应贴用在第一审诉状，应行贴用之印纸之半额（日《诉讼法印纸法》一条、六条）。”〔16〕《司法讲习所讲义录》第三期第一号，民国初年出版，具体时间与刊发人不明，《民事审判实务》第4-5页。说明这一规定引用了日本《诉讼法印纸》第一条和第六条。再比如，该书称：“声请执行命令之印纸、执行命令声请书应准用声请假执行之规定（日《诉印纸法》六条二项七号）。其诉讼物价额在二十元以下者贴用二角印纸，超过二十元者贴用四角印纸（法曹会明治四五、一、二、决议）。”〔17〕《司法讲习所讲义录》第三期第一号，民国初年出版，具体时间与刊发人不明，《民事审判实务》第16-17页。该书引用日本法规颇多，比如收录的《民事审判实务》第44页引用日本《民事诉讼法》492条3项、247条、248条，等等，本文不一一枚举。讲义录解释印纸规则时，也以日本诉讼印纸法规以及日本法曹会讨论决议为宗；该书使用的许多法律术语，诸如“假执行”也直接照搬日语用词，意为暂时执行。据学者研究，司法讲习所是民国初年司法部在北京设立的专门培训司法官的学校，使即将进入司法领域的学子先“以学者而治之”，之后再接受实务训练，最后将合格人才投入法院。《司法讲习所讲义录》是司法讲习所的教材，多讲述当时法规或判例，注重实务与经验培训。〔18〕参见俞江：《司法储才馆初考》，载《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版，第163页。由此可知，《司法讲习所讲义录》吸收日本法制与法学资源，对民国初期司法官员与司法实践有直接影响力。

三、讼费救助制度的变异

讼费法规自国外移植后，其在中国的展开与实施过程中，最值得关注的是讼费救助（当时又称诉讼救助、法律援助）及讼费征收问题。前者涉及国家部门（尤其是司法机构）对当事人提供诉讼救助的状况，也即国家应承担的义务及其态度；后者涉及立法或司法机构征收讼费数额，与其经济利益息息相关，权力机构微妙心态与动机在此间尤易展示。重点考察这两个问题在近代中国的展开，将更有可能揭示法律法规自国外移植后所产生的变化、变化原因及其深层动机，甚至以此为切入点追问中国法制移植存在的问题。

光绪三十三年2月（1907年3月），直隶总督袁世凯主持制定的《天津府属试办审判厅章程》是中国最早关于讼费救助的法规。该章程第一百四十五条规定：“凡诉讼费用限内不即呈缴，其有保证金者即在保证金内扣除。无保证金而有保人者，责令保人呈缴。其无保证金又无保人者，如实系穷苦力难呈缴，应酌量豁免。”〔19〕《天津府属试办审判厅章程》载《北洋法政学报》，光绪三十二年十一月上旬第十册，第33-38页，北洋官报总局。但法条甚为简略，穷苦标准及对应的豁免额度等均未作进一步限定，在实践中不易操作。此法条在当年11月颁布的《各级审判厅试办章程》第八十六条中继承下来。自1907年以后，针对贫困当事人减免讼费的规定，历见于近代诸多讼费法规，比如宣统二年（1910年）《民刑事讼费暂行章程》所附《刑事讼费暂行章程》第八条：“犯人于本章程所定讼费确系无力缴纳时，审判厅得酌收数成或减免全数。”〔20〕四川省档案馆藏巴县档案号6-7-174；另参见民国二年十月以后历经多次修正的《高等以下各级审判厅试办章程》第八十六条，载印铸局官书科主编：《法令辑览》第六册《第十一类·司法》，民国五年版，第43-45页。

在《各级审判厅试办章程》颁行后至清政府被推翻前的几年，京师及各省省城商埠相继设立了审判厅，讼费由之前衙门私自收取的常规化陋规转变为合法费用，讼费法规相继推向实践层面。不过，讼费法规主要在各省城商埠得到实施，在州县一级仍是地方自定的讼费标准。1911年～1912年春，时人集晚清各级审判厅判词为《各省审判厅判牍》一书。该书记载的各级审判厅讼费征收数据为我们探讨讼费法制实践提供了重要参考。《各省审判厅判牍》共收晚清民刑事判词195个，涉及14省及京师。〔21〕相关介绍，参见李启成：《晚清地方司法改革之成果汇集》，载汪庆祺编主编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第8页。68个民事案件中有57个判决明确向当事人征收讼费，约占民事案件总数的83.8%，说明当时审判厅向当事人公开征收讼费已成为普遍现象。在57个判决中，有11个判决征收的讼费超过《各级审判厅试办章程》的标准，约占总数的19.3%；有19个判决征收的讼费合乎《各级审判厅试办章程》的标准，约占总数的33.3%；有11个判决由于缺乏数据，无法确定是否按标征收讼费，约占总数的19.3%；有12个判决征收的讼费低于法定标准，约占总数的21.1%。

另外，有4个案件因当事人赤贫，判决免征讼费，约占总数的7%。如在“私当息折”一案，云南高等审判厅考虑到当事人“具禀无力呈缴，念系远道求学，官费无多，从宽一律免征，用示体恤”。〔22〕参见汪庆祺主编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第231-232页。《各省审判厅判牍》显示，晚清一些审判厅讼费的收取参考或依据了《各省审判厅试办章程》，但并不能确保各审判厅依法收费。一些审判厅在是否依法收费上前后不一，违法收费的机构未受相应制裁。由此可见，讼费法规未得到严格执行，尤其是讼费救助作为源自德、日的良法美意，其践行涉及司法衙门收入的减少，推行范围颤抖限，故仅有三个地方审判厅曾宽免过贫穷当事人的讼费。近20%的案件表明审判厅超收讼费，不少审判厅有违规自利倾向。

1911年1月，修订法律馆聘日本法学家松冈义正为顾问起草了《大清民事诉讼律草案》，旋因清政府灭亡，草案未曾颁行。这部法律草案的第二编第七章对“诉讼救助”作详细规定，主要内容包括：当事人因支出诉讼费用致使自己或其家族窘于生活者，可向审判衙门声请诉讼救助；诉讼救助效力包括暂免审判费、承发吏办公费、鉴定证人和证人的旅费、居住费、鉴定费，审判衙门为受救助人指派律师并暂免酬金等；诉讼救助在上诉过程中也有效力；诉讼救助的要件欠缺或已经消灭，审判衙门可依利害关系人声请或依职权撤销救助；受救助人有能力缴纳诉讼费用时，审判衙门可因利害关系人的声请命其补缴；因诉讼救助暂免之审判费用可向担负诉讼费用的相对人征收，其余费用可由有关人向担负诉讼费用的相对人请求偿还。〔23〕相关条款载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第二卷），中国法制出版社2004年版，第93-99页。与法部制订的章程相比，《大清民事诉讼律草案》的立法者对诉讼救助的意义有深刻认识：“诉讼救助，乃准暂缓交纳诉讼费用之谓也。夫国家对于人民应不问贫富，保护其利益，然诉讼行为必需相当之费用。若有权利而贫困之人不能暂缓交纳费用，则无从伸张其权利，或加以防御。”〔24〕陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第二卷），中国法制出版社2004年版，第93页。沈家本等认识到诉讼救助在于保护贫穷当事人行使诉讼的权利，使所有人不分贫富，诉权均可同等得到法律保障。当然，这一法律制度深受日、德法制影响。“诉讼救助”在1877年德意志帝国《民事诉讼法》第二章第七节〔25〕参见《德意志帝国民事诉讼法》，蓝冰译，载陈刚总主编，谢文哲主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第三卷），中国法制出版社2009年版，第278-290页。及1890年日本《民事诉讼法》第一编第一章第七节均有专节规定。〔26〕《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，商务印书馆2007年版，第320-323页。其中，日本法的相关规定与《大清诉讼律草案》尤为接近。

虽然近代讼费法规中多有讼费救助的规定，但这一规定似乎不为常人熟知，以致民国初期有人就当时司法制度改造提出若干建议，其中之一为设裁判费扶助制。时人认为设立该制度的原因在于，民国初期讼费比此前大增，“此余所以急急乎有裁判费用扶助制之议也。欧洲各国，实行此制者，已不鲜其例。法于一八五一年，亦设此制。对于赤贫之当事人，无力以偿诉讼费者，如印花税、登录税等，则免除之。律师、执达吏之谢金，则由国家补助之。学者称为立法上之大进步，讴歌不已。吾国劳动社会可怜之状况，有甚于欧洲诸国，更宜急起仿行，无使富家翁得垄断此诉讼权而独有之也”。〔27〕朱镜宙：《民国政制改造论》，民国七年十二月初版（本书收录于“近代中国史料丛刊”二辑），第46页。讼费高昂使贫穷当事人无力提起诉讼，适使富者获得不当利益，法律上所谓保障正义徒成空名。裁判费扶助制亦即近代讼费法规中所谓的讼费救助。时人这一建议侧面反映了当时讼费救助对诉讼当事人而言甚为陌生，其在实践中是否得到司法部门有意推广，颇值怀疑。

讼费保证亦与讼费救助近似，但立法目的不同。讼费保证与讼费救助字面近似，以致有现代学人将两者混同起来。有学者认为，《天津府属试办审判厅章程》是目前所见最早出现法律援助内容的法规，第一百四十四条规定了对诉讼中贫苦当事人实行减免讼费的制度。〔28〕参见徐立志：《中国近代法律援助制度的产生与发展》，载《法律史论集》（第4卷），法律出版社2002年版，第175页。不过，该章程第一百四十四条为：“审判官得斟酌诉讼人之情形，先令诉讼人呈缴相当保证金或觅可靠的铺保。”综合《天津府属试办审判厅章程》第一百四十四条至第一百四十六条内容可知，这些条款实质是讼费保证制度，即司法机构通过令可能逃脱缴纳讼费义务的一方当事人预先缴纳讼费保证金，或提供讼费担保人或担保机构（铺保），以确保司法机构将来能够足额征收讼费。〔29〕《北洋法政学报》，光绪三十二年十一月上旬第十册，第33-38页，北洋官报总局。讼费保证制度在于维护司法机构利益，历见于清末民初各类讼费法规。如民国二年十一月《民事诉讼费用征收规则》第十七条规定：“诉讼费用起诉人无力缴纳，请求免收时，须另具声请救助状加取铺保或户邻切结，呈由该衙门核准后方予免收。请求免收讼费之起诉人如或败诉，其费用仍向具保结人征收，如胜诉则向被告人征收。”〔30〕印铸局官书科主编：《法令辑览》第六册《第十一类·司法》，民国五年版，第197-200页。至民国八年，以山西省督军阎锡山名义所作的《诉讼程序浅释》一文，对讼费保证制度作了浅显解释：倘无资力的人想提起诉讼，又不能缴纳讼费，依《民事诉讼费用征收规则》第十七条，特别定明原告如无资力，经审判厅核准，可具救助的状子声请救助，不必先缴讼费，止取一个铺保的甘结，保认讼费若干。若是原告败诉，应由保人垫缴出来，原告胜诉，就不用缴纳了。〔31〕陈刚总主编，邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷），中国法制出版社2009年版，第162页。综上说明，当时司法者与立法者混淆了讼费救助与讼费保证制度。

讼费保证制度目的以令诉讼人预先提供保证金或保证人的方式，使司法机构日后征收讼费免于落空。讼费救助机制则是为确保当事人诉权得到实现，而赋予贫穷当事人免交讼费的权利。两者混淆后的结果是，贫穷当事人必须提供将来能交纳讼费的保证方可实现诉权。因此，讼费保证制度与讼费救助制度相冲突。讼费救助以减免贫穷当事人的讼费为目的，如实施讼费保证，虽然贫穷当事人本人可能减免讼费，但通过令其保证人承担讼费连带责任，应减免的讼费仍然被司法机构足额征收。据讼费救助制度，当事人无力缴纳讼费时司法机构应予以减免，以保障诉权。讼费保证制度则要求贫穷当事人为其讼费缴纳预先提供担保，实际限制讼费救助实施。在实践中，如当贫穷事人无力支付讼费，则其取得铺保或提供资金提保的甘结保证有多大可能？如某人或某一机构为当事人提供铺保，则承担着将来可能无端向他人支付讼费的风险。若非亲非故，现实中常人不大可能为他人作出如此保证。综上可知，讼费保证制度只是让贫困的当事人暂时不缴纳讼费，判决结束后，若无力缴费，则令其保证人代交。现实中，这使贫困当事人难以找到保证人或保证机构，从而因无力缴纳讼费而止步于法庭之外。

可见，诸如《民事诉讼费用征收规则》（及晚清的审判厅章程）等法规与《民事诉讼条例》（及晚清的民事诉讼律草案）在这方面有矛盾之处。讼费保证与讼费救助制度的冲突至后来才得到更正。据民国十三年统字第一八八三号解释例规定：“受救助人败诉时，其已许暂免之审判费用仍须经法院裁决始得命其补缴。至铺保与户邻切结并非担保讼费，仅于日后发见当事人不应受救助时得令补缴。”〔32〕《民事诉讼法》（第三册），（封面印签：司法官养成所文书课），出版时间当在1935年之后，出版社与作者不明，第849-856页，中国社会科院法学研究所图书馆藏书。又据民国十四年大理院判决例，《民事诉讼条例》第一百三十条规定：当事人因支出诉讼费用致自己或其家族窘于生活者，法院应依声请以裁决准予诉讼救助等语。是声请救助之应否准许，须视其资力之是否贫窘为断。至取具铺保或户邻切结，不过藉以证明其贫无资力，而非作为诉讼费用之担保，尤不能以铺保或户邻情愿担保讼费认为救助之必要条件。〔33〕《民事诉讼条例》判决例（讼费相关部分）（十四年抗字第一九一号），载郭卫主编：《大理院判决例全书》，中华民国二十年十月初版，上海会文堂书局，第632页。这些更改继承自晚清以来《大清民事诉讼律草案》原本确立的讼费救助原则，特别是否定以铺保或户邻担保讼费作为诉讼救助的前提。此前司法部《民事诉讼费用征收规则》确立的讼费保证与大理院判决例精神相违。司法部出台的此类系例原则，不恰当地将讼费保证责任风险转嫁到保证人身上。司法机构过分专注于维护自身利益，破坏了法治精神及对诉权的保障。

四、讼费征收范围与方式的变化

中方移植讼费法规时，在国外法规基准上扩张了讼费征收范围。受德国法影响，近代日本仅在民事诉讼法规定了讼费。但早在1907年，《天津府属审判厅试办章程》第一百三十二条就规定了刑事诉讼“照五十两以内之数目贴用印纸”，即缴纳白银一两五钱。刑事案件需交讼费毋宁说是延续清朝陋规的传统。故章程虽深受日本法制影响，刑事讼费却属典型的“中国特色”。类似规定在1907年法部出台的《各级审判厅试办章程》中未曾出现。不过，1910年法部制定《民刑事讼费暂行章程》，再次规定刑事诉讼费用。这种反复潜在表明中央司法行政部门移植与制定讼费法规时，部门利益为其支配因素。

民国时期刑事诉讼同行政诉讼类似，都不征收审判费，但要收取其他诉讼费用，“其它诉讼费用”种类繁多。据民国十年二月《修正诉讼费用规则》第九条、第十四条，刑事被告人及诉讼利害关系人请求抄给案应征收抄录费，收费每百字连纸征收银币一角，不满百字者亦按百字计算。刑事证人到庭费用每次银币五角，鉴定人到庭费每次银币五角以上五元以下，由审判衙门酌定，食宿费每日银币五角以上二元以下，由审判衙酌定。证人、鉴定人之舟车费实数计算，前项费用得命刑事被告人预缴。〔34〕载黄荣昌主编：《最近修正大理院法令判解分类汇要》第三册《民诉之部》，上海中华图书馆印行，民国十年九月第1版，第395-405页。这种收费随即在司法部发给各省下属机构的指令中多次得到确定。如民国十一年六月司法部致山西高审厅的指令称：“《刑事诉讼条例》第七编规定，诉讼费用以《修正诉讼费用规则》第九条及第十四条所规定者为限。”〔35〕参见《指示诉讼费用之范围及由国库负担者毋庸谕知令》，载余绍宋主编：《司法例规》（上册），京师第一监狱印行，民国十一年九月改订初版，第1298页。

然而，当时刑事被告大多穷苦，无力支付上述种种费用。比如民国十年七月山西高等厅致函司法部称：“职两厅令传各县刑事上诉案内证人及关系人往往贫苦乡民，遵传到者不名一钱，甚至有沿路乞食来省，或请求该管县署与被告人一同押解来省，求免舟车食宿等费。此种贫苦乡民到省后，人地生疏，既无亲友可告贷，而当事人又不能供给食宿等费，则求暂在看守所寄宿候审。看守所为拘束自由之地，此种请求似难准许。如由职两厅指定处所候审，则其费用又无从取给。虽经职等迭饬厅员对于刑事案件令传证人、关系人必须逾格审慎，证人、关系人到省必须随时传审，审明之后随即饬回，而上述困难犹未能解免。”司法部指令山西高等厅，刑事证人必须到厅者应酌给费用。刑事案件由司法衙门依职权传审之证人，按照《修正诉讼费用规则》第十四条第三项，命刑事被告人预缴费用。如果办理刑事案件遇有当事人不能预纳证人之舟车、缮宿各项费用，证人又系无力自备者，可由各该厅开列应讯事由，嘱托该管县署传案讯明，限期呈覆。其案关重大，认为必须到厅直接讯问者，应由各该厅酌给食宿费用。〔36〕参见《刑事证人认为必须到厅者应酌给费用令》，载余绍宋主编：《司法例规》（上册），京师第一监狱印行，民国十一年九月改订初版，第1297-1298页。对于贫困的刑事当事人，司法部在此只是建议由当地县署审讯或由高等厅支付食宿等费用。各地司法机构经费极为紧张，这种建议没有中央配套财政的支持，故不能解决实质问题。刑事讼费法规的制订表明立法者受一己之利支配，漠视中国实情及国外立法例。

在司法实践中，讼费由原告预先缴纳。在原告胜诉后，有的审判庭将讼费发还当事人。至民国三年四月，司法部指出这种方式“手续既觉繁难，收入多不确定。殊属非是。查诉讼通例，讼费均由原告预行缴纳，后如胜诉，其已出费用由审判厅合并本案向败诉人执行后再予偿还”，没有直接将讼费退还原告的道理。〔37〕《司法部令京外各级审判厅民事诉讼费用征收规则原无发还当事人之规定文》（三年四月十日训令第二百三十一号），载司法部参事厅编纂：《司法例规》，京师第一监狱印行，民国四年五月再版，第623页。按司法部指示，原告胜诉，预缴的讼费不直接退还，由审判厅向败诉人执行返还，这可避免司法机构“收入多不确定”。这种方式在早前的日、德民事诉讼法及相应讼费法规中并不存在。中国这样做的结果是：一方面，司法部门的讼费收入得到保障；另一方面，胜诉的原告可能因执行未果致使预缴的讼费无法由被告返还。至民国九年七月，司法部直接将上述意见纳入到其修订的讼费法规。《诉讼费用征收细则》第十五条中规定：“《修正诉讼费用规则》第二条至第七条所定审判费用均归败诉人员负担，须由原告预行缴纳。迨本案判决确定，如系被告败诉，即由执行审判衙门向败诉人责缴。”〔38〕参见司法部训令第五二一号公布·十年第一九六号训令，载黄荣昌主编：《最近修正大理院法令判解分类汇要》第三册《民诉之部》，上海中华图书馆印行，民国十年九月第1版，第399-405页。

以上法律原则穿越时空，一直延续到20世纪90年代的中国。该规则引起当代学者的非议。如方流芳认为，胜诉当事人不是要求法院退还预交的讼费，而是依据生效判决和讼费收据，申请法院强制执行败诉方的财产以充抵讼费。如果败诉方没有可强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力等，当事人预交的讼费就与判决裁定的其他司法救济一起落空。法院将本来应当自己承担的、无法向败诉方收取案件受理费的风险转嫁给胜诉当事人。〔39〕参见方流芳：《民事诉讼收费考》，载《中国社会科学》1999年第3期。

此外，《诉讼费用征收细则》第十七条规定：“诉讼物之金额或价额依当事人请求之数计算者，如判决后诉讼物之金额或价额较少数，其多贴之印纸费照诉讼通例亦不发还。”讼费以当事人起诉时的请求额为计算标准，这点与日、德讼费法规不同。1889年的日本《民事诉讼用印纸法》第二条规定，关于财产权之请求，其第一审诉状，应视诉讼物之价额贴用印纸。算定诉讼物之价额，从《民事诉讼法》第三条至第六条之规定。〔40〕《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，商务印书馆2007年版，第446-448页。查当时日本《民事诉讼法》第三条，诉讼物之价额依起诉日时之价额算定之。〔41〕《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，商务印书馆2007年版，第304页。此价额当为起诉时的实际价额或真实价额，以之为计算讼费的标准更合情合理。在近代中国，民事财产案件按起诉时当事人提出的数额，由审判机构依征收案件受理费的原则，从晚清一直持续到现代中国。这给一方当事人带来因高估“争议金额”而额外支付讼费的风险。毕竟，“争议金额”只是一种诉讼请求，并不意味着实际诉讼物价额，而可能使当事人产生不必要的损失。

不可思议的是，法规制定者对讼费在既有法定标准上作了很大变通。宣统元年（1909年），法部制订《补订高等以下各级审判厅试办章程》凡八条，第6条提出：原章（即《各级审判厅试办章程》）第八十七条之诉讼费，各省得斟酌情形，量为增减。但其增减之数，不得过原额十分之五，且须先将酌定数目咨部考核……其第八十九条至九十五条各项，亦可照此办理。〔42〕《大清法规大全·法律部》卷七《审判》，台北考正出版社1972年9月影印版，第1872页。这是对原章程法定讼费征收标准的重大更改，法部却没有给出任何理由。此举措为各级衙门合法高额收费开辟新通途，并且其在近代获得顽强生命力。

北洋政府时期司法部规定各省征收讼费数额可在法定范围内量为增减，但不得超过法定标准的十分之五。比如，据民国十年二月呈准的《修正诉讼费用规则》第十一条：“诉讼费用高等审判厅及审判处得因必要情形拟定数额，呈请司法部核准加收，但不超过原额十分之五。”不仅如此，民事上诉费用同样大幅度增加，该规则第五条规定：“民事控告审判费用应按第一审征收之数加增十分之四，上告应加征十分之六于案件，发还更审后再行控告或上告者亦同。”〔43〕黄荣昌主编：《最近修正大理院法令判解分类汇要》第三册《民诉之部》，上海中华图书馆印行，民国十年九月第1版，第395-405页。民事第二审及第三审诉讼费用的增加额度在民国十一年七月司法部制定的《贴用司法印纸办法文》所附《贴用司法印纸办法摘要》“三”进一步确定。〔44〕许天醉等主编：《官幕必携县政全书》卷八《司法法令》，政艺合作社印行，民国十四年版，第27-28页。增加讼费的范围也由审判费扩大到其他费用。民国十一年，司法部提出民事送达判词传票及其他相关诉讼文书，以及送达于十里以外应仍照向例加收费用的标准，除遵照民国十年呈准的《修正诉讼费用规则》收费外，另外并准照呈成案加成。〔45〕司法部《送达判词文件于十里以外者每五里加收银币五分令》（十一年七月二十九日训令各高等审判厅处及京师地审厅一〇五七号·一七〇号法)，载司法例规编纂处主编：《改订司法例规补编》（第一次），民国十三年二月，京师第一监狱印刷，第86页。送达文书的费用加几成为准，司法部未曾明确，但这些信息显示，讼费变通原则大幅度地提高了各项讼费征收标准，加剧当事人的负担。这种变通更是未见于早前德国或日本讼费法规。

同理，上述做法夹杂着司法部门强烈的利益动机，甚至延续到南京国民政府时期和当代台湾地区。民国十六年八月国民政府令暂准援用的《修正诉讼费用规则》第五条除保留上述规定外，第二十条还规定：“第二条至第十二条应征收之费用，高等审判、检察厅处得因必要情形拟定额数呈请司法部核准后加收。但不得超过原额十分之五。”〔46〕《民事诉讼法》（第三册）（封面印签：司法官养成所文书课），出版时间当在1935年之后，出版社不明，第849-856页，中国社会科学院法学所图书馆藏书。据台湾地区学者指出，台湾现行“民事诉讼费用法”第29条授权各“高等法院”得因必要情形,制定加征之标准,但须报司法院核准,且加征之额数不得超过原额数5/10。台湾高等法院即根据该授权,于1982年制定“台湾‘高等法院’民事诉讼、非讼事件、公证费用提高征收额数标准”,自1983年12月开始施行,该标准最近一次修正系在1995年10月。〔47〕参见钟风玲：《台湾地区民事诉讼收费制度》，载《比较法研究》1999年第3、4期。

安居更要乐业。但作为流动性极强的施工企业，五建的员工常年外出，承受着巨大的生活和工作压力，已成为安居乐业的最大障碍。

讼费征收标准允许各地在法定数额基础上，根据当地情况增减，而非一刀切，这也并非没有合理性。近代中国各地经济水平悬殊甚巨，生活成本指数参差不齐。因此，灵活调整讼费征收标准，不失为因地制宜之良方。诚如民国十二年据东省（今属东北）特别法院抱怨，现行《诉讼费用规则》中“送达、食宿费、证人、鉴定人及通译到庭费与滞留费因哈埠及东路沿线生活程度高贵，未免给费过低”。〔48〕《拟订东省特区法院诉讼费用规则呈》(十二年九月六日呈准·九月十二日政一八三号法)，载司法例规编纂处主编：《改订司法例规补编》（第一次），民国十三年二月京师第一监狱印刷，第93-95页。不过，讼费法规允许地方司法机构根据情况可以在现有标准量为加减，事实是，讼费法规涉及讼费变通时，仅规定讼费加收数额不得超过法定的十分之五，却从未见有减收数额的规定。比如民国九年《诉讼状纸规则》第五条：“第三条所定各种状费，高等检察长及审判处长得因必要情形拟定数额，呈请司法部核准后增收。但增收数目民事状纸不得逾原额一倍，刑事及民刑事通用状纸不得逾原额五成。”〔49〕民国九年六月二十日大总统指令，载黄荣昌主编：《最近修正大理院法令判解分类汇要》第三册《民诉之部》，上海中华图书馆印行，民国十年九月第1版，第407-411页。类似规定在民国十二年修订的《诉讼状纸规则》第五条继续得到确立。〔50〕十二年六月二十七日第一六号教令公布·六月二十八日政一七九号法，载司法例规编纂处主编：《改订司法例规补编》（第一次），民国十三年二月京师第一监狱印刷，第90-92页。民国十二年九月，司法部据东省特别区域法院称：“现行诉讼费用规定原征之外，另准加收不得过十分之五。本为因地制宜而设，然一考实际，呈准加收者莫非最高限度。”〔51〕《拟订东省特区法院诉讼费用规则呈》（十二年九月六日呈准·九月十二日政一八三号法），载司法例规编纂处主编：《改订司法例规补编》（第一次），民国十三年二月京师第一监狱印刷，第93-95页。在民国十二年，江苏省高等审、检两厅认为，根据《修正诉讼费用规则》，高等审检厅（处）得因必要情形拟定额数，呈请司法部核准后加收，但不得超过原额十分之五。该规则第二条至第八条应征费用，江苏省现已一律奉准加收五成。其第九条至第十二条应征费用，上海地方审判厅于十年二月呈经职审厅转奉司法部第二二七三号指令核准加收五成，江宁地方审判厅于十年四月呈经职审厅转奉司法部第三九九六号指令核准加收五成各在案。职厅及分厅均未加收，兼理司法各县有自行援案加收者，有未援案加收者。一省办法两歧，且现在司法收入留用时虞不敷，具有必要情形。兹职两厅会商至再拟请将苏省各厅县根据《修正诉讼费用规则》第九条至第十二条应征各费，江苏省一律加收五成，以昭划一。〔52〕参见《修正诉讼费用规则》第九条至第十二条应征各费准加五成令（附原呈）（十二年一月二十三日指令江苏高等厅第四六二号·一七四号法)，载司法例规编纂处主编：《改订司法例规补编》（第一次），民国十三年二月京师第一监狱印刷，第86-87页。

综上所述，受利益驱使，申请变通讼费征收标准的审判厅几乎都只是将讼费征收额上调到规则允许的最高上限。

因此，讼费法规的修改（由“量为加减”到“加成增收”不超过十分之五），表明最初所谓“量为加减”的实质是立法者用以掩真实目的，提高讼费征收标准才是其硬道理。虽然这个讼费加增的幅度已相当大，但有的地方高等审判厅讼费加增比例竟远超这个幅度。比如，民国三年云南司法筹备处将因财产起诉物价在七十五两以下者与七十五两者同科，据晚清《各级审判厅试章程》第八十七条及民国二年《高等以下各级审判厅试办章程》第八十七条，民事因财产而诉讼者，从起诉时诉讼物之价值，按下列之等差征收诉讼费用：十两以下，讼费三钱；二十两以下，讼费六钱；五十两以下，讼费一两五钱；七十五两以下，讼费二两二钱。〔53〕参见《各级审判厅试办章》“第三章第六节 讼费”，载《大清法规大全·法律部》卷七《审判》，台北考正出版社1972年9月影印版，第1864-1865页。根据云南的做法，如起诉时诉讼物价值为十两以下，且与七十五两的标准一同征收讼费二两二钱，则其讼费收取超过法定讼费标准七倍以上。司法部认为云南省“前司法筹备处拟定因财产起诉物价在七十五两以下者与七十五两者同科，殊欠平允……该省所定办法较《试办章程》逾额过多，且未报部备核，殊有未合，应仍遵章办理”。〔54〕《司法部令云南高审厅呈称民事诉讼费用征收困难情形分别覆示文》，载司法部参事厅主编：《司法例规》，京师第一监狱印行，民国四年五月再版，第624-626页。这侧面反映讼费法规在有的地区只是一种纸面规范，司法部没有能力全面监控法规落到实处。有的高等审判厅制定讼费加征标准后并不报司法部备案，以规避上层监管（比如上述云南司法机构）。制度上允诺各地在原有标准上增减讼费，成为司法部门借此“正大光明”增加司法收入的途径。

五、中外讼费法规差异的原因

自晚清西法东渐，时人逐渐认识到民事诉讼对私权保护至关重要，私权正当思想又与清末民法学及民事诉讼法学的传入息息相关，这些理念逐渐影响了后来的立法者。如1907年法部提及制定《各级审判厅试办章程》的原因之一为民事判决合理，有助于消弭刑事案件的发生。〔55〕《大清法规大全·法律部》卷七《审判》，台北考正出版社1972年9月影印版，第1857页。至宣统二年（1910年）十二月，修订法律大臣沈家本等在制订民事诉讼律草案时称：“窃维司法要义本非一端，而保护私权，实关重要。东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专断之弊绝而明允之效彰。”〔56〕《大清民事诉讼律草案》第一编首页，修订法律馆刷印，中国社会科学院法学研究所图书馆藏，铅印本，无出版社、出版时间。沈家本将司法与保护私权联系在一起，作为制定民事诉讼法的理由，较法部仅意识到民事审判的积极社会效应而言更进一步。《民刑事讼费暂行章程》亦提及“考之东西各国诉讼事项，有以保护私利益为主者，民事诉讼是也”。此类认识是对旧有官方无讼或贱讼理想的重大突破。受日、德等国法制影响，为保护私权，当时立法者认为国家应该对当事人给予一定的协助，比方减免贫穷当事人的诉讼费用。

但是，不同规则的制订者对规则本身的认识存在显著差异。晚清法部制定《民刑事讼费暂行章程》时认为，诉讼之所以要收取讼费，在于民事诉讼保护人民私益，其所生费用由当事人负担，由此防人民健讼之风、省国库收支。〔57〕本文所参考的《民刑事讼费暂行章程》均源自巴县档案，巴县档案号6-7-1747，四川省档案馆馆藏。修订法律馆的沈家本等人在制定诉讼法时，更趋于利益中立状态。这种姿态使得他们能用基于全局的、超脱的眼光看待民事诉讼及讼费法规，比如认识到诉讼救助对于平等保护当事人诉权的意义。法部以及后来的司法部则认为征收讼费在于限制人民健讼，减少国家因处理诉讼而发生的成本。这种认识典型地从官方行政治理成本及收益角度看待民事诉讼，与官僚集团旧有抑制诉讼的思路如出一辙。

官方自利趋势同近代中国一直未能摆脱财政困境有密切关系。民国初期，有的省级军政长官鉴于司法机构的设置超出本省财力，提出裁汰审判厅与检察厅。民国三年三月，热河都统姜桂题认为，热河财政枯竭，辖县不过十四，岁费二十万有余。江西尚未编设法庭，岁费七十余万。其他各省，概可类推。为此，姜桂题提出保留各省高等审判厅，初级审判厅则可裁撤。〔58〕参见《分别裁留各省司法机关》，载《东方杂志》第十卷第十二号（1913年）。中央到地方各级衙门为使司法正常运转，使新设立的审判厅有必要的经费，不得不思索各种开源的途径。清末早已成为常规的各项非法诉讼收费，形式上同欧陆近代民事诉讼法中的讼费近似。晚清许多官员的共识是：讼费法定，将现存的非法索取正式合法化，由书役私下收取转归衙门所有，即不因“额外收费”增加民众负担，且一定程度正可缓解因建立新式审判机构而面临的财政困境。例如，时任北洋大臣的袁世凯认为：“现已国币空虚，诚不能另增公费。莫如姑就旧有之陋规，为化私为公之一法。臣通饬道府厅州，各将每年应得属员规费，据实开报，和盘托出。即按其向来所得之多寡，明定等差，酌给公费……其各州县仍将向来应出节寿等项，一律迳解司库，不加耗费，另款存储。道府厅直隶州应支公费，按月赴司库请领。”〔59〕参见《大清法规大全·财政部》卷十二《北洋大臣袁奏请将道府厅州所有各项陋规一律酌改公费折》，台北考正出版社1972年9月影印版，第2713-2714页。

1907年，法部提出之所以在《各级审判厅试办章程》中规定讼费，“盖诉讼所用之费，取偿于输服之人，乃东西各国之通例，而又有酌量减免之法，以救其穷不知者。或且以为诟病，仰思一切院厅设备、官吏俸糈，无非出自公家，若讼费尚须仰给度支，焉得人人而济？且此项规费，亦向来所不能无，与其隐恣诛求，不如明定限制。”〔60〕《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，载《大清法规大全·法律部》卷七《审判》，台北考正出版社1972年9月影印版，第1857页。征收讼费为东西各国通例，将之法定化乃理所当然。不过，法部视败诉者承担讼费乃东西各国通例，实际上将自身利益动机掩盖在“国际惯例”之下。事实是，直到21世纪的今天，西方仍有国家采取民事诉讼费用（审判费用）无偿主义（法国、西班牙）的立法例，法国的败诉方当事人只需负担对方的当事人费用。法部后来拟定《民刑事讼费暂行章程》时仍奏称：“我国旧制，于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取费用，往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产。是以臣部于光绪三十三年奏定京师各级审判厅试办章程，于讼费一项，规定酌取之法。盖以暗事诛求，不若明定限制。行之数年，尚无流弊。”〔61〕载四川省档案馆藏巴县档案号6-7-174；又载青岛市档案馆主编：《中国司法印纸目录》，中国档案出版社2001年版，第146-150页。将诉讼费用纳入审判机构和国库收入，有利于缓解司法部门的财政困境。

法部针对将讼费纳为国库收入提出了更具体的途径——审判事项的收入分三类：一是罚金，此项收入“自应切实查核通饬，悉数归公，毋任隐漏”；二是讼费，“其民事财产诉讼及录事钞录案卷各费，皆属公家收入，尤应涓滴归官”；三是状纸费，状纸推行，“既免吏胥需索之扰，而以盈余拨济公用，属筹款之一，各省可仿办，藉广行销，期于官民交益”。“以上三端，所取虽微，而积之则钜，应责成提法司详拟稽核整顿之法，行令各属切实遵行，并饬将所收款目，如诉讼费之旅资，状纸之工料各费等类关费，于本项用款，均准声明列入开支外，其余应尽数作为司法岁入……至此项收入或留归各该州县改良司法之用，或拨补司厅经费不足之需。”〔62〕参见汪庆祺主编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第276页。

宣统元年（1909）法部对筹办各级审判厅事务中的筹款等事项拟订《各省城商埠各级审判厅筹办事宜》，对经费问题，法部认为“其照章所收之讼费及各项罚金（除向章应解部之外），亦均应充各厅常年之用”。〔63〕参见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第二卷），中国法制出版社2004年版，第542页。由此可知，各级审判厅成立后，连同各类罚金除解部的之外，其余都充作审判厅的常年经费。

面对的难题类同，应对的途径近似。民国三年九月，司法部制定《整理司法收入规则》，其第二条规定，全国各高等厅经收各费，查照司法部与财政部会同呈准办法，分别解送司法部及自行留用的类别如下：一为状面费，各级审判厅暨县知事均照章以五成留用，五成解送司法部；二为诉讼费，各级审判厅及县知事一律解送司法部；三为罚金及四为没收款项、没收物品卖得金，以上三、四种由各级审判厅经收的一律解送司法部，由县知事经收的一律自行留用。〔64〕载司法部参事厅主编：《司法例规续编》，民国四年六月发行，第244-245页。同一月司法部另颁布《县知事征收司法各费稽核规则》，再次强调上述讼费等相关利益的比例分配。地方上留用及解送司法部的各款项要求按月详由高等审判厅汇详司法部，其应解送司法部的各款项每月解由高等审判厅汇解。地方留用各款项应妥实存储，听候高等审判厅会商巡按使通筹酌配，各知事不得自收自用。〔65〕载司法部参事厅主编：《司法例规续编》，民国四年六月发行，第243-244页。与晚清法部近似，司法部获得了所发售的状纸费价额的一半、所有诉讼费用（主要是审判费）及部分罚没款项。自己制定“游戏规则”，自身是最大的受益者，目标决定路径！

在德、日法系，讼费征收规则属单行法，归国会立法权限。中国讼费法规虽深受德、日法律影响，法部及司法部却是各种讼费征收规则和印纸规则的实际幕后推手，立法者与法规存在直接利益关系。〔66〕民国初期司法部是否具有制定讼费法规的权限颇值怀疑，当时的相关法律《中华民国临时约法》、《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》等无此项明确规定。因此系列讼费法规的制定是立法者从部门利益出发，不断扩充收费数额、收费项目与征收基准的过程。故而，法部及司法部制定讼费法规时向来动力蓬勃、积极踊跃。其基于讼费法规产生的既得利益者不断肆意扩大收费，并为种种行为合法化寻找理由。其极端表现，便是法部在《民刑事讼费暂行章程》前言部分竟毫不掩饰地宣称：“民事诉讼费用名目较繁，以其专系人民私益，故虽多取而不为虐。”〔67〕载四川省档案馆藏巴县档案号6-7-174。缺乏民意监管、“虽多取而不为虐”的收费方式势必冲击司法公正和社会秩序，直至将诉讼案件当成司法机构的“提款机”。法部及司法部频频制定或修正各类诉讼费用征收规则、设计与推广名目繁多的状纸、制定多个诉讼印纸（或司法印纸）章程，其利益动机昭然若揭。

六、结论

在近代中国，包括讼费法规等在内的法制体系与日本、德国等国的法律有明显的继承关系。但自国外移植相关法制后，以中央行政长官为主体的立法者根据中国实际情况，包括财政困境、立法者利益和维持政权考虑等因素，对法制体系做了相当大的调整，最终构成“中国特色”的近代法制体系。

讼费法规体现的典型“中国式立法”与当时具有全局性的立宪进程有异曲而同工之处。晚清政府之所以制定宪法大纲，主要是判定立宪能给他们带来如下好处：皇位永固，外患渐轻，平抚民情，内乱可弭。当时自国外考察宪政回国的汪大燮等人认为，东西君主立宪各国的宪法精义不外乎君主神圣不可侵犯、君主总揽统治权及臣民按照法律有应得应尽的权利义务。〔68〕参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。

与此形成鲜明对比的是，早在1871年，日本派遣由右大臣岩仓具视为特命全权大使，率团出使欧美多国。在历时20个月里，这批明治精英的重要发现之一是：确认了制度革新，特别是扩大社会自由和保障人民经济社会权利，是实现国家活力、富国强兵的关键。〔69〕参见房宁：《了不起的“岩仓考察团”》，载《中国社会科学报》2011年10月20日第7版。岩仓考察团的考察成果推动了明治维新、改变了日本，与晚清中国考察团的视界不可同日而语。〔70〕关于日本维新领导人与清末慈禧集团差异的简要比较，另参见艾永明：《清末法制近代化为什么失败──从中日比较的角度分析》，载《比较法研究》 2003 年第3 期。

有学者指出，在西方，宪法是资产阶级革命胜利的产物，是对资产阶级民主制度的确认；在中国，宪法成了君权神圣不可侵犯的工具。对此, 清朝统治曾直言不讳，一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。〔71〕艾永明：《清末法制近代化为什么失败——从中日比较的角度分析》，载《比较法研究》 2003 年第3 期。因此，晚清政府借用西方近代法制形式，坚持中国固有政制内容，套用西方法律理论、原则、概念，维持君主专制政体及伦理纲常。清廷推行立宪以维护君主专制政体为前提，与限定国家权力、保障公民权利的西方近代法制精神背道而驰。如美国学者所言，日本明治宪法是晚清宪法的蓝本，但清室对统治权力的需索，甚至超越了它的良师──当时世上最严厉的君主立宪政体。〔72〕参见[美]任达：《新政革命与日本——中国，1898-1912》，李仲贤译，江苏人民出版社1998年版，第210页。晚清《钦定宪法大纲》虽抄袭自日本，然而其内容（尤其是限制君权方面）与日本有显著差异。二者间差异的简要探讨，参见何勤华：《法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考》，载《中国法学》2011年第4期。因此，当时宪政编查馆中参与编定的留学生成为被指责对象。事实上，宪政编查馆编定各员多是赞同立宪的，如杨度是提倡君主立宪的急先锋，汪荣宝则是日本宪政的推崇者，他们处于王大臣控制之下，有心无力，只得以“巩固君权”为首要原则。〔73〕参见赵林凤：《法制近代化中的实干家——汪荣宝》，载《法制史研究》2011年第19期，第297页。在北洋政府时期，诸如袁世凯、曹锟等当政者基本延续晚清政府的这一做派。

立法者之间的立场不同也深刻影响法制性质。《大清民事诉讼律草案》的制定由修订法律馆沈家本在日本法律专家的协助下完成。沈家本或日本法律专家本人并不因为《大清民事诉讼律草案》可能实施而获利，他们与所制定的法律之间存在一定利益中立关系。沈家本等人制定诉讼律草案时，更有可能从法制原初本意出发，保留此前日、德两国法制中诸如诉讼救助等良法美意。与此不同，《天津府属试办审判厅章程》、《各级审判厅试办章程》及后来司法部主持制定各种讼费征收规则时，虽直接参考了日本诉讼法，但诸如讼费保证以及在法定讼费标准上加增十分之五等制度却纯属中国“自创”，此类“创制”为维护和扩张司法机构利益提供了制度保障。虽说移植国外法制之时，为避免这些法制“水土不服”，本土化改造往往是其间的必要一环，〔74〕相关论述参见何勤华：《法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考》，载《中国法学》2011年第4期。但当立法者和规则执行者以自身利益为基准对国外法制本土化改造时，适走向事物反面。

此如民国初期有人认为，同晚清相比当时讼费大增，“印花费也，讼纸费也，抄录费也，登记费也，执达吏费也，律师费也。富者不加多，贫者亦不能免，改良之效果，仅此而已。法律平等云者，亦仅此而已。以是富者遂得劫持贫者，由一审而二审而三审，终使贫者无能继续为诉，隐忍求屈而后已……尝见乡间平民，每以讼费困难故，忍耻求容”。〔75〕朱镜宙：《民国政制改造论》，民国七年十二月初版（本书收录于“近代中国史料丛刊”二辑），第46页。这种变本加厉，正如宣统三年九月（1911年10月）清政府发布“实行宪政谕”称：“促行新治，而官绅或籍为网利之图，更改旧制，而权豪或只为自便之计，民财之取已多，而未办一利民之事，司法之诏屡下，而实无一守法之人。”〔76〕夏新华、胡旭晟编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第145页。这句话或许是包括讼费法规在内的近代法制在当时展开与实施情况的极好旁证，值得后来者鉴之。

晚清基本立法程序是：修订法律馆将拟定的法律草案上奏清廷，清廷发交宪政编查馆核议修改，然后报清廷批准颁发。资政院成立后，宪政编查馆核议修改后的法律草案送资政院议员审议通过，再奏请清廷批准颁发。法制体系大都由皇室、中央各部长官或各省督抚参与立法。

北洋政府时期，国会大部分时间处于休眠状态，就算在偶尔召开期间，由于各派系政治斗争等原因，立法效率低下。这段时间大量法规主要是出自中央行政机构之手。讼费法规的立法者主要是法部、司法部、大理院或各省高等审判厅，很少是稍具利益超越性的第三方，比如修订法律馆、稍具独立性的专家型学者（如沈家本等人）、宪政编查馆、资政院或国会等。没有民意机构的监控和参与，立法者缺乏起码的超然和中立姿态，将其目的包裹于近代欧陆法制的外衣里。这种选择性立法破坏与曲解了国外法制的诸多重要原则，很大程度上更改法制作为天下之公器的性质。包括讼费法规在内的近代中国立法大多以中央行政机构及其长官意志为主导，民意代表及其在立法过程中的体现极为稀缺。

诚如1915年梁启超针对制定约法所做的如下评论：“何尝有一焉曾经实行者？即将来亦何尝有一焉有意实行者？条文云云，不过为《政府公报》上多添数行墨点，于实际有何关系？夫约法之效力而仅于数行墨点，其导人民以玩法之心理，则既甚矣。”〔77〕梁启超：《宪法起草问题答客问》，载《饮冰室合集》（文集之三十三），中华书局民国二十五年一月版，第10-11页。立法者玩法及导人民玩法的气氛当时甚嚣尘上。与其他诸如民法、刑法等重要法典相比，讼费法规因甚细微而长期不招人关注，然其自移植后在中国的展开与实施，亦是观察近代中国法制移植的重要窗口。“中国特色”的讼费法规作为近代法制体系之一环，实为当时立法者刻意“选择性立法”的产物，丧失了其原初一些重要原则，致中西法制皮相近似，部分实质内容渐行渐远，这同样昭示着近代法制移植未能带来预期的法治文明和秩序的关键。