论反垄断法中的经营者承诺制度

2015-03-19西南政法大学经济法学院王立南

中国商论 2015年4期

西南政法大学经济法学院王立南

1 经营者承诺制度概述

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)规定的经营者承诺制度主要是以欧盟竞争法中的承诺决定制度为基础发展而来，是一项非正式的执法制度。该制度的本质是和解，即在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为进行调查过程中，反垄断执法机构与违法嫌疑人进行协商达成和解，违法嫌疑人承诺在一定期限内采取有效措施消除涉嫌垄断行为的后果，进而反垄断执法机构停止调查的争议解决制度。

1.1 经营者承诺制度设立背景

传统观点认为和解只能存在于私法领域，基于公权力主体对其所享有的法定权利及其所代表的公共利益无权处分的传统认知，协商与和解的理念长期以来被排除在公法殿堂之外。那么，经营者承诺制度这一具有浓厚私法性质的制度究竟是如何步入经济法这一以社会为本位的公法领域的呢？

世界各国在反垄断法实施过程中，既存在司法程序也存在行政程序。多数反垄断执法机构性质属于国家行政机关，所以行政程序是处理反垄断案件不可或缺的程序。行政程序又可进一步划分为两类，即正式程序和非正式程序。正式程序须经立案、调查、审理和裁决等阶段，人力财力投入较大，耗时较长，缺乏灵活性。而通过非正式程序来解决纠纷，对于执法机构和相关企业来说均大有裨益。对于企业来说，一方面可以避免长时间的调查和审理活动对自己经营活动产生影响，另一方面可以避免执法机构强制其解体、停业等危险。对于反垄断机构来说，一方面不论是垄断协议、滥用市场支配地位，还是经营者集中，其对市场竞争所产生的排除或限制后果很难准确计算，对某一具体的垄断行为的经济评价更是众说纷纭，如果遵循常规程序很难得出确定结论，而通过非正式程序则可以在较短时间内解决案件。另一方面可以在达到被调查企业停止违法垄断行为目的的情况下，尽快了解案件，以便于将精力集中于那些重要的、复杂的、又不能达成妥协的案件。

我国在改革开放初期的经济发展战略是：一部分人先富起来，然后带动其他人富起来。在经过一段时间经济的发展，现在我国可以说已经有一部分人先富了起来，所以我国将来经济发展政策的导向是：以社会总体经济发展为主，调适社会阶层之间的差异、地区之间的不同、城乡之间的差距等。21世纪是机遇与挑战并存的年代，对我们国家的发展至关重要，如若运筹得当，我国可以一跃成为第一世界的国家。在计划经济及一些其他因素的影响下，我国经济飞速发展的同时存在着许多垄断现象，如不及时解决，定然影响经济发展。在此背景下，我国在制定《中华人民共和国反垄断法》时大胆引入了经营者承诺制度。

1.2 经营者承诺制度的外国立法

因经营者承诺制度的本身特性，其在反垄断执法这一领域备受各国欢迎。对比于正式的执法制度，经营者承诺制度极度降低了执法成本，大大提高了执法效率。因此，经营者承诺制度自产生以后，在世界各国广为流传，在反垄断执法中大放异彩。

1.2.1 美国的“同意判决”及“同意命令”

美国是世界上最早实施反垄断法的国家，美国反垄断案件九成以上的处理结果是和解而非审判。美国的反垄断机构有司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会，分别对应“同意判决”和“同意命令”。

司法部主要负责提起反托拉斯诉讼，为了案件处理的低成本和高效率，司法部可以采取与被告协商达成和解协议，例如被告承诺停止被指控的违法行为，协议被法院批准后，案件终结，被告并不因违法而被判有罪，同意判决与其他法院裁决有同等效力，这种解决纠纷的方式即为“同意判决”。

联邦贸易委员会属于准司法机构，对涉嫌垄断的行为有广泛调查权。在委员会调查完成前或完成后，经营者可以与委员会协商，达成协议后，如经营者承诺停止被指控的违法行为且不再犯，联邦贸易委员会可以发布同意命令，终结案件，此时企业不必承认其违法行为，还可以就停止令中的条款与执法机构进行协商，经双方签署的同意命令与联邦贸易委员会的最后命令具有同样效力。委员会在调查完成后，如果启动了正式程序，并且被指控人通过协商与委员会达成和解，则委员会可以发布同意命令，终结案件。上述解决纠纷的方式就是“同意命令”。

但是为了维护社会公共利益和第三人合法权益，“同意判决”和“同意命令”在生效前须登记于联邦登记簿公告60日，接受公众监督。

1.2.2 欧盟的“承诺决定”

由于欧盟委员会人力资源极度匮乏，所以大量采用非正式程序解决竞争案件。据统计，欧盟的查处程序以和解方式结案的比率高于90%，且绝大多数发生在初查阶段。“承诺决定”系经营者被指控违法后或在初查阶段，做出承诺，委员会停止调查的制度，如委员会做出要求经营者做出终止违法行为的决定，经营者承诺不再实施触犯欧盟法律的行为，委员会就可以终结案件。

1.2.3 日本的“劝告审决”和“同意审决”

日本的反垄断执法机构除法院外只有公证交易委员会，而“劝告审决”和“同意审决”制度均由公证交易委员会实施。

“劝告审决”系公正交易委员会在确认经营者有违法行为时，可以告知其应当采取适当的措施，受到劝告的经营者应尽快以书面形式通知公正交易委员会其是否应诺劝告，行为者应诺时，公正交易委员会可不经过审判程序直接作出与该劝告内容相同的审决[1]。

“同意审决”系公证交易委员会做出审判决定后，如果被审人同意开始决定书的事实和法律适用，并以书面形式向公正委员会申请不经过其后的审判程序而接受审决，并提交记载有排除该违法行为或保证排除该违法行为或使处于垄断状态的商品或劳务恢复竞争自己所应采取的具体措施内容的计划书的，公正委员会认为适当，可不经其后的审判程序而作出与该计划书记载的具体措施内容相同的审决[2]。

1.2.4 我国台湾地区的“行政和解”

台湾地区与反垄断直接相关的是公平交易法，该法并未明确规定与经营者承诺制度类似的制度。但是，台湾地区的反垄断执法机关公平交易委员会是行政机关，依该地区行政程序法第136条，可以进行行政和解。

综上所述，经营者承诺制度并非某一地区的特别制度，而是被世界各国广泛接受的一项制度。虽然由于经济文化差异导致制度有一定的差异，但是其本质是一致的，都是为处理案件低成本高效率而服务的。所以，在我国该项制度并不是非常完善的情况下，其他国家制度的优点还有很多值得我们借鉴的。

2 经营者承诺制度的内容

经营者承诺制度系对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查者可以承诺采取具体措施，如停止某违法行为或在执法机构同意的期限内消除某行为后果，经过反垄断执法机关的同意赋予该承诺以法律效力，进而停止调查，在出现特定情形后才恢复调查的纠纷解决制度。

我国经营者承诺制度是法律明确规定的，主要集中于《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(以下简称工商局《程序规定》)、《反价格垄断行政执法程序规定》(以下简称发改委《程序规定》)和《反垄断法》。该制度在《经营者集中审查办法》中亦有涉及，即类似于该制度的规定“附加限制性条件批准”，但由于内容较少，遂本文不予讨论。

我国《反垄断法》第45条规定了经营者承诺制度，条文如下：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。工商局《程序规定》的第15条至第19条及发改委《程序规定》的第15条至第18条进一步明确了上述条文的内容，使其更有可操作性。

2.1 经营者承诺制度的适用范围

依《反垄断法》第45条规定，经营者承诺制度适用于反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为。依《反垄断法》第3条规定，垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

经营者承诺制度在原则上可以适用于上述三种垄断行为中的任何一种，但在实践中并非如此。严重涉法案件不适用于接受承诺程序，其中的原因是，接受承诺程序并不作出违法认定，并不施以制裁，仅仅进行补偿性救济，而这并不能消除严重涉法案件之后果，从而使该制度达不到解决问题的效果。所以，经营者承诺制度适用的范围不应太过于广泛。

参照各国相关制度，我国经营者承诺制度的适用范围应主要立足于垄断协议和滥用市场支配地位领域。

2.2 经营者承诺制度的适用条件

虽然经营者承诺制度在世界各国被广泛应用，但是许多国家都没有明确规定适用条件，参照各国相关制度，并结合我国《反垄断法》和《规定》的规定，我国经营者承诺制度的适用条件有以下几条：

2.2.1 承诺的做出在涉嫌垄断行为经营者被调查的期间

依《规定》，经营者只能在反垄断执法机构对案件调查时做出，排除了经营者承诺制度在行政裁决或司法审判阶段的适用。

2.2.2 在反垄断执法机构认可的期限内采取相应的措施

法律并没有明确规定具体时间和措施，直接交由双方当事人协商。

2.2.3 要消除经营者先承诺行为产生的消极后果

该制度本来就在一定程度上减轻了经营者的责任，即从违法变成了合法。如果经营者承诺制度产生的结果与法律直接制裁的后果相差甚远，则经营者承诺制度相当于给予了经营者逃避法律责任的机会，这样经营者承诺制度就会把整个反垄断法的大部分制度、规定架空，使反垄断法许多制度、规定失去意义，这是无法想象的。所以，经营者承诺制度必须消除经营者先前行为产生的消极后果。

2.2.4 公共利益与第三人合法权益不因此受损

任何法律的制定都是为了保护一定的权益，而且任何法律都要把社会公共利益放在首位，反垄断法亦不例外。许多国家和地区都对此作出明确的规定，例如美国相关法律规定“同意判决”和“同意命令”生效前必须在《联邦登记簿》上公布60日。我国虽然未作出明确规定，但是在适用经营者承诺制度时应当遵循此项要求。

2.3 经营者承诺制度的承诺内容

依《规定》可知，经营者做出的承诺主要内容有：消除行为影响拟采取的具体措施；实现承诺的日程安排和保证声明。具体内容并未有详细规定，由双方当事人自行协商。经营者作出承诺后，执法机关应充分考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等因素，就承诺内容与经营者进行磋商。

2.4 经营者承诺制度的适用程序

经营者承诺程序的适用实际上是个类似于要约与承诺的过程，所以，我们在研究经营者承诺制度时可以类比合同法的主要研究对象合同的生效、履行和违约，即我们可以从启动、履行和监督三个方面去研究经营者承诺制度。

2.4.1 启动

依我国《反垄断法》和《规定》可知，经营者承诺制度程序的启动只能由经营者申请而启动。换言之，经营者承诺制度的启动只能由经营者主动申请启动，或反垄断机构向经营者发出建议再由经营者提出申请而启动。

2.4.2 履行

依《规定》，决定中止调查的，经营者应履行其承诺，并在规定的时限内向工商行政管理机关提交履行承诺进展情况的书面报告。

2.4.3 监督

承诺一经确定，经营者就应切实履行。然而这只是一种理想状态，承诺被侵吞或被扭曲在实践中时有发生，因此，对经营者执行承诺的监督必不可少，我国对此作了详细规定。依《规定》，承诺履行完毕的，案件调查程序终结；经营者未履行承诺的，执法机关应恢复调查。此外，如果中止调查决定所依据的事实发生重大变化或基于经营者提供的不完整、不正确或误导性信息而作出，执法机关亦应恢复调查程序。

3 经营者承诺制度的意义

3.1 有利于克服反垄断法的不确定性和原则性

虽然反垄断法有“经济宪法”之美誉，但世界各国的反垄断法都具有不确定性和原则性的特点。不确定性指反垄断法中的许多规则和概念都是模糊的、没有明确界限的。例如，在反垄断法中“垄断”、“相关市场”等基本概念都没有明确的界定。原则性指反垄断法只有相关的原则，而原则对应的具体制度没有或模糊不清。例如，西方某学者指出，欧共体有关竞争法的法律构建完全是骨架式的，没有血肉。

在这种难以以一个相对确定的标准来评判一个经营者是否存在垄断行为的情况下，经营者承诺制度能够非常灵活地规避这个难题，从而达到快速解决纠纷的效果。

3.2 有利于节约司法成本、提高执法效率和维护司法权威

具有实施垄断能力的企业，必然具有较为强大的经济实力，其组织形式多非常严密，任何垄断行为都以精密联合或复杂行为为表象，反垄断执法周期常以年计。反垄断法领域的违法行为比其他领域的具有更高的隐蔽性，执法机构获得违法行为的证据十分不易。所以，现今再通过传统反垄断方法进行反垄断必然要投入大量人力和财力。传统的禁止与惩罚结合的执法方式极易造成经营者与执法机构之间的对抗，这种对抗的成本相对于被课以重罚的往往要小得多，这种对抗直接影响的是司法的权威。

经营者承诺制度通过相互之间的退让，达到了快速解决纠纷的效果，不仅解决了大量的案件调查成本，同时防止了执行难及司法人员腐败等问题，既节约了司法成本、提高了司法效率，还维护了司法的权威。

3.3 有利于彻底解决纠纷和实现实质公平

经营者承诺制度为经营者和反垄断法执法机构提供了一个对话的平台，当事人可以充分、全面地进行交流，进而自愿达成一个一致的结果。承诺是双方当事人主观能动性运行产生的结果，是双方的合意。这一结果充分尊重了经营者的意见，所以经营者可以较为自觉的履行。

4 经营者承诺制度的缺陷及完善

4.1 经营者承诺制度的缺陷

虽然经营者承诺制度有助于克服反垄断法的不确定性和原则性，有助于节约司法成本、提高执法效率和维护司法权威，有助于彻底解决纠纷和实现实质公平，但是其缺陷不可忽视。我国现行法律关于经营者承诺制度较少，必然导致该制度存在大量的空白地带，从该制度的启动、履行及监督，笔者认为其主要缺陷有以下几方面。

4.1.1 适用范围和条件不明确

我国《反垄断法》只对经营者承诺制度进行了笼统的规定，许多概念都没有明确的界限，如消除行为后果，达到何种程度才为消除了行为后果，应当以什么标准进行判断?

4.1.2 行政执法机关自由裁量权过大

对于承诺的内容、评判经营者是否履行承诺的标准法律均无明确规定，而且将决定是否中止或终止调查的权利全部交由行政执法机关。人是理性最大化者，即追求自身利益最大化的理性行为者，换言之，人在诱惑面前都会选择接受，因为任何人都有自利的一面，没有接受只能说诱惑没有达到这个人的接受标准。英国思想史学家阿克顿勋爵曾说过：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”所以，在行政执法机关掌握如此之多的权利的情况下，很容易坠入腐败的深渊，与经营者同流合污。

4.1.3 各法律法规相关规定不一致

承诺制度的适用离不开执法机关的解释，但我国反垄断执法机关众多，不同机关在适用该制度时很难保证解释的一致性。不一致的解释可能使人们误以为承诺程序具有较大的随意性，也可能破坏市场主体的合理预期，甚至产生公平问题。

工商局《程序规定》和发改委《程序规定》内容较为一致，但仍有差别。而《经营者集中审查办法》则更是重新规定了一个制度——附加限制条件决定，虽然该制度性质与经营者承诺制度相竞合，但商务部并未明确该制度与经营者承诺制度的关系，所以这两种制度究竟可否归于一种制度仍是一个谜，导致在实践中处理问题时无法达成一致意见。

4.1.4 对社会公共利益和利害关系第三人的保护不足

垄断损害的远非某一特定主体的利益，它破坏市场竞争机制，以竞争者权益及消费者福利损失为代价，因此，反垄断法维护的利益不是私益而是公益。从立法的基本原理来讲，经营者承诺制度应当设立相应的制度来使公共利益不受侵害。参照各国的法律，大多数国家都规定了一些制度来在一定程度上维护公共利益，如“同意判决”和“同意命令”在生效前须登记于联邦登记簿公告60日。我国《反垄断法》及相关法律、法规并未进行明确规定。

在反垄断案件中，利害关系第三人是一类重要主体，这类主体对案件可能产生巨大的影响。我国《民事诉讼法》就对此予以了相应规定：无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，法院调解时需要确定对其承担义务的，应当经第三人同意，调解书应当同时送达第三人。保护利害关系第三人是对于公民基本权利的尊重，是宪法的根本要求，但是我国《反垄断法》及相关法律、法规并未进行明确规定。