房地产股权信托投资模式的违规运用及其法律后果初探
2015-03-18魏婧
摘要:本文列举以股权信托投资模式为掩护,违规为房地产开发企业发放信托贷款,以及变相向与信托公司有关联的房地产公司融出资金的违法行为,并就其法律后果进行初步探讨。
信托已广泛运用于我国房地产开发项目的筹资管理中。国家为最大限度降低房地产信托计划的投资风险,出台了多部禁止性规范。利益驱使下,信托公司及房地产企业违规运用股权信托模式突破禁止性规定。
一、以股权信托投资模式违规向房地产企业发放贷款
为突破银监办2010年第54号文,即《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》(以下简称:54号文)第三条:“信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足四证齐全、房地产开发企业具有二级资质,且项目资本金比例不低于30%等条件。”第四条:“信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。”的限制,信托公司以股权信托的投资模式为有购地意向的开发商,或是尚未达到54号文强制性要求的房地产开发项目提供资金。
该种投资模式下,信托公司将通过发行单一或者集合资金信托计划所募得的资金以股权投资的方式注入房地产开发企业或其成立的项目公司(以下简称:目标公司)。实践中,信托公司在注资时,通常会与目标公司的实际持有人(以下简称:隐名股东)签订《股权收购合同》或者《增资扩股协议》。与此同时,信托公司为最大限度的规避风险,在收购股权或增资扩股时,会要求隐名股东签订一份《股权回购合同》,其中约定回购股权的时间、金额。除此之外,信托公司通常会要求第三方机构对上述股权回购行为作担保,即隐名股东最终未能履行回购股权的承诺,由担保公司承担以约定时间、金额回购股份的义务。信托计划存续期间,信托公司仅为名义股东,不参与日常经营管理。信托公司通常委托担保公司代其监督目标公司销售回款的流向,以确保股权回购资金的充足。
笔者认为,投资与借贷的区别集中于下述三项:第一,投资所获取的效益是未来、不确定的;借贷的收益取得时间及金额基于当事人之间的约定。第二,投资行为不应当被担保;而债权则可以通过担保以减少风险。第三,投资人对于被投资的资产仍然享有管理的权利;借贷行为发生后,所有人暂时丧失对出借财务的所有权。
若信托公司收购目标公司后,运用自身的专业能力亲自管理信托投资,待股权产生收益时再以市场评估价格出让其所持有的股份,则是一种投资行为。但是,若信托公司在投资之初即已经设计好以固定价格,在约定时间转让其所持目标公司股份的退出路径,并要求第三方提供回购担保,由隐名股东或担保方管理公司,则应当被认定为是借贷行为,而非是投资行为。
综上所述,附有回购协议,以及第三方担保的房地产企业股权信托计划,应当认定为是信托贷款。若贷款用于房地产企业购置土地使用权,或作为尚不满足54号文强制性要求的房地产开发项目的开发资金,则可认定为违法违规。
二、以股权信托投资模式变相向关联房地产企业融出资金
《信托投资公司关联交易行为指引》中将关联企业限定为“直接或间接持有信托投资公司10%以上股权的股东”,以及“信托投资公司用固有财产直接或间接控制的企业。”《信托公司管理办法》第三十三条规定,信托公司开展固有业务,不得有“向关联方融出资金或转移财产”的行为。根据上述对信托公司关联企业禁止性交易行为的规定,信托公司将发行信托计划所募得的资金贷款给关联企业的房地产开发项目,即使房地产项目具备54号文所要求之条件,仍应当被认定为违法而被禁止。
投资信托公司的房地产企业,或信托公司以固有财产投资控制的房地产公司都对利用信托公司融资平台所募得的资金有着天然的渴求。为了突破国家法律法规对信托公司关联交易禁止性的规定,信托公司通常采取股权信托投资模式变相向关联企业融出资金。
此种操作模式下,信托公司将通过发行单一或集合资金信托计划所募得的资金以股权投资的方式成立项目公司(以下简称:搭桥公司)。搭桥公司以信托公司为唯一的名义股东,而实际的控制人为关联企业。搭桥公司成立之初,信托公司通常会与关联企业签订《股权收购合同》,约定信托计划结束时,由关联企业以固定溢价收购搭桥公司的全部股份。同时,信托公司同样也会要求第三方机构对上述股权收购行为作担保。因其操作步骤极其类似于以股权信托投资模式违规向房地产企业发放贷款的实施程序。故而,信托公司不仅可以此向关联房地产企业发放贷款,从而突破关联交易的禁止性规定,也可同时规避54号文强制性要求,违规向尚不满足信托贷款条件的关联房地产企业输入资金。
三、股权信托投资模式违规运用于房地产开发项目的法律后果
《信托法》第十一条规定:信托目的违反法律、行政法规的信托无效。不论是以股权信托投资模式为途径,违规向尚不符合信托贷款条件的房地产企业提供贷款,还是变相向与信托公司相关联的房地产公司融出资金,都因违反了法律、行政法规而应当被认定为无效。然而,《信托法》全文并未规定信托计划无效的法律后果。
笔者认为,信托公司投入房地产项目的信托资金多募集自社会,若不加区分认定为自始无效,且强令信托计划提前终止,不利于社会稳定和谐。对已开发的项目,应要求信托公司与隐名股东或信托公司的关联企业重新签订信托借款协议,内容应当包含“每年至少两次偿还本金,利随本清”等内容。原担保企业仍应承担连带担保责任,并对房地产项目进行监管。信托公司的管理费用,以及担保公司收取的担保费,则应当认定为违法所得而加以没收。
对于尚未开发的储地项目,应当责令信托公司提前终止信托计划,信托计划委托人的本金及利益损失,应当由信托公司予以赔付,担保公司承担连带责任。