我国违法所得没收程序的实践困境及其破解

刘文峰

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)



我国违法所得没收程序的实践困境及其破解

刘文峰

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

我国违法所得没收程序适用中问题比较突出，表现为案件数量少、分布不均衡、涉案人员级别低、涉案金额小等。原因主要是对诉讼目的和性质归属把握不准、程序设置没有体现“特别性”要求、相关办案机制缺失等，建议进一步完善程序设置。

违法所得没收；实证分析；特别程序；刑事诉讼

我国2012年修改的刑事诉讼法专章规定了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，笔者称之为违法所得没收程序。笔者发现，这一程序在实践中适用较少，难以实现立法目的。

一、违法所得没收程序在实施中面临的困境

2013年1月1日修改后刑事诉讼法实施以来，笔者对东北、东南沿海和中西部10余省份的部分地级市1年零6个月的违法所得没收案件办理情况做了了解。发现违法所得没收程序的实施情况不理想，距离立法预设目标存在较大差距。

(一)违法所得没收程序适用与“两类犯罪”总量反差较大①两类犯罪指立法规定的违法所得没收程序可以适用的贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪。

基于近年来贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪比较严峻的现状，实施修改刑事诉讼法后应有一批违法所得没收案件出现。但现实情况并非如此，在修改后刑事诉讼法实施的1年零6个月里，笔者了解的10余个地区中，侦查机关提出违法所得没收申请案件总共8件，检察机关向法院提出申请的案件数量为4件，其中没有针对恐怖犯罪的没收申请案例。这与现实中贪官外逃和恐怖犯罪活动的总体情况反差较大。据统计，自2000年底至2011年的10年间，全国检察机关共抓获在逃职务犯罪嫌疑人18 487名，平均每天抓获5人，每年追赃100多亿元[1]。2012年全球发生了8 500起以上的恐怖事件，造成1.55万多人丧生[2]。目前在中亚地区活跃的恐怖主义组织大大小小近 20 个，这些恐怖组织对我国西部地区的安全构成威胁[3]。2013年我国见诸报道的恐怖犯罪案件有近10件，其中影响比较大的如新疆和田7月18日发生的攻击基层政法机关的严重暴力恐怖案件，10月28日北京天安门前发生的“10·28”暴力恐怖袭击案件等，特别是近期发生了昆明特大恐怖暴力犯罪案件，打击和防范恐怖活动犯罪形势不容乐观[4]。

(二)违法所得没收程序适用与“两类犯罪”在地区分布上不对应

特定犯罪类型发案数与公安司法机关办案数通常存在正比关系，但目前我国违法所得没收案件司法实践并不符合这一规律。如根据检察机关办案情况判断，上海、江苏、浙江、福建、广东等经济发达的东中部地区贪污贿赂犯罪高发，且越来越多的犯罪嫌疑人作案后将涉案资产转移国外并长期潜逃②2011年9月，上述十省(市)被中央确定为开展省级追逃防逃协调机制试点省份。。但笔者发现目前这些地区的违法所得没收案件并不多，如在“长三角”地区笔者并未收集到违法所得没收申请案例。我国西部恐怖犯罪活动的主要发生区域，如西藏和新疆的喀什、和田、叶城、巴楚、乌鲁木齐或吐鲁番等地，笔者也未能收集到违法所得没收案例。

(三)犯罪嫌疑人层级和涉案金额与当前“两类犯罪”特点不相称

违法所得没收案件司法状况与我国贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪特点也不相符。当前我国的贪污贿赂犯罪表现出涉案犯罪嫌疑人层级高、数额大等特点。据统计，2013年前8个月全国检察机关共查办贪污贿赂案件13 163件18 616人，涉案总金额31.1亿元。一批地厅级、甚至省部级干部被立案侦查，如近期曝出的原国家发改委副主任刘铁男贪腐案，涉案金额超过1.4亿元[5]。广东省东莞市市委原副秘书长吴湛辉涉嫌贪腐案，涉案金额约高达1.7亿元[6]。并存在着一批涉案金额大、长期潜逃境外的高级别官员案件。审计署发布的截至2006年5月外逃经济犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金额700多亿元人民币。北京大学廉政建设研究中心认为，截止2013年外逃官员保守估计仍有近万名，携带金额约1万亿元[7]。但笔者收集的案例中，犯罪嫌疑人级别普遍较低，缺少对厅级以上官员适用违法所得没收程序的案例。涉案金额也较小，没有超亿元的案件，超千万的案件不到1/3，多是涉案金额百余万元的案件。这种情况与其他国家司法实践也有较大反差，如据美国司法部刑事局“资产没收与反洗钱处”官员介绍，2007年被没收的资产达12至14亿美元[8]。

(四)立法列举的“两类犯罪”与打击犯罪的现实需要难以对接

违法所得没收程序目前仅限于贪污贿赂、恐怖活动两类犯罪，且必须达到“重大”犯罪案件程度。这样规定主要是考虑新设的特别程序缺乏实践经验，又是在被告人缺席的情况下进行审判，适用范围不宜过宽[9]359。但笔者注意到，司法解释对于刑事诉讼法第280条的适用范围存在不同认识，最高法《刑诉法解释》第507条规定，对所有犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，符合该条规定条件的，都可以适用违法所得没收程序。公安部《刑诉规定》第328条亦有类似规定①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《刑诉法解释》)第507条规定：依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。根据该规定，对于所有犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，符合该条规定条件的，都可以适用违法所得没收程序。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称公安部《刑诉规定》)第328条亦有类似规定。，这实际上扩大了该程序的适用范围。学界多主张将该程序适用范围扩大到毒品、洗钱、走私等重大犯罪案件。实践中公安机关移送的违法所得没收案件也不限于立法明确列举的上述两类犯罪案件，如在毒品犯罪比较猖獗的云南，公安机关将程序适用案件类型扩大到了毒品犯罪。广东的公安机关对比较严重的金融犯罪案件也提出了适用违法所得没收程序的意见。

二、对影响违法所得没收程序合理适用的原因分析

作为修改后刑事诉讼法新确立的特别程序，没收案件数量过少，甚至在许多预期出现大量此类案件的地区也极少适用，不是一种正常现象，需要引起学界和实务界的高度重视。笔者认为，违法所得没收程序适用状况欠佳，是因为该程序在设计理念、制度设置上存在缺陷，实践中没有形成良性机制。

(一)违法所得没收程序在设计理念上定位不够准确

建国以来，我国法律中并不存在未定罪没收制度，该程序的研究也相对滞后，影响了立法中违法所得没收程序的基本定位。

1.立法者过分纠结于打击犯罪与保障人权的平衡

从设置动因看，违法所得没收程序是为了打击犯罪而生。但这一立法目的在我国并未得到很好坚持，由于过分担心司法机关滥用该程序，为谋钱而懈怠于对犯罪的追诉，并可能导致诸如文革式抄家现象出现的危险，立法又着重强调了人权保障理念，在程序适用上设置了层层障碍[9]359-360。包括适用案件范围、级别管辖、公告期限、庭审方式上的种种限制。但实际上，违法所得没收程序与普通刑事程序存在较大差别，由于不涉及对人身自由、生命等，只处理犯罪收益和资产问题，人权保障的要求远低于刑事诉讼。国外立法也反应了这一趋势，20世纪70年代以来，西方诸国纷纷突破过分拘泥的制度约束，扩大没收的适用范围，以实现更好的打击犯罪效果。如美国从1970年RICO法(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act)开始，没收成为剥夺犯罪收益、犯罪工具的重要手段，并依托《2001年爱国者法》(USA PATRIOT Act)发挥了强大效力；英国2002年《犯罪收益法》(Proceeds of Crime Act 2002)引入了民事程序；德国在刑法中设置了“扩大追缴”制度；日本通过1991年《毒品特例法》在没收中引入了举证责任倒置、保全措施等具有明显的有利于打击犯罪的制度[10]5-6。

2.程序设置没有体现刑事性和民事性的双重特性

关于我国违法所得没收程序的性质归属，目前有将其归属于刑事诉讼程序的，也有将其归属于民事诉讼程序的，立法和司法解释突出了其刑事性特征。但笔者认为，实践中有一点难以回避，就是违法所得没收程序带有明显的民事性特征。如，该程序只针对犯罪收益和资产没收等财产性问题；诉讼参与主体包括利害关系人，其地位类似于民事诉讼中的第三人；往往借鉴民事诉讼的要求适当降低证明难度、分摊证明责任，不受无罪推定等原则的拘束。现代英美法系国家往往综合运用刑事、民事措施来实现对犯罪收益的没收。如英国2002年《犯罪收益法》综合了刑事没收、民事追索、课税等多种措施和程序，创立了一个资产追索的综合体制[11]1。相对而言，我国立法上对该程序的刑事性关注有余，对其民事性关注有限。程序设置上排斥民事性，过多保留了刑事因素。但实际上过多的刑事因素对违法所得没收是不必要的，只会造成程序适用不便，不利于发挥其打击犯罪功能。

(二)违法所得没收程序在制度设置上对“特别性”体现不足

我国违法所得没收程序制度设置对民事性的体现不足，还影响了立法者对刑事普通程序与特别程序关系的把握，导致该程序虽冠以特别程序之名，却少有特别设计之实。

1.程序设置过于“普通化”

在程序运行上，我国的违法所得没收程序本身不完整，需要依附于刑事普通程序。如该程序没有独立的立案、调查等审前程序。审理方式也参照普通刑事案件执行，一般为书面审理，有利害关系人参加诉讼的才要求开庭审理。没有单独的一审、二审、再审程序，审限和上、抗诉期限也与一审、二审、再审普通刑事案件完全一样。

2.程序设置过分“刑事化”

主要表现在两方面，一是刑事诉讼主体主导程序运作。如程序的启动、调查由公安机关、国家安全机关或检察院负责，申请主体是检察机关，案件审理为法院刑事审判庭，程序的设计是高度刑事化的。二是证明制度几乎照搬了刑事普通程序的设计。违法所得没收案件证明标准与普通刑事案件的定罪标准完全等同，一律为“排除一切合理怀疑”。证明责任的分配也贯彻了“无罪推定原则”，把相关财产与犯罪有密切联系的证明责任分配给了检察机关，财产所有人、利害关系人无需承担证明责任。

3.程序适用范围人为“缩减化”

违法所得没收程序只能适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪两类案件，但其判断标准立法者并未说明，学界也鲜有讨论。从国外立法例看，犯罪资产独立没收程序并未有适用犯罪类型上的严格限制，如美国的民事没收程序原则上可适用于绝大多数犯罪类型。从相关国际公约看，未定罪没收等犯罪资产独立追回机制最初是为了彻底地打击跨国洗钱犯罪而设立的，而后又逐步扩大到其上游犯罪如毒品、走私、恐怖、腐败犯罪等类型①未定罪没收机制在国际公约中最早确立于联合国1988年《禁毒公约》，是针对与毒品相关的洗钱犯罪而设的。之后，又相继在1999年《制止向恐怖主义提供资助公约》、2000年《打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》中得到进一步发展和完善。。而且，现有程序适用范围只强调了对公法益的保护，忽视了对私法益的保障，有违宪法权益平等保护的原则。

(三)违法所得没收程序在办案实践中缺少基本支撑点

违法所得没收程序在实践状况不佳，与公安司法机关内部的考核保障机制不完善也有很大关系。

1.现有业绩考核体系缺少对违法所得没收办案的激励机制

由于历史原因，我国公安司法机关的现行业绩考核体系普遍有“重人轻物”倾向，相对于“抓人”，违法所得没收程序指向的“赃款赃物处理”在考核中长期处于附属地位。而且，违法所得没收案件在时间跨度上具有特殊性，如要求对于在逃的犯罪嫌疑人，必须通缉1年后才能启动违法所得没收程序，进入审判阶段后还要有6个月的公告期限，案件完成一审程序往往需要跨1到2个年度。违法所得没收案件办理的跨年度性与现有考核以年度为周期的做法存在矛盾。在以办结案件数量为主要考核指标的现有考核框架中，历时漫长、见效缓慢的违法所得没收案件也很难让办案机关产生启动该程序的冲动。

2.现行办案保障机制无法负担高昂的办案成本

办理违法所得没收案件比普通刑事案件的成本更高。因为犯罪嫌疑人不在案，侦查机关只能通过收集大量间接证据，案件事实证明难度加大。对于恐怖等有组织犯罪，往往需要借助电子监听、卧底侦查等技术侦查、秘密侦查手段，组织专门的侦查队伍长期“经营”才能胜任。再者，对于已经将违法所得或涉案资产转移境外的，特别是几经变换资产方式和国别的案件，必须通过国际司法协助进行取证、文书送达、对犯罪资产采取强制性措施等，这进一步增加了办案难度和成本。

3.现行司法协助体制无法应付巨大的司法协助需求

违法所得没收案件的启动主体是地市级公安司法机关，但这一级的公安司法机关并不具备与国外司法机关直接开展司法协助的资格，如有需要只能层报最高公安司法机关审批后才能进行。但目前我国最高公安司法机关的外事局或国际合作局并未根据刑事诉讼法新需要而增设办理违法所得没收案件的专门处、室，对于地方提出的违法所得没收案件司法协助难以应付，这也制约了该类案件的办理。

三、破解违法所得没收程序适用困境的几点设想

我国违法所得没收程序出现的问题有多方面原因，困境破解同样需要从多方面发力。

(一)调整对程序诉讼目的和性质归属的认识

1.不必强调打击犯罪与保障人权的机械平衡

打击犯罪与保障人权诉讼目的的平衡不是绝对的，具体到每个诉讼阶段和诉讼程序，并不意味着两者必须每每保持平衡。如为了尽快侦破案件，侦查活动具有不公开性、单方性等特点，往往更多强调打击犯罪。审判阶段更为公开、透明，更为注重程序公正和人权保障。违法所得没收程序的设置与上述程序在诉讼目的上颇为类似。从设置动因来看，英、美等国的民事没收程序，是基于“赎罪物”法律传统，以应对洗钱、恐怖、毒品、走私等跨国有组织犯罪日益猖獗的犯罪形势，实现更全面、更彻底地打击和预防上述犯罪的刑事政策而发展起来的。只是到了近期，随着民事没收程序的广泛运用和没收的犯罪资产数额越来越大、没收对象越来越宽泛，英、美等国才对民事没收可能对人权造成的侵害提出担忧。因此，我国在设计违法所得没收程序时，不能过分强调保障人权而对程序进行不必要的限制，应更注重发挥其打击犯罪的作用。

2.制度设置上不必拘泥于其性质归属

我国学界认为，程序性质决定程序规则和证据规则设置，但对于违法所得没收程序的性质又认识不一。笔者认为，理论上的争论不应成为违法所得没收程序设置和适用的障碍，即使在民事没收适用非常广泛的美国，对于民事没收的性质的争论也一直没有得出最终的结论。抛开理论的不同观点，可以肯定的是违法所得没收程序兼具民事性、刑事性的双重特征。笔者建议公安司法机关从落实国际公约要求和该程序应发挥的功能出发科学设置其程序和证据规则。实际上，相关国际公约也从未把未定罪没收专门定位为刑事诉讼程序，2012年修改后刑事诉讼法也从来没有禁止该程序参照民事诉讼程序确立特殊的诉讼规则和证明规则。在立法无法即可作出调整的情况下，最高司法机关完全可以针对违法所得没收程序的双重属性，通过修改相关司法解释，适当引入相关民事诉讼制度因素，使违法所得没收程序设置更加合理化、科学化。

(二)制度设置上体现“特殊性”

1.将程序设置予以“特别化”

违法所得没收程序的特殊性在于，为打击和预防跨国有组织犯罪，创设了“对人责任”与“对物责任”可以“适当分离”理念，允许在不能确立对人责任时，甚至在根本不需要确定对人责任时，可以单独确立对物责任。为了充分体现这一特别之处，应对我国现行违法所得程序进行改造，如可以考虑设置相对独立的启动程序，增加对涉案犯罪资产的独立调查程序、完善保全措施，为有效管控涉案犯罪资产和执行没收裁定奠定基础。可以考虑给予利害关系人更多的参与权，让其参与审前阶段对涉案犯罪资产的保全，以减少对社会秩序的冲击。可以考虑设置独立的违法所得没收二审、再审程序，为当事人提供更为顺畅的救济途径。还需要增加被害人财产的返还、善意第三人财产保护制度，构建我国的犯罪收益和资产分享机制等。

2.使程序设置体现“民事性”

为体现违法所得没收程序的民事性属性，在诉讼主体设置上，可以考虑在案件调查、申请和审理环节使用民事检察官和法官，还可以借鉴英国的作法，成立专门的犯罪资产追索机构，专司违法所得的没收申请和执行工作。证明制度方面，可考虑将证明对象确定为所涉犯罪事实及犯罪资产的关系问题，适当降低对违法所得应予没收的证明标准。在证明责任的分配上，应考虑涉案财产大部分由所有人、利害关系人掌握，他们显然比检察机关更容易证明财产是否合法这一情况，适当减轻检方证明责任，确立一定情形下的违法推定规则。

3.适当放宽程序的适用范围

违法所得没收程序设置的目的在于落实“无人能从犯罪中获利”原则，其针对的主要是现代具有跨国性、有组织性，危害巨大，且能产生数额巨大的犯罪收益或必须以数额巨大的犯罪资产作为其犯罪能力的犯罪，理论上讲凡是符合上述特点的犯罪类型原则上都可以适用违法所得没收程序。当然，由于我国刚刚确立违法所得没收程序，出于慎重可以列举的方式明确其适用的案件类型。具体的做法是对刑诉法第280条第一句中的“等”字做合理解释，根据相关国际公约的要求，通过修改司法解释，先将洗钱、毒品、走私等犯罪类型纳入程序适用范围。在条件成熟时，还应将通过网络实施的涉案数额庞大的涉众型诈骗、金融诈骗犯罪纳入该程序的适用范围，以体现对公私财产的平等保护原则①近年来，我国网络诈骗、非法集资犯罪持续高发，如近期的吴英集资诈骗案，涉及向社会公众非法集资人民币7.7亿元，案发时尚有3.8亿元无法归还，对普通公民、法人的财产权益危害极大。这类犯罪往往具有跨区域甚至跨国性，并涉及巨额犯罪资产和收益，很有必要纳入违法所得没收程序适用范围。。

(三)优化程序适用保障机制

1.创设办案激励机制

打破年度考核一元化做法，确立特殊案件的跨年度考核制度。科学调整业绩考核指标体系，把违法所得案件的立案数、涉案财产数额及实际挽回经济损失情况作为重要的考核指标，以体现办理此类案件的工作量，提升公安司法机关办理违法所得没收案件的积极性。

2.完善办案保障机制

明确专门人员或设立专门的办案小组，负责违法所得没收案件的办理工作。做好获取犯罪证据，防止转移犯罪资产等基础性工作，协调好技术侦查、网络侦查部门，强化对违法所得没收案件办理的技术和信息保障。建立违法所得没收办案专项基金，接受、管理没收资产，并为办案提供一定的资金支持。

3.理顺司法协助通道

与更多的国家建立双边或多边司法协助关系，搭建更为广阔的国际司法协助平台。同时，最高国家司法机关应在其外事部门设立专门处室，配足配强人员，负责违法所得没收案件的司法协助工作。还应建立国家、省、市三级联动机制，减化报批手续，缩短审批时间，畅通司法协助的工作通道。

[1]海外追贪：抓获1万多在逃职务犯罪嫌疑人[EB/OL].http://news.qq.com/a/20120604/000905_2.htm，2012-06-09/2014-07-12.

[2]2012年恐怖袭击遇难者超1.5万人逾8千起恐袭 [EB/OL].http://www.xj.chinanews.com/html/V50/2013/10/30/6464583.htm,/2014-07-11.

[3]李琪.中亚地区安全化矩阵中的极端主义与恐怖主义问题[J].新疆师范大学学报：哲学社会科学版,2013 (3)：49-59.

[4]中央民大教师涉嫌分裂国家煽动推翻政府[EB/OL].http://news.qq.com/a/20140126/001432.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052,2014-01-26/2014-07-06.

[5]发改委通报刘铁男涉案金额超1.5亿[EB/OL].http://other.caixin.com/2013-08-16/100570452.html，2013-08-16/2014-07-06.

[6]东莞“裸官”涉贪1.7亿创新高?仕途曾被看好[EB/OL].http://finance.people.com.cn/n/2013/1012/c1004-23172268.html,2013-10-12/2014-07-06.

[7]滞留境外贪腐官员携资金不下万亿，国企为潜逃重灾区[EB/OL].http://finance.ifeng.com/news/hqcj/20120605/6561788.shtml,2012-06-05/2014-07-10.

[8]黄风. 境外追逃追赃与国际司法合作[M].北京:中国政法大学出版社,2008：300.

[9]郞胜.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].北京:新华出版社,2012.

[10]何帆.刑事没收研究[M].北京:法律出版社,2007.

[11]张磊,梁文钧,罗海珊.英国2002年犯罪收益追缴法[M].北京:中国政法大学出版社,2010.

[12]陈卫东.论新刑事诉讼法中的判决前财产没收程序[J].法学论坛,2012(3)：5-13.

【责任编辑 侯翠环】

The Problem and Its Solution of Confiscated Procedure of the Illegal Proceeds

LIU Wen-feng

(School of Law, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)

During the application of the confiscated procedure of the illegal proceeds, there are still many problems, such as the number of such cases are low, the distribution of such cases is disequilibrium, the defendants are in the low level, the amount of illegal proceeds is small, etc.The reason is that Chinese legislator do not hold the nature and the purpose of the procedure correctly, the program setting does not reflect its own characteristics, and the related mechanisms are lack. Therefore, we suggest that we should perfect the program setting.

the confiscation of illegal proceeds; empirical analysis; special procedure; criminal litigation

2013-12-10

刘文峰(1977—)，男，河北邯郸人，中国人民公安大学诉讼法学专业博士研究生，最高人民检察院司法体制改革领导小组办公室检察官，主要研究方向：刑事诉讼，检察改革。

D926

A

1005-6378(2015)01-0046-06

10.3969/j.issn.1005-6378.2015.01.009