问题金融机构界定法律问题透视*

黎四奇

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)



问题金融机构界定法律问题透视*

黎四奇

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

概念是把握与认识世界的工具。金融监管的有效性与金融机构问题的认识及有效处置紧密相关。因此，从问题的角度来看待金融监管法律制度的再造与改良是金融安全法律网有效创新中的核心问题，而这也在实质上表明，在制度升级中，准确界定问题金融机构是基础，是必要的前置条件。

问题金融机构；概念；监管

一 问题的提出

什么是问题金融机构，从字面上看，凡不健康的金融机构就是问题金融机构。虽然望文生义的简单化认知有益于大事化小，但是这种蓄意或随意的掩盖并不能揭示问题的全部，因为在每个词都可以作扩大与限制性解释的背景下，健康与不健康的标准本就是模糊不清的。而且，健康与否也是与一个国家的经济金融形势、金融监管立法完善、监管有效性、金融机构的内部合规管理、外部经济金融环境、政治需求等因素直接挂钩的问题。金融监管的预防性、规则制定的前瞻性、学理探讨的严谨性、社会秩序与金融安全的日益依存决定了必须对这一基础性的概念问题进行深层次的挖掘。而且，在已有的研究中，破产金融机构、陷入困境的金融机构、失败的金融机构、违规经营的金融机构之类的多元化概念表述与归纳已使得这一问题有被复杂化与混淆化的风险，如这些概念之间能否等同？若不能等同，那么其差别何在？问题金融机构的问题究竟应作何种定性与定量相融合的解释？这些问题的澄清与否直接关涉到法律的产出及其运行的有效性。与此相呼应的是，偏重于问题银行的探索对于其他金融机构的风险防治是否具有普适性？如果答案是否定的，那么目前的研究视野就有待矫正。问题与学理知识的完善向来是继受性发展的，因此，有必要对已有的认识进行梳理。

二 已有观点——理论与实践的结合

对于何谓“问题金融机构”，国内的学者已形成了一些见仁见智的观点，如“问题金融机构通常指那些有问题，除非立即采取必要的矫正措施或提供资金支持，否则短期内将破产、倒闭的金融机构。”[1]“问题金融机构是指经营管理上出现严重问题，或因突发事件影响而面临挤兑、倒闭或破产危险的金融机构。”[2]“问题金融机构就是接近或已经丧失金融清偿能力的金融机构。”[3]有学者认为：“所有的金融危机在本质上都是一致的，即为金融功能的弱化或丧失，而且引起金融危机的根本原因都是信用的丧失。”[4]由此推断，金融功能弱化或丧失的金融机构即为问题金融机构。

早在1980年，美国学者Flannery, Mark J和Guttentag,Jack M在其著述中，就将问题金融机构定性为：“除非采取改善措施，否则近期内极可能经营失败的金融机构。”[5](P21)美国学者Joseph F. Sinkey. Jr则认为，问题金融机构系指未来可能需要向联邦存款保险公司(FDIC)寻求资金援助的金融机构。事实上，在这一问题上，国外已有的监管实践与学理之间基本上已达成共识。如日本金融监管机构的判断标准就是凡自有资本比率、股利分配率、流动资产比率、存贷款比率等不符合流动性与安全性标准者，则为问题金融机构；英国则认为，凡违反安全与稳健经营原则的银行，就是问题银行，这一认识在该国的金融预警制度中也得以强调与重申，如问题银行为违反安全性、流动性和外汇持有风险比率规定，需要加强监管，并促进改善者。 FDIC的看法是，当前或未来有可能发生财务困难，并且需要其提供资金援助的金融机构，而美联储则根据“骆驼评级”认为，被列入四、五级者皆为问题金融机构，而被列入三级者则为待观察机构。

由于金融机构在语义上是一个比较开放性的概念，且考虑到商业银行对整个金融系统风险的影响力及其在整个行业中的“老大”地位，在研讨这一问题时，人们的目光更多地关注于对商业银行风险的防控与问题的诊治。对于非健康类的银行，一般存在问题银行、失败银行及陷入困境的银行的划分。如《银行辞典》将问题银行定性为：“不良贷款占总资本比率较高的银行，即在监管当局的骆驼评级中，被评为四级或五级的银行；失败银行则指在支付转账系统中无法履行信用义务，而可能造成其他银行清算不能的系统风险状况。”[6](P167)在这一领域，早在1991年学者桑德拉扬(V. Sundararajan)和巴里诺(J.T.Balino)就展开了较系统的研究，认为：“银行危机是由于金融机构的负债超过了其资产的市值而引起的挤兑和其他资产组合转换、金融机构崩溃及政府干预的情况，因而在危机过程中会出现不良贷款的比重增加，因外汇风险、利率风险或有负债导致的损失扩大与投资价值的下降，并在金融系统中引发破产问题，并导致清算、合并或重组事件的增加。”[7]除此之外，国际货币基金组织的专家昆特(Kunt)和德特阿荷(Dtragiache)在对1980—1994年世界范围内银行危机研究的基础上，提出了识别银行危机与地方或相对小的银行动荡的依据：“其一是银行系统的不良贷款占总资产的比重超过10%；其二是援助失败银行的成本至少占国内生产总值的2%；其三是银行业的问题处置导致银行国有化；其四出现范围较广泛的银行挤兑或政府采取存款冻结、存款担保等措施来应对危机。”[8]而陷入困境的银行则指与同等规模的银行相权，不良贷款占总资本比例远高于同业平均水平，或资产净值为负数的银行。

国内对问题银行处置制度研究较早的学者阙方平认为：“问题银行是健康银行的对称。商业银行根据其管理能力、流动性清偿力和资本清偿力，或者依照其健全性、流动性和安全性标准来判断，均可分为健康银行和问题银行二大类。而问题银行即指接近或已经丧失金融清偿能力的商业银行机构。若问题银行没有被监管者以外的社会公众发现，则可称之为隐蔽性问题银行，反之，则为公开性问题银行。”[9](P1)有学者认为：“根据商业银行的性质、程度大小和国际惯例，结合管理水平、支付与清偿能力、健全性、流动性和安全性等指标，可将其分类为正常银行、可疑银行和危机银行三大类，其中后二类可以统称为问题银行。”[10](P15)同时，也有人从会计的角度认为：“已经接近或处于无流动性清偿能力或无资本清偿能力的银行为问题银行，即银行资产的市值低于其股本和负债的市场价值而处于经济上的破产状态。”[11]

尽管在已有的著述中，并不缺乏对问题金融机构的界定，但是务实且与时俱进地明确问题金融机构的边际确为一个非常棘手的问题。为了对这一概念起到归纳与总结的效果，有些学者也力图从特征的角度来使这一概念清晰化。如有学者就认为，“一如概括金融全球化法律特征的思路，法律视角下问题金融机构的界定，可从问题金融机构行为违法性、法律适用、权责机关和市场退出等角度论述。在特征上，问题金融机构表现为道德风险的高发性、法律处置的特殊性、权责机关介入处置的全程性及问题金融机构退出的复杂性。”[12](P35-38)

三 批判性反思与界定

(一)批判反思

“在认识批判的开始，整个世界、物理的和心理的、自然的、最后还有人自身的以及所有与上述这些对象有关的科学都必须被打上可疑的标记。它们的存在、它们的有效性始终是被搁置的。”[13](P28)批判不会阻碍事物的发展，相反，逆向的思维会促进事物的完善与创新。尽管在认识论上，对于问题金融机构界定的观点林林总总，但是透过现象至本质地看，多可归结为“资不抵债说”、“流动性丧失说”、“清偿力丧失说”三大类型。毋庸置疑，这种侧重点不同的杂说在很大程度上揭开了金融机构问题化的面纱，且对于问题金融机构的救治而言，亦具有重大的启发性。科学的精神向来是思辨性的。面对已有的学说，当下应追问的问题是，以上的种种认识还原了问题金融机构的本质了吗？在金融风险与危机肆虐而危及经济可持续发展与政治安全的当下，“零容忍”与有效金融监管必然会成为时代的要求，这一理念的实质是，对于有效性而言，监管应是事无巨细，而非抓大放小。因此，有必要对已有的认知与实践进行更深层次的讨论。

其一是概念是否能等同问题。在已有的相关著述中，经营失败、陷入困境、破产机构被使用的频率比较高。不可否认，此类的措辞折射出了金融机构问题在整体上的严重性与程度，但要点是经营失败的金融机构、陷入困境的金融机构、破产金融机构与问题金融机构之间能否划等号。实际上，尽管经营失败金融机构、陷入困境金融机构与破产金融机构之间存在关联性，但是其仍存在差别。破产金融机构指存在资不抵债情况而进入破产处置程序已被消灭主体资格的金融企业，经营失败金融机构一般指由于内在或外在的原因而不能进行正常经营的金融机构。从道理上看，若金融机构经营失败，则其理应退市，但是由于行业的特殊性与监管的容忍，仍存在大量的经营失败金融机构照常营运。由此可推知，破产金融机构与经营失败机构并不能等同。此外，从字义上剖析，破产金融机构与经营失败金融机构都是陷入困境的金融机构，其破产与经营失败与陷入困境之间存在直接的因果关系，但是陷入困境金融机构的命运如何可能是一个有待日后检验的问题。现在必须直面的问题是，问题金融机构能否被抽丝剥茧地细分为陷入困境金融机构、破产金融机构及经营失败金融机构。如果答案是肯定的，那么在理论研讨与立法中，只要关注此三类即可，反之，就必须做量体裁衣式的它论。

在专业化的当下，无论术语如何晦涩，它毕竟由词所构成，而词的语义不管被如何放大，其都不可能完全游离于其核心义之外。因此，为了解释这一问题，就必须对问题金融机构进行“问题+金融机构”式的拆分与组合，只要澄清“问题的大众语义是什么”，问题金融机构能否与失败金融机构等之间等同化问题就自然水落石出了。根据《辞海》，“问题”的释义内容包括要求回答或解答的题目、需要解决的矛盾、事故或麻烦。现实地看，所谓问题即为事物的矛盾。了解问题的目的在于找到解决问题的方法，从一般规律看，解决问题的流程表现为“问题描述→问题分解→去掉非关键性问题→信息整理→建议提出→方案的表达”。无疑，这一模式对于问题金融机构处置法律制度的构建与创新的意义是不言而喻的。

虽然现时下，金融机构已是一个熟知的术语，但是熟知并非真知，学界与实务界对于什么是金融机构还远未达成共识。如“金融机构这个概念实际上存在广义与狭义之分，从广义上讲是指所有的融资机构以及金融管理机构，可以分为经营性金融机构和监管性金融机构；在狭义上则主要指银行及非银行金融机构”[14](P33)。另有学者则认为，“金融机构是指依法设立的从事金融业务的政策银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、金融资产管理公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院各金融监管部门确定并公布的从事金融业务的其机构。”[15](P9)同时，也多有学者将金融中介机构与金融机构进行等同。事实上，这是一种曲解，因为在实践中，金融机构不仅提供融资中介，而且也进行投资。这种欠一致性恰好从另一个侧面说明，在金融创新层出不穷的时下，意图毕其功于一役地穷尽金融机构的内含也是一个颇为棘手的问题。

其二是问题银行的研究能否等同于问题金融机构的研究，或者说重问题银行的研究能否成为轻视或弱化问题金融机构的研究。在量上，一个必须面对的现实是，在整个金融法的研究中，银行法已日益成为重中之重，无论是在国际上，还是在国内，问题银行与银行危机救助等基本上都是一个持久性的热点。作为全球范围内最具有影响力的国际金融组织——巴塞尔银行监管委员会(BCBS)所推出的系列文件就是一个最具有说服力的明证。国内重银行法而相对轻证券法等，或将金融法的研究重点过多定位于银行法的倾向也是对当下研究嗜好的一个有力注解。那么，由此可否推断出问题金融机构的研究可以浓缩为问题银行的研究呢？答案无疑是否定的。尽管从对问题银行的处置制度可以归纳出问题金融机构处置的一般原则，但这毕竟是一种特殊性与一般性的关系，无论在整个金融体系中，商业银行的影响力多么巨大，它都不能取代金融机构这一最上位的概念。学理的研究应是严谨与全面，实践的监管应是系统与有效的，而且金融自由化的时代，也正是由于人们的注意力更多地聚集于商业银行，才导致金融风险在其他金融行业积聚而最终出现“星星之火燎原”的一发难以收拾的局面。因此，对问题金融机构的研究应该是较全面与彻底的，而要解决这一问题就必须先对什么是问题金融机构进行彻底性的认识。

其三是扩大解释，还是限制解释问题。法律问题本是一个解释性的命题，而“法律解释的核心实际上是关于权力的分配”[16](P203)。对问题金融机构是采取扩大或限制性的解读不仅直接关联到监管者权力的大小，而且也直接涉及被监管者义务的边界与监管的有效性。现时下已有著述中的大多数倾向于限制性解释，如“问题金融机构的定义可以归纳为，凡有严重违法违规或经营不善事实致使陷入财务困境，甚至发生经营危机而有支付不能或停业之虞，除非立即采取必要的改善措施或提供财务支持，否则短期内将面临关门倒闭的金融机构”[12](P28)。虽然此类的观点代表了一种主流，但是对于其科学性与合理性有必要上升到方法论的高度进行方向确定，有必要立足于监管理念的角度进行细密的考察。

法律的目的并不在于制裁，而在于预防。与此同理，金融监管法律制度及其实践的终极目标并不在于危机发生时的救助与对机构迫不得已的处置。虽然危机的救助能缓解或终结金融业及实体经济资金循环断裂的困境，但是亡羊补牢所引发的却是一个两败俱伤的问题。由这一认识可以推断出以下两点：一是金融机构监管中对问题的解释应是扩大性的，而不能仅局限于资不抵债、支付能力丧失、挤兑、管理失灵或缺位等严重风险；二是尽管从词义上分析，问题具有事后性，问题金融机构的处置亦具有事后性，但是在整个制度设计及监管流程中，应恪守的是事前防范胜于事后救济的未雨绸缪理念。

其四是是否应分门别类讨论的问题。概念即概括与总结。虽然这种理论的抽象有助于加深对事物的认识，但一个不容忽视的事实是，事物的抽象与具体是一对共生的矛盾。对于概念内生的缺陷，哲学家奥卡姆就反对将共相本体化，其观点是，如无必要，勿增实体，言下之意是，只承认一个个确实存在的东西，凡干扰这一具体存在的空洞的概念都应该被废止，因而其倡导以结果为导向，始终追寻高效率简洁的思维方式。对此，爱因斯坦的意见是，一切东西应该造得尽可能简单到无可再简单。诚如前述，金融机构是一个包容性很强的概念，就有效监管的宏大目标而言，试图凭借一个概念来穷尽一切的做法本身就是有些牵强、自不量力。金融监管法律的创新必须回应现实的诉求。为了满足这一要求，对于问题金融机构的识别有必要采取既合又拆的二元模式，“合”就是从统一认识的角度仍有必要对什么是问题金融机构进行金字塔式的概念化；“拆”即从有利于规则创新与监管的实践出发，有必要对问题金融机构进行分门别类的对应处理。

金融机构的问题是多样化、动态化的，问题产生的内因与外因也存在个体性的千差万别。虽然法律规则的一般陈述性力求达到以偏概全的效果，但是从监管的强弱程度有序出发，仍必须依问题特征的不同对问题金融机构进行归类。如依据问题性质可以将问题金融机构分类为资不抵债的金融机构、出现支付困难的金融机构、流动性困难的金融机构、违规经营的金融机构、没有达到监管标准的金融机构；根据问题是否已公开化，可作显性的问题金融机构与隐性的问题金融机构划分；根据问题的严重程度，可分类为需重点关注的问题金融机构、需特别监管的问题金融机构、需进行处置的问题金融机构；根据对系统风险的影响程度，可划分为系统重要性问题金融机构与非系统重要性金融机构；根据问题发生的原因，可分为内因性问题金融机构与外因性问题金融机构，前者如内部控制失灵与操作风险失控等，后者如不遵守监管规则而被监管者查处或受到同业风险的影响等。除这种抽象的分类之外，也可以根据金融机构的表现形式对问题金融机构进行区分，如问题商业银行、问题金融控股公司、问题证券公司、问题保险公司等。

其五是金融安全如何界定。问题金融机构去问题化的最终结果是要恢复金融机构的健康状态，或者说是恢复金融机构的安全性。由此可见，问题金融机构的识别也是一个与金融安全的认识紧密相关的问题。若金融安全这一概念是一种漂浮不定状态，那么作为其子范畴的问题金融机构的识别也自然模糊不清。什么是金融安全呢？“金融安全同金融危机一样属于易于识别或易于感受但难以定义的范畴，只不过与金融危机的概念相比，金融安全概念则更具有主观性与相对性。”[17](P22)如有的从金融不安全的极端状态来界定，认为所有金融指标或某一级别金融指标，如短期利率资产价格、企业的清偿能力等指标，出现了短暂的恶化，以及金融机构大量倒闭为金融危机；有的从金融的实质角度进行解读，认为金融安全即货币资金融通的安全；有的则从金融功能的角度来理解金融安全，认为金融安全是以金融功能的正常运转为特征，而且可以划分为微观、中观和宏观三个层次。实际上，这些对金融安全不同视角的认识也开启了我们对问题金融机构界定进行全面性与系统性的思考。

(二)界定

在学者的理论探讨中，什么是问题金融机构，或者说一个健康的金融机构是如何问题化或被问题化的——这是一个观点问题。然而，有一点是英雄所见略同的，那就是金融脆弱性是衡量金融监管需求的基础，金融脆弱性往往会导致金融机构的运营偏离稳健的状态，而“稳健”则指金融机构保有持续性偿付的能力，“脆弱”则指金融机构的资产质量下降、资金循环阻塞、债务循环链断裂等引发流动性短缺，进而出现偿付能力不足，从而使当事金融机构出现从稳健至问题化的转型[18](P5)。在金融机构众多的情况下，偿付能力是考察与评估金融机构是否存在问题，或者说是否稳健的一个客观性标准。从这个角度出发，问题金融机构大可粗略地被界定为：由于盈利性、管理水平、流动性、市场敏感性等方面的原因而使偿付能力受到负面影响的金融机构。故而，在金融监管中，动态评估金融机构的偿付能力成为重点所在。

公正而言，在已有的认识下，给偿付能力下一个概念并非什么难事，但是定量评价却是知易行难。在经济上，当未来的预期收入不确定时，在价值认定上，其不可避免地掺杂有主观判断的因素。而且，现实地看，稳健程度欠佳的金融机构的所有者与管理者在计算应收款项时表现得较为积极主动，反之，在计算可能的呆账坏账时却表现得很消极，常人为地推延记账。无论如何，在实践中，财务标准是一个倍受青睐的微观标准。偿付能力表现为某一金融机构的资产负债表中的资本净值为正，其核算方法是资产扣减负债而得的差额。虽然在表面上，这一标准执行起来比较简明扼要，但是事实并非如此。财务标准是截取某一时间点的静态值来评估全体，它至多只能表明某一机构在某一特定的选取点的状态情况，从未来看，由此并不必定能得出该机构健康与否的结论。而且，在这其中，仍存在诸多应得到解答的疑惑，如用偿付能力作为衡量某一金融机构或稳健或问题的标志是否过于抽象与简单？价值评估中，应该使用什么样的会计方法？及如何选择评估参照点等，这些都是比较复杂的问题。如以银行资产的评估为例，其就存在市场价值法、账面价值法、现值与可实现价值三种方法。因此，综合各种可能的因素(如盈利状况、管理水平、资本充足率、资产质量、流动性等)来考察金融机构的偿付能力是评判金融机构是否问题化及问题化程度的必经途径。

四 结 语

在理论上，法律的陈述主要不是描述性，而是规定性或规范性。在实践中，金融机构的表现日益多样化。虽然将金融机构概念化在形式上能达到“一统山河”的效果，但是概念化进程中不可避免的描述就会滋生学理与现实相对脱节与冲突的可怕后果。笛卡尔曾言：“在我看来，普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理，如果判断错了，他的结果马上就会来惩罚他；读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理，思辨是不产生任何实效的，仅仅在他身上造成一种后果，就是思辨离常识越远，他由此产生的虚荣心也就越大，因为一定要花费比较多的心思，想出比较多的门道，才能设法把那些道理弄得像是真理。我总是如饥似渴地要求分清真假，以便在行动中心明眼亮，一辈子满怀信心地前进。”[19](P9)这种负责任的求真务实态度无疑是值得标榜的。在对问题金融机构的概念化中，追求共性存在必要性，但是这种共性的寻觅并不能以牺牲金融机构的异质性为代价，因为它的一端直接联系着有效的金融风险与危机的遏制及给金融监管预留的弹性空间。

法律无非是一个观点、立场与价值判断问题。实际上，理论并非唯理者的独舞。理与论的终极目的是服务于现实的需求。虽然问题金融机构概念的开放性决定了认识的难度，但是实用性与功利性是认知的指导原则。基于这一思考，深层次地挖掘出引发金融机构问题化的内因与外因，并评估问题严重性的程度是问题金融机构处置法律制度创新中的要点所在，因为监管措施的强弱是机动于金融机构问题的大小的。从这一点来看，过于拘泥于分割式的概念划分无益于监管的预防、有效与低成本。故而，整合引发问题的原因要素是制度创新的先决条件所在。

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On the Definition of Problematic Financial Institution

LI Si-qi

(Law School，Hunan University, Changsha 410082,China)

Definition is the tool to recognize and understand the world. The efficacy of financial supervision is tightly connected with the recognition and effective resolution of the problem in financial institutions. Therefore, it is of great significance for the reconstruction and improvement of the related legal system, which proves that it is the indispensable precondition to clearly define problematic financial institutions.

problematic financial institution; definition; supervision

2014-02-24

教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”(13JZD012)

黎四奇(1972—)，男，湖北咸宁人，湖南大学法学院教授，法学博士.研究方向：金融法.

D922.28

A

1008—1763(2015)04—0150—05