完善土地承包经营权抵押法律制度的思考

2015-03-19陈楚庭

成都工业学院学报 2015年3期

陈楚庭*

(南华工商学院法律系，广州 510507)

农村金融是现代农业经济的核心，新农村和美丽乡村建设要发展现代化农业，实现农民增收致富，离不开农村金融的大力支持。然而长期以来，我国农村金融存在严重的“金融抑制”，资金缺、贷款难、渠道窄已成为制约农村经济社会发展的主要瓶颈。目前，银行贷款依然是农民融资的主要渠道，但银行对农村放贷数额少、审核要求严。究其原因，是因为银行贷款属于信用贷款，银行借贷的发生通常有担保物作担保，而我国农村土地的抵押物权长期得不到确认，农民可用于担保物的其他财产又比较少，造成农民融资的现实困境。因此，发展农村金融，担保物问题的解决是关键，积极探索农村土地承包经营权抵押法律制度来加快农村金融创新迫在眉睫。

西方发达国家如美国、德国在200多年前就发展了农地抵押相关制度［1］，中国学者20世纪90年代开始关注，现在已从国外相关制度介绍转向现实问题研究，其中法律学者们更多关注农地抵押法律制度的构建。我国现阶段已有多个地区试点农地抵押，但是法律限制多，学术界观点迥异。李昌麒［2］、郭明瑞［3］等支持实行农地抵押，认为用益物权具有流通性，农地和宅基地使用权应该允许用来抵押融资;田虹等认为“农地使用权应属于法定用益物权，应赋予农地权利人以农地(使用权)抵押权”［4］;而梁慧星［5］认为应该延缓审批土地抵押，理由是土地的社会保障功能和我国农业保险尚不健全。随着研究的深化，学界对于农用地使用权的抵押问题，已逐渐达成理论共识，开始重点关注农地使用权抵押的具体落实问题，如对实施过程中面临的障碍、困难与对策已有初步研究，进一步探讨农村金融创新背景下的农地抵押法律制度的完善具有现实意义。

一、农地抵押的立法现状

在我国农村，土地(包括宅基地和农地)、房屋、农业生产资料和农产品是农民所拥有的财产，土地主要是指宅基地使用权和土地承包经营权。从价值而言，土地财产权成为农民最大的财产，“土地财产权既是农民获得土地收益的保障，也是农民实现其他权利的基础”［6］。土地是“财富之母”，农村土地作为一种稀缺的生产要素，是产生价值的源泉，是很好的抵押品。但在现有的法律制度下，农民的土地(主要是承包地)基本上是不能流动和变现的不动产，几乎是没有价值的。鉴于农村土地所有权的特殊性，土地承包经营权能否开放抵押一直是农村土地流转实践中最具有争议性的话题。

(一)《农村土地承包法》《担保法》关于农村土地承包经营权抵押的界定

《农村土地承包法》将土地承包经营权分为:家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权两类。《农村土地承包法》规定的流转方式为“转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，并没有明确规定“抵押”为流转方式。因此，有很多人认为“其他方式流转”包括了“抵押”，适用“法无明文禁止即许可”的法理。而依据《担保法》关于抵押物范围的规定，“耕地、宅基地”禁止抵押，“自留地、自留山、荒地、乡(镇)村企业的土地”可以有条件抵押。在实践中，“自留地、自留山、荒地”基本通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，“耕地”主要通过家庭承包方式取得。基于此，担保法对“四荒”土地(通过招标、拍卖、公开协商等方式取得)的承包经营权设立抵押是允许的，而对以家庭承包方式取得的土地承包经营权设立抵押则是禁止的。也就是说《农村土地承包法》对土地承包经营权能否抵押的暧昧态度，得到《担保法》进一步地肯定。最高人民法院于2005年3月出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对土地承包经营权的抵押也持否定态度，该司法解释中“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”的规定，在实践中为法院审理土地承包权抵押案件提供了判决依据。“这不仅从客观上制约了土地承包经营权的试点，也阻碍了农业产业化规模化经营和土地融资功能的发挥。”［7］

(二)《物权法》关于农村土地承包经营权抵押的界定

我国《物权法》从用益物权的角度对“土地承包经营权”进行定位，赋予了土地承包经营权以财产权性质，因而可以在不同权利主体之间流转，但并没有明文规定“抵押”。不少人以《物权法》第128条和第133条为依据，认为《物权法》秉承了《农村土地承包法》的立法原意，禁止农地的抵押，农民获得的是一种不完备的私权［6］。但高圣平［7］认为，“根据《物权法》第180条和第184条，其明令禁止的仅是耕地上设定的土地承包经营权的抵押，其他用途农地上设定的此类土地承包经营权均可抵押。这一规定表明立法者对于土地承包经营权的抵押与否是有所保留的”。

可见，现行法律框架对土地承包经营权抵押采取了区别对待的态度，其表现就是只对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权开放抵押，而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押不予以明文认可。对于农户在农地经营中最重要的财产权区别对待，实际上否认了土地承包经营权财产属性的完整性，限制了农地抵押权能的发挥。

二、法律禁止农民土地承包经营权抵押的原因

鉴于促进农业发展，保持农村稳定的考虑，立法者对于是否开禁土地承包经营权抵押一直持谨慎态度，其原因如下:

(一)不利于保护土地承包经营权的集体成员权

20世纪80年代开始全面实行的家庭联产承包责任制，是以土地承包经营权为主要内容的，是乡村集体组织的经营形式。而“目前我国土地经营权的承包限于集体成员，是集体内部分配，它的转让对象应限于本集体内部的成员［8］”，“这一身份的限定，其主旨当然在于保障本集体经济组织成员的基本生计［9］”，使土地承包经营权具有集体成员权的属性，这有利于保护集体成员的利益，是当时维护了农村社会稳定的重要措施;而如果允许对土地承包经营权进行抵押，有可能导致其落入集体经济组织之外的主体手中，甚至会导致土地产权流动，瓦解集体经济组织，不利于遏制集体成员的分离倾向。

(二)不利于发挥土地的社会保障功能

在城乡二元结构的条件下，我国农村土地的社会功能是为农民提供基本的生活、就业保障。微观上看，农村土地的生产收入是农民家庭收入的主要来源，给农民提供基本生活来源;宏观上看，农村土地解决了农民的就业问题，维护了农村社会的稳定。稳定的农村需要稳定的土地关系，而稳定的土地关系可以保证农民的工作，可以给予农民最低的生活保障，这在当前我国农村社保普遍缺失的情况下更加具有现实意义，因此可以说“土地承包经营权是农民安身立命之本”。假如农民将土地经营权抵押之后，因为不确定因素而导致违约，极有可能失去土地变为流民，影响社会的稳定。

(三)不利于国家耕地的保护

将土地经营权抵押之后，如果出现风险而导致违约，土地承包经营权的流转可能会引起农用地转化为商业用地的后果，不利于耕地的保护。为了农业稳定，我国强调耕地的重要性，对耕地资源的实行红线保护政策，实行严格的用途管制。但在现实中通过各种途径变相改变耕地用途的事件时有发生。如果允许土地承包经营权抵押，土地流转与吞并的现象就难以避免。基于耕地的非农使用可以产生巨额的级差收益，得到土地的人想方设法改变土地的用途，变农用地为商业用地以使利益最大化，导致农用耕地不断减少。耕地的减少，会影响给我国粮食生产与供应，改变我国粮食基本自给自足的局面，给社会带来潜在的威胁。

三、允许土地承包经营权抵押的正当性

农地抵押在现实生活中却在不断实践。农民绕开法律规定，通过多种方式将土地承包经营权进行抵押，实现了抵押贷款获得资金。中共十七届三中全会后，不少地方开始了土地经营权抵押试点工作，取得了不少成绩，证明了开放土地承包经营权抵押的实效性，极大地促进了农地金融的发展。适应新形势允许土地承包经营权抵押具有正当性。

(一)合法理性——允许农民的土地承包经营权抵押是合乎法理的

我国法律赋予农民的是土地的集体所有权和土地的承包经营权。土地的承包经营权在物权法被定为物权范畴，属于用益物权，用益物权人可以就其用益物权设定抵押权等，这体现了用益物权的可处分性。农民对其土地承包经营权的抵押就是在利用可处分性，适用用益物权抵押的法律原理。在法律上，土地承包经营权的物权属性得到法律的承认，表明农民可以将自己的土地承包经营权进行各种形式的流转，包括了抵押这种形式。总之，农民对土地承包经营权进行抵押是农民作为用益物权人处分其权利的一种方式，是合乎法理的，实现土地承包经营权抵押是可行的。

(二)回应性——开禁土地承包经营权抵押是对现实需求的必要回应

随着农村社会经济格局的不断改变，当初立法所考虑的因素必须得到重新审视。农民主体身份已经实现多元化，不少农民具有工人、商人的身份，对土地的依赖性减弱。2009年新型农村合作医疗制度和社会养老保险制度全面铺开，“农民社会保障的完善程度也在日益提高，耕地在农村社会中承担的保障功能已经被弱化了”［10］。在农业规模经营的背景下，许多专业大户、家庭农场、农民专业合作社已经突破了集体组织内部的界限，土地承包经营权的成员权性质已经弱化。在当前农村综合改革不断深入及对农业资金需求越来越大的背景下，农民对土地承包经营权的抵押具有强烈需求，在政策导引下，各地纷纷开展试点探索土地承包经营权的抵押贷款，并形成了一系列有地方特色的“抵押制度”。这些“抵押制度”，多是由行政部门或地方政府以行政文件形式加以规定，仅限于一定范围之内。但是建立在政策性文件上的土地权利义务关系不具有法律效力，在很多情况下甚至是非法的。作为一种物权制度，土地承包经营权抵押是立法机关立法的范畴，该制度不能由当事人约定，更不能通过行政手段创设。由于缺乏法律的根据，使建立在地方特色的“抵押制度”的土地承包经营权抵押关系稳定性差，易随形势改变而变化，难以吸引金融资本在经济上进行长期投资。

在政策层面上，我国一直在探索建立土地承包经营权抵押的制度。从2008年中共十七届三中全会到2013年的十八届三中全会，土地承包经营权抵押问题逐渐明朗。中共十七届三中全会《决定》指出:“要扩大农村有效担保物范围，原则上凡法律没有禁止、物品权属清晰、风险可控、可用于贷款抵押担保的各类动产和不动产都可进行试点。”这一规定表明可以开展农村土地承包经营权抵押的试点工作。中共十八届三中全会《决定》提出“要稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，表明农村土地承包经营权的抵押得到了认可，构建我国农村土地承包经营权抵押法律制度摆上了议程。

四、土地承包经营权抵押的法律制度构建

现实表明，在解决农村融资难的问题上，土地的财产权利没有发挥任何作用。土地承包经营权的物权属性已经明确，只有进一步得到法律规范明确，农民才能享有其作为财产权利的重要权能。因此，重构土地承包经营权抵押制度成为农村发展农地金融的必然要求。

(一)明确界定土地承包经营权抵押的标的物以实现物权

在债的担保上，做抵押标的物的可以是“物”也可以是“权利”。在实践中，适用抵押物的以物居多，以权利甚少。对于土地承包经营权抵押的标的物的认知，即标的物是“物”还是“权利”，影响着对土地承包经营权抵押问题的研判。笔者认为，抵押作为行使处分权的方式，按照土地承包经营权抵押的标的物应是“土地承包经营权”的观点，假如到期无法偿还抵押贷款，引起的后果将是土地的承包人易主，这就变相成为农村土地买卖;而按照土地承包经营权抵押的标的物应为承包土地的经营权的观点，如果把承包经营权分解为承包权和经营权，承包权作为身份权不许抵押，将经营权作为财产权允许其抵押担保，这样即使还不上贷款，引起的后果不过是农民失去若干年的经营收益，并不会使其失去土地。土地经营权的抵押即流转和交易土地“经营权”，是农民获得土地财产权益的实现形式;而流转和交易土地“承包权”则意味着集体经济组织成员的丧失。土地经营权抵押使土地的财产权属得以实现。

(二)重构土地所有权的权能以实现土地承包经营权的权利束

土地承包经营权作为用益物权，权利上具有不完整性，即农民对其承包地只能享有占有、使用、收益的权利，并不享有处分权。农民土地承包经营权的权利属性构成其抵押是否合法的法律障碍，因为抵押就是处分权行使的方式之一。解决这个法律障碍，需要理解用益物权的可处分性和重新构建集体土地所有权的权能。

用益物权具有可处分性，这是物权属性的必然。对用益物权的处分包括“事实处分及法律处分两种，事实处分主要是指对物的利用;法律处分主要是指用益物权人对权利的处分，可以就其用益物权设定抵押权等，但没有所有权的处分权”［11］。所有权是民法上最完整的物权，具有占有、使用、收益和处分四项权能。作为土地权属的定性，集体土地所有权是“劳动群众集体对其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分权利”。目前农民的土地承包经营权仅仅是一种在土地上耕作的权利，是一种生产决定权，农民不能将承包地作为资产抵押获得贷款来发展农业生产，更不能运作承包地获取财产性收益和经营性收入［12］。今后应该在确保农村土地集体所有制不变的前提下，运用“权利束”的思维，将土地集体所有权分解为所有权、承包权、经营权和收益权，农民承包的土地实行所有权、承包权、经营权“三权分离”原则［13］，即所有权主体、承包权主体与经营权主体可以分离，这样既可以确保土地承包关系的稳定，也可以让农民真正享用土地财产的价值。所有权是集体组织的权利，作为对土地资源主张权利的根据;承包权是集体组织成员才能享有的权利，农户取得土地承包权之时，也取得了对土地的经营权，而拥有经营权，就拥有了土地的收益权。

(三)修改相关法律允许土地承包经营权抵押并建立相配套的措施

如前所述，我国的《农村土地承包法》和《担保法》禁止对土地承包经营权进行抵押，而将其定位为用益物权的《物权法》却没有赋予其完整的抵押权利。中共十七届三中全会后，各地结合实际探索创新农村抵押担保，不少地方试点开展农地金融创新。“各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式，其根源即是无法律依据可寻”，“无论是突破现行法的规定，还是采取让与担保等迂回路径，在目前的制度背景下，都无法找到其适法地位”［14］。农地金融改革试点的实践表明，法律制度障碍成为农地金融化的拦路虎，只有修改现行法律才能促进农地金融化。因此，应对《农村土地承包法》《担保法》和《物权法》中的有关法律法规条款进行修订，从法律上明确界定土地承包经营权的抵押范围和抵押程序，明晰抵押各方的权利义务，使土地承包经营权抵押合法化、市场化、公开化。

五、结语

现阶段我国农村的土地承包经营权流转并未真正释放其融资功能，在现行的禁止土地承包经营权抵押的法律框架下，土地承包经营权抵押试点基本上是由政府推动的，其影响有限。在依法治国全面推进的背景下，只有在立法层面做好顶层设计，设计一系列的法律制度，放开对土地承包经营权的抵押禁止，发展土地承包经营权交易市场，才能激活农村土地资本的融资功能，解决当前农村综合改革出现的农民融资困境，为实现农民富裕、农村发展和农业现代化推波助澜。

［1］张艺晟，曾福生.国外农地抵押制度及经验启示［J］.世界农业，2015(1):67-71.

［2］李昌麒，许明月，卢代富，等.农村法制建设若干基本问题的思考［J］.现代法学，2001(3):26-34.

［3］郭明瑞.关于农村土地权利的几个问题［J］.法学论坛，2010(1):29-35.

［4］田虹，杨玉凯.农村土地承包经营权抵押法律制度问题剖析［J］.社会科学辑刊，2013(2):58-61.

［5］梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由［M］.北京:法律出版社，2004:263.

［6］刘灿.农民的土地财产权利:性质、内涵和实现问题［J］.当代经济研究，2012(6):62-69.

［7］高圣平.农地金融化的法律困境及出路［J］.中国社会科学，2014(8):108-128.

［8］高圣平.从完善土地承包经营权视角看土地承包经营权的抵押［J］.南昌大学学报(人文社会科学版)，2009(1):48-51.

［9］房绍坤.论土地承包经营权的制度构建［J］.法学家，2014(12):41-47.

［10］寇崇.我国农村土地承包经营权抵押的必要性与可行性研究［J］.安徽农业科学，2014(12):75-77.

［11］王利明.物权法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2002:232.

［12］张海云.当前我国农村土地产权制度改革的路径分析［J］.菏泽学院学报，2011(6):)104-106.